OHAL Kanunu Kapsamında Çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler Uyarınca Yapılan İşlemlerde Sorumluluk

15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe girişimi sonrasında, 20/07/2016 tarihinde toplanan Milli Güvenlik Kurulunun aldığı tavsiye kararı uyarınca, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, yaşanan terör olayları nedeniyle Anayasanın 120 maddesi ve 2395 sayılı Kanunun 3. maddesi uyarınca, 21/07/2016 tarihinden itibaren 90 gün süreyle olağanüstü hal (OHAL) ilan etmiştir. OHAL süresi sonraki günlerde iki defa uzatılmıştır.

OHAL ilan edilmesinden sonra, Anayasanın ve 2395 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak Kanun Hükmünde Kararnameler (KHK) çıkarılmaya başlanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin, OHAL kapsamında çıkarılan KHK’lerin içeriğine bakmaksızın bu KHK’lere yönelik olarak yapılacak Anayasaya aykırılık iddialarını incelemeyeceğine ilişkin, bizce Anayasa hükümlerine aykırı yeni içtihadı1, sonrasında OHAL kapsamında çıkarılan KHK’ler ile düzenlenen konular oldukça geniş bir alana yayılmış2, nerede ise tüm yasama yetkisi KHK ile kullanılır olmuştur.

Bu çalışmada, OHAL kapsamında çıkarılan KHK’ler ile kamu görevlilerinin sorumluluğuna ilişkin olarak getirilen istisna hükümleri ele alınacaktır.

KHK’lerde Yer Alan Sorumluluk Hükümlerinin Kapsamı ve Anlamı

667 KHK ile getirilen düzenleme3, darbe teşebbüsü sonrasında verilen ve verilmesi beklenen hızlı karar sürecinde karar alacak ve uygulayacak kamu görevlilerinin endişelerini(!) gidermek için konulduğu izlenimi veren bir hükümdür. Hüküm o kadar acele ile yazılmış ki istenen sonucu doğurmayacağı anlaşıldığından 668 sayılı KHK ile daha geniş bir hüküm4 konulması gerekmiştir.

667 sayılı KHK’de yer alan düzenleme tüm OHAL işlemleri için değil sadece 667 sayılı KHK uyarınca yapılan işlemler bakımından güvence getirecek niteliktedir. Tüm OHAL işlemleri bakımından koruma zırhı getirmek isteyen yürütme, 668 sayılı KHK’nin 37. maddesi ile kapsamı genişletmiştir.

Bu düzenleme ilk bakışta; OHAL kapsamında, karar alan, alınan kararları icra eden tüm görevlilerin her türlü eylem ve işlemini koruma altına aldığı, bu kişiler ne yapmış olurlarsa olsunlar yargılanamayacakları gibi bir anlam vermektedir. Kanımca böyle bir yorumun hukuki dayanağı yoktur. Yapılan düzenlemenin içeriği ne olursa olsun, söz konusu hükümlerin Anayasa ve yasalarda yer alan kurallar ve evrensel ilkeler ile birlikte ele alınması gerekir.

Bir başka anlatımla; “OHAL kapsamında görev alan kişiler suç bile işleseler haklarında soruşturma yapılamaz” şeklindeki bir yorumun hukuki ve yasal dayanağı bulunmamaktadır. Kanun veya KHK ile kişilere suç işleme özgürlüğü tanınamaz.

Bu görüşümüzün hukuki dayanakları şunlardır:

1. Anayasanın 2. maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca hukuk devleti; “eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Açıklanan bu tanım uyarınca; yapacağı bütün işlemler; hukuka, insan haklarına saygılı, bu hakları güçlendirici olmak zorunda olan ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı sayan bir devletin, kendi görevlilerine “suç işleme hakkı” tanıması beklenemez.

2. Anayasanın 10. maddesi uyarınca kanun önünde herkes eşittir. Bir kişiye veya zümreye suç işleme, kanuna aykırı eylem ve işlem yapma, kendisini hukuk kuralları ile bağlı saymama özgürlüğü tanınamaz.

3. Anayasanın 11. maddesi uyarınca, Anayasada yer alan bütün hükümler, yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlar. Bu organların üstün nitelikte olan Anayasa ve hukukun kurallarını bir kenara bırakıp KHK ile sağlanan sorumsuzluğa dayanmaları olası değildir. Üstünlük, hukukta ve Anayasa’dadır.

4. 657 sayılı DMK’nin 11/3. maddesi uyarınca “Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.” Kamu görevlisinin “emir gereği” suç sayılan bir fiili işlemesi, verilen emir yazılı da olsa sorumluluktan kurtulmasına yol açmaz.

5. Anayasanın 129/1 maddesi uyarınca; “memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Anayasada yer alan temel ilkelereaykırı, suç olarak tanımlanan eylemlerde bulunamazlar.

KHK Sorumluluk Hükümlerinin Uygulama Alanı

667 ve 668 sayılı KHK’de düzenlenen sorumluluk hükümlerinin, suç sayılan eylemlerden sorumsuzluk yaratmayacağını bu şekilde ortaya koyduktan sonra, söz konusu hükümlerin hangi durumlarda uygulanabileceğini ele almak gereklidir.

Kanımca bu hüküm, idarenin eylem ve işlemlerinden kaynaklanan zararların giderilmesi ve bu zararın ilgili kamu görevlisine rücu edilmesi aşamasında uygulanma alanı bulabilecektir.

İdarenin eylem ve işlemleri nedeniyle kişilerin zarar görmesi her zaman mümkündür. Böyle bir durumda idarenin söz konusu zararı gidermesi esastır.

Anayasanın 125/1 maddesi uyarınca, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu kural olarak açıktır. Anayasanın 125/7 maddesi uyarınca “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.

Anayasanın 40/3 maddesi uyarınca; “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.

İdare denilen mekanizma eylem ve işlemlerini görevlileri eliyle yerine getirir. Anayasanın 129/5 maddesine göre“memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”

657 sayılı DMK’nin(Devlet Memurları Kanunu’nun) 13. maddesi uyarınca; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kâğıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.

İdarenin eylem veya işleminden kaynaklanan zarar, hizmet kusurundan veya kişisel kusurdan kaynaklanabilir. Hizmet kusurunun tanımı konusunda tam bir birlik bulunmasa da genel kabul gören tanım; idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde bir takım aksaklık, hukuka aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik, sakatlık veya ihmalin ortaya çıkması hali olduğudur. Hizmet kusuru; genel, anonim, asli, bağımsız ve esneklik özelliklerine sahip, idare hukukuna özgü bir kavramdır. Kendine has kural ve ilkeleri bulunan idare hukukuna özgü bir kusur türüdür. Sadece bünyesinde barındırdığı kendine özgü kural ve ilkelerle değil, tespitinin idari yargı mercilerince yapılması ve hizmet kusurunun bulunması durumunda idarenin sorumluluğuna idari yargı mercilerince karar verilmesi yönüyle de özel hukuktaki kusur ve haksız fiil sorumluluğundan farklıdır5.

Hizmet kusuru, idarenin yürüttüğü kamu hizmetinin hiç işlememesi, kötü işlemesi veya geç işlemesi sonucunda ortaya çıkan zararın giderilmesini öngören bir sorumluluk türüdür6. Herhangi bir kamu görevlisine izafe edilsin veya edilmesin ondan bağımsız olarak nesnel, asli ve objektif bir şekilde bizzat idari bir faaliyetin yürütülmesindeki aksaklık veya bozukluğu ifade eder7.

Hizmet kusuru, kamu görevlisinin kusurundan bağımsızdır. İdarenin ajanı kusurlu da kusursuz da olsa, idarenin işleyişinde, kuruluşunda veya düzenlenmesinde bir aksaklık varsa hizmet kusuru vardır8.

Kişisel kusur kavramı da idare hukukuna özgü bir kavramdır. Bu kavram 1870’li yıllardan itibaren Fransız Danıştayı ve Uyuşmazlık Mahkemesinin kişisel kusuru hizmet kusurundan ayırt etmesiyle ortaya çıkmış ve gelişmiştir9.

Ülkemizde yürürlükte olan mevzuatta kişisel kusuru tanımlayan bir hüküm yoktur. Bu kavram yargısal içtihatlar ile ortaya çıkmış ve gelişmiştir. Kamu görevlilerinin, görevleri içerisinde ve fakat yaptıkları görevden ayrılabilen kimi kusurlu davranışları kişisel kusur kavramı içerisinde değerlendirilmektedir10. Bu bakımdan kişisel kusur kavramını; görev içerisinde ve fakat görevden ayrılabilen, yürütülen hizmet ile ilgili olmayan kusurlu davranışlar olarak ifade etmek mümkündür.

Yargıtay kişisel kusuru; idare ajanının, kamu görevini yerine getirirken, idare fonksiyonu, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle idareye atıf ve isnat olunamayan, doğrudan doğruya ajanın şahsına isnat olunan ve şahsi sorumluluğunu gerektiren tutum ve davranışlar olarak tanımlamaktadır11.

Hizmet kusuru ile kişisel kusur ayrımının açıklanmasına ilişkin farklı farklı ölçüt ve görüşler bulunmakta ise de; kamu görevlisinin görevini yerine getirirken zarar verme kastıyla hareket etmesi, fiilin suç teşkil etmesi, kamu görevlisinin ağır kusuru ve hizmetten ayılabilir kişisel kusur kriterleri hizmet kusuru ile kişisel kusurun açıklanmasında esas alınan başlıca ölçütlerdir12.

Kamu görevlisinin neden olduğu zararı karşılayan idare, yaptığı ödemeyi kural olarak zarara neden olan kamu görevlisine rücu13 etme hakkına sahiptir. Rücu için harekete geçip geçmeme kararı, idari işlem niteliğinde bir karardır14. İdare ödediği zararı ilgili kamu görevlisine rücu ettiğinde veya etmediğinde bir idari işlem yapmış olur.

İdarenin ödediği zararı ilgili kamu görevlisine rücu etmesine ilişkin olarak Anayasa, DMK ve diğer kanunlarda yer alan hükümlerin birbirinden farklı olması, idarenin rücu yetkisinin niteliği ve kullanılış biçimi konusunda sorunlara yol açmaktadır. Anayasa’nın 40. maddesi ve DMK’nin 13. maddesi idareye rücu konusunda bir takdir yetkisi verirken Anayasa’nın 129. ve DMK’nin 12. maddesi idareyi rücu konusunda bağlı yetki ile bağlamaktadır. Buna göre Anayasa bağlı yetki, DMK’nin 13. madde ise takdir yetkisi vermektedir. Bu durumda Anayasal hükmün uygulanması gerektiği, bu nedenle idarenin kişisel kusuru bulunan kamu görevlisine karşı rücu yolunun uygulanmasının anayasal bir zorunluluk olduğu ileri sürülmüştür15.

DMK m.13/son’da yer alan “12 nci maddeyle bu maddede belirtilen zararların nevi, miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin sorumlulukları ve yapılacak işlemlerle ilgili diğer hususlar Başbakanlıkça düzenlenecek yönetmelikle belirlenir.” hükmü uyarınca çıkarılan Rücu Yönetmeliği16, zararın mevcut olması ve zararın doğrudan doğruya memurun fiilinden doğması halinde rücu edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Yönetmelikte belirtilen şartların oluşması halinde idarenin rücu edip etmeme konusunda bir takdir hakkı bulunmamaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesindeki tanıma göre kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” Aynı Kanunun 71/3 maddesi uyarınca; “Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Bu hükümler ile Anayasanın 129/5 maddesi birlikte değerlendirildiğinde; rücu, idarenin takdir yetkisinden çıkarılarak bağlı yetki haline getirildiği sonucuna varılabilir17. İdare meydana gelen zarardan asli olarak sorumludur. Bu sorumluluğunun gereği olarak yaptığı ödemeyi asıl sorumlu olarak yapar. Bir başka anlatımla, idarenin sorumluluğu asli ve doğrudan doğruyadır.

Sonuç

667 ve 668 sayılı KHK’lerde yer alan sorumluluğa ilişkin hükümler; kamu görevlisinin kişisel kusurundan kaynaklanan zararların idare tarafından giderilmesi durumunda, bu zararın kamu görevlisine rücu edilmesi imkanını ortadan kaldırmaktadır. Söz konusu KHK hükümleri kamu görevlilerine suç sayılan fiilde bulunma imkanı vermemektedir.

print
Notes:
1. 12/10/2016 gün, 166 – 159 sayılı kararı.
2. Örneğin 680 sayılı KHK ile At Yarışları Hakkındaki kanunda değişiklik yapılırken, 687 sayılı KHK ile araçlarda kış lastiği kullanımına ilişkin zorunluluk hakkında hüküm konulmuştur. Bu düzenlemelerin terör olaylarının önlenmesi ve terörle mücadele için ilan edilen OHAL ile ilgisinin bulunmadığı açıktır.
3. “Bu kanunun Hükmünde Kararname kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz” (madde 9)
4. “15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.” (m.37)
5. SÖYLER, Yasin; Yargıtay Kararları Işığında Kişisel Kusur, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2010, Sayı 2, s.563.
6. BOZDAĞ, Ahmet; “İdare Hukukunda İdarenin Hizmet Kusuru ve Danıştay Uygulaması”, Türk İdare Dergisi, Sayı 468, Eylül 2010, s.33.
7. SÖYLER, Yasin; s.563.
8. EVREN, Çınar Can; Hizmet Kusuru – Haksız Fiil Ayrımı ve Yargı Düzeni, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl 2011, Sayı 95, s.180.
9. SÖYLER, Yasin; s.559.
10. AKYILMAZ, Bahtiyar/ SEZGİNER, Murat/ KAYA, Cemil; Türk İdare Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2013, s.658, 659.
11. Y. İBK. 22.10.1979 gün ve 1978/7 – 1979/2 sayılı kararı. Aktaran AKYILMAZ, Bahtiyar/ SEZGİNER, Murat/ KAYA, Cemil; s.663.
12. Bu ölçütler hakkında ayrıntılı bilgi için Bkz. SÖYLER, Yasin; s.574 vd.
13. Hukuki anlamda rücu “bir ödemede bulunmuş kimsenin bu ödeme için bundan yararlananlara başvurabilmesi, ödediğini onlardan geri alma hakkı” olarak tanımlanabilir. (PÜSKÜLLÜOĞLU, Ali, Türkçe Sözlük, s.1454.)
14. BAYINDIR, M. Savaş; Sağlık Hizmetlerinde İdarenin ve Hekimlerin Sorumluluğu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakülte- si Dergisi, Yıl 2007, Sayı 1-2, s.567.
15. BAYINDIR, M. Savaş; s.568.
16. Yönetmeliğin tam ismi “Devlet Memurlarınca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirler- inin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik” olup, 27/05/1983 gün ve 83/6510 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilmiş ve 13/08/1983 gün ve 18134 sayılı Resmi Gazetede Yayınlanmıştır.
17. AKYILMAZ, Bahtiyar/ SEZGİNER, Murat/ KAYA, Cemil; s.664.