Yazar:

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 272. maddesinde düzenlenen istinaf yasa yolu, ceza mahkemelerinden verilen ve kesin nitelikte olmayan kararlara karşı Yargıtay yerine, davanın görüldüğü mahkemenin bulunduğu il veya ilçenin coğrafi konumuna göre Türkiye’nin yedi bölgesinde kurulan yedi istinaf mahkemesinden birine başvuru yapılması şeklinde işleyecek. İstinaf mahkemelerinin kurulduğu merkezler; İstanbul, Ankara, Samsun, İzmir, Antalya, Gaziantep, Erzurum olarak belirlendi. Civar il ve ilçe mahkemelerden verilen kararlar, bu illerde kurulan BAM’larda değerlendirilecek.

İstinaf Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine karar verecek. İlk derece mahkemesinin kararında bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde ise hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve yeni bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verecek. Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra (…) davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlayacak. Eğer ilk derece mahkemesinin kararına karşı istinaf yoluna başvuran tutuksuz sanık istinaf duruşmasına gelmezse, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 281. maddesinde talebinin reddedileceğinin kendisine bildirileceği yazıyor. İlk derece mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusu yapan vatandaş duruşmaya katılamazsa istinaf hakkı ölüyor.

İstinaf mahkemesi, yaptığı yargılama sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedecek veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracaktır. Mahkemece, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenilmesine ve keşfin yapılmasına karar verilecektir. Tanıkların Segbis olarak adlandırılan görüntülü talimat sistemi ile dinlenmesi mümkün olsa da, keşif için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi ilgili dairesinin Van’a gitmesi gerekecektir. Bu çoğunlukla mümkün olmayacağından, keşif, yine talimat yoluyla yapılacaktır. Keşif ve tanık dinleme olanaklarına ilişkin getirilen düzenleme, delillerle doğrudan temas etme ve yeniden delil toplamayı istisnai ve sınırlı hale getirmekle/olmakla eleştiriliyor. Bu yüzden ülkemizde uygulamaya konulmak istenen yapının istinaf değil, kendine özgü, bir nevi genişletilmiş ve bölgeselleştirilmiş temyiz yargılaması olduğu öne sürülüyor. Yani bir tür “Türk tipi istinaf” sistemine sahip olduğumuz anlaşılıyor.

Yargıtay’a temyiz incelemesine gelen dosyalar tecrübeli tetkik yargıçlar tarafından incelenip beş kişilik kurula sunuluyordu. İstinaflarda tetkik yargıcı yok. Onların yerine bir üye dosyayı okuyup, diğer iki üyenin görüşüne sunacak.

İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını onayan İstinaf Mahkemesi kararı kesin olacak. Bu kararlara karşı Yargıtay’a temyize gidilemeyecek. Örneğin; Asliye Ceza Mahkemesi’nin cumhurbaşkanına hakaret suçundan dolayı verdiği 4 yıl hapis cezasını inceleyip onayan Bölge Adliye (İstinaf) Mahkemesi’nin kararı kesin olacak (CMK m. 286-2/a). Bunun yanında, on yıl veya daha az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar da temyiz edilemeyecek. Bölge Adliye Mahkemesi karar ve hükümlerine karşı ilk kararı veren mahkeme direnemez; bunlara karşı herhangi bir kanun yoluna da gidilemeyecek. Bu kararlara karşı karar düzeltme başvuru yolu da kapalı.

Ülkemizde 2016 yılı itibarıyla 14 bin civarında adli yargıda görev yapan yargıç ve savcı bulunuyor. Bunlardan 1034’ü atanmış bulunuyor. İstinaflara giden yargıç ve savcıların işleri diğer yargıç ve savcılara bölüştürülecek. Çünkü büyük kentlerde, istinaflara giden yargıç sayısıyla orantılı olarak mahkemeler kapatılacak. Bu durumda, yaklaşık 600 davaya bakan bir İstanbul ceza yargıcı, bundan sonra 800 – 1000 civarında davaya bakmak zorunda kalacak. Yani, dört ay sonraya bırakılan duruşmalar, beş ila altı ay sonraya bırakılmak durumunda kalınacak. Üstelik önceden Yargıtay, temyiz incelemesini tetkik yargıcının raporuyla, dosya üzerinden yapıyorken, şimdi Bölge Adliye Mahkemesi gerekli görmesi halinde yeniden yargılama yapıp tarafları, tanıkları dinleyecek. Belki de keşif yapacak. Hem de ilden bir başka ile giderek. Mahkemenin vereceği 5 yıldan fazla hapis cezası kararlarına karşı bu kez dosya, temyiz yolu ile Yargıtay’a gidecek. Bu süreyi de eklersek, yargılama süreleri kısalmayıp, daha da uzayacak.

BAM’larla birlikte ortaya çıkan bir başka sorun da, istinaf incelemelerinin yedi ayrı bölgede, yedi ayrı istinaf mahkemesi tarafından yapılacak olması. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi’nin ilgili dairesinin usule veya yasaya uygun gördüğü bir uygulamayı İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili dairesi yasaya aykırı görecek. Uygulamaya İzmir, Gaziantep, Ankara, Samsun, Erzurum istinaf mahkemelerinin nasıl yaklaşacağı da meçhul olacak.

İstinaf yargıç ve savcılarının seçimlerinde de liyakat ve kıdeme değil, yürütme ile olan ilişkilere göre atama yapıldığı eleştirileri sıkça yapıldı. Atamalarda, yürütmeye yakınlığı ile bilinen Yargıda Birlik Derneği’nin (YBD) etkili olduğu yargı camiasında açıkça biliniyor. Bu durum, yargıda küskünlüklere ve çalışma barışı açısından motivasyon kayıplarına neden olacaktır. Kutuplaşmış yargı içinde çoğunlukla YBD ve dolayısıyla hükümete yakın yargıçlar mahkeme başkanı oldular. İlginç ve tehlikeli olan; bu başkanlar, ilk derece mahkeme yargıç ve savcılarına ”pekiyi”, ”iyi”, ”orta” ve ”zayıf” diye notlar verecekler. İstenmeyen kararlar veren yargıçların bu kararları bozulmakla kalmayıp, not ile yargıcın cezalandırılması da söz konusu olabilecek. Bu nedenle yargıçların, özellikle hükümeti ilgilendiren konularda cesaretle ve inandıkları şekilde karar vermeleri kimi zaman sorun teşkil edecek.

Sonuç olarak; hükümet çevrelerinin Yargıtay’ın iş yükünün azalacağına dair önermeleri gerçekten de doğrudur, ancak; ülke genelinde yargıda iş yükü katlanmış, yargılama sürelerinin uzaması sorunu ile karşı karşıya kalınmıştır. Bu mahkemeler, gerek üye ve başkanlarının seçimi, incelenmeyi bekleyen milyonlarca dava nedeniyle oluşacak yoğunluk, gerekse çok başlılıktan kaynaklanan çelişkili kararlar nedeniyle uzun süre tartışılacağa benziyor.

Hasan Basri Akgiray, 1950’li yılların başında, Kargı Hakimliği’nden Ürgüp Hakimliği’ne atanır. İlk baktığı davalardan biri, bir Ürgüp köylüsünün, dönemin Cumhurbaşkanı Celal Bayar’a hakaret iddiasına dayanmaktadır. Dava süresince Adalet Bakanlığı’ndan çeşitli telefonlar alan Akgiray, yargılamanın sonunda sanığın beraatine karar verir. Karar, Yargıtay tarafından onaylanır. Bu karar, onun Ürgüp’e gelişinin sekizinci ayında sürgün edilmesine neden olacaktır.[foot]Hasan Basri Akgiray, Gereği
Düşünüldü, Kaynak Yay, 2003[/foot]

Yıl 2015. Mevlana’nın ölüm yıldönümü törenlerine katılmak üzere Konya’ya gelen Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan, Konya Garı’nda bir konuşma yapar. Cumhurbaşkanını dinlemeye gelenler arasında bulunan 1958 doğumlu Mustafa Şahin adlı vatandaş, yanındakilere torununun okulda başına gelen bir hırsızlık olayını anlatırken Cumhurbaşkanı’nın korumalarının girişimiyle karakola götürülmüş ve ilgili nöbetçi savcı tarafından ifadesinin alınarak serbest bırakılması talimatı verilmiştir. Savcı, uyarı(!) üzerine şüpheliyi tutuklanmak üzere mahkemeye sevk etse de, Sulh Ceza Yargıcı şahsı tutuklamaz. Bu olayın üzerine Savcı, Konya’dan Zonguldak’a “görevlendirilir’’. Bu olaydan kısa bir süre sonra yine Konya’da bu kez, 16 yaşındaki bir çocuk yine Cumhurbaşkanı’na hakaret ettiği iddiasıyla tutuklanır. Muhtemelen savcının sürgün edilmesi hakimi etkilemiştir.

İki örnekte de görüldüğü gibi, ülkemizde ifade özgürlüğü, suçun konusu cumhurbaşkanları olduğunda aradan 60 yıl geçse de istikrarlı bir şekilde yargı bağımsızlığı ile çakışmaktadır. Türkiye’de bu suç yargı açısından bir ‘ifade özgürlüğü cumhurbaşkanının saygınlığı’ arasındaki orantılılık testi olduğu kadar, “yargı bağımsızlığı testi” niteliğindedir.

Cumhurbaşkanına hakaret suçu, diğer kişilere ve kamu görevlilerine hakaret suçlarını [foot]Sahir Erman, Hakaret ve Sövme Suçları, İstanbul Üniversitesi Fen Fakültesi Yay,1989, s. 80 vd.[/foot]Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 125. maddesinde farklı bir başlıkta, Kanun’un 299. maddesinde düzenlenmiştir. Yaptırımı, 1 ila 4 yıl arası hapistir. Suçun alenen işlenmesi artırım nedenidir. Bu suçla cumhurbaşkanlığının fonksiyonları değil, Cumhurbaşkanı’nın şeref varlığı korunmaktadır. Genel hakaret ve sövme suçlarında olduğu gibi, Cumhurbaşkanına hakaret ve sövme suçunun oluşması için de; onun sosyal değeri konusunda kendisinin veya toplumun sahip olduğu düşünce ve duyguları sarsıcı fiil veya sıfatlar isnat veya izafe edilmelidir. Ne tür hareketlerin şeref ve itibarı ihlal edici olduğu, toplumda hakim olan ortalama düşünüş ve anlayışa göre belirlenmelidir, bunu tayinde ölçü bireyin özel duyarlılığı değildir, bu itibarla basit bir saygısızlık hakaret ve sövme olarak nitelendirilemez.2 Ülkemizde bu suç için dava açılması, Adalet Bakanı’nın iznine tabidir.

Cumhurbaşkanına hakaret fiili, başka ülkelerde de suç olarak yasalarda yaptırıma bağlanmıştır. Özellikle Almanya ve İtalya gibi AB ülkelerinde de bu suç için öngörülen yaptırım 3 aydan 5 yıla kadar hapis cezasıdır. Ancak, Alman Ceza Kanunu’nun 90. maddesinde bu suçun oluşması için TCK’dan farklı olarak, alenen veya bir toplantıda ya da yayın yoluyla işlenmesi, ağır şekilde aşağılama içermesi şarttır. Ayrıca, suçun kovuşturulması ve soruşturulması Cumhurbaşkanının onayına tabidir. Bu nedenle olsa gerek, kamuoyu baskısının etkili olduğu Almanya gibi Avrupa ülkelerinde cumhurbaşkanına hakaret suçundan dolayı hapis cezası ile cezalandırılana pek rastlanmaz. Fransa’da da cumhurbaşkanına hakaret suçunun neredeyse uygulaması kalmamıştır. General De Gaulle’ün cumhurbaşkanlığı zamanında birçok dava açılmıştır. Ancak G. Pompidou’nun cumhurbaşkanlığı zamanında bu nedenle sadece bir dava açılmış, 1974 yılı ile 2007 yılları arasında Giscard d’Estaing, F. Mitterand ve J. Chirac’ın cumhurbaşkanlıkları sırasında ise hiçbir dava açılmamıştır.[foot]V. EON v. FRANSA KARARI[/foot]

Yalnızca 8.500 karakterle sınırlı bir yazıda konunun tüm hukuksal yönlerini irdelemek olanak dışı olduğundan, burada özellikle başvuru kaynağı olan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarına vurgu yapmakla yetineceğim.

İfade özgürlüğü, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 10. maddesinde “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.’’ şeklinde formüle edilmiştir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne göre; ifade özgürlüğü demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birisi olup, toplumsal ilerlemenin ve her kişinin gelişiminin başlıca koşullarından birini teşkil etmektedir. İHAS’ın 10. maddesinin 2. fıkrası saklı kalmak koşuluyla, ifade özgürlüğü, yalnızca iyi karşılanan ya da zararsız veya önemsiz olduğu düşünülen değil, aynı zamanda kırıcı, hoş karşılanmayan ya da kaygı uyandıran “bilgiler” ya da “düşünceler” için de geçerlidir; çoğulculuk, hoşgörü ve açık düşünce bunu gerektirir ve bunlar olmaksızın “demokratik bir toplum” olamaz. 10. maddede benimsenen ifade özgürlüğü bu şekilde olmakla birlikte, yine de bu, dar bir yorum gerektiren istisnalar içermektedir ve bu hakkı kısıtlama ihtiyacının ikna edici bir biçimde ortaya konması gerekmektedir.[foot]İHAM, Handyside/Birleşik Krallığa karşı ve Pakdemirli/TR kararları.[/foot]

Lingens kararında mahkeme; siyasi liderler hakkında öne sürülen düşüncelerin aktarılması olgusunun, kamuoyunun şekillenmesini sağlayan en önemli araçlardan biri olduğu, demokratik bir toplumun temel niteliği olan siyasi tartışmanın Sözleşme tarafından korunan hakların başında geldiğini belirtilerek politikacılar için kabul edilebilir eleştirinin diğer bireylere göre daha geniş olması gerektiği ve özel kişilerden farklı olarak politikacıların her söz ve davranışını bilerek ve isteyerek basının ve kamuoyunun görüş ve eleştirisine açtığı tespitlerini yapmıştır.

Kişilerin şeref ve haysiyetlerinin korunmasından politikacılar da yararlanabilecektir. Ancak bu gibi durumlarda korumanın zorunlu olup olmadığına, siyasi konuların açıkça tartışılması ihtiyacı ile ortaya çıkan zarar arasında bir denge kurulmasına çalışılarak karar verilmelidir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, hükümet hakkındaki eleştirinin caiz olan sınırları, özel kişilere hatta bir politikacıya nazaran daha geniştir.[foot]Lingens/Avusturya kararı başvuru no:9815/82, karar tarihi:08.07.1986, http://ihami.anadolu.edu.tr/ aihmgoster.asp?id=112, http://www.turkhukuksitesi.com makale_713.htm, Can Canpolat.[/foot]

Colombani/Fransa kararında İHAM, devlet başkanının hakaret suçu mağduru olması durumunda ayrıcalıklı korumadan yararlanamayacağına hükmetmiştir. Colombani davasına konu olayda; “başvurucu Fas Kralı’na hakaret ettiği için 1881 tarihli Basın Özgürlüğü Yasası’nın 36. maddesi uyarınca cezalandırılmıştır. Yasa’nın 36. maddesi devlet başkanlarını görevleri ve konumları nedeniyle korumaktadır. AİHM, yabancı devlet başkanlarının böyle bir ayrıcalığa sahip olmasının modern uygulama siyasi kavramlarla bağdaştırılamayacağına karar vermiştir. Mahkeme’ye göre, bir devletin başka devletlerle dostça ilişkiler sürdürme konusundaki çıkarı ne olursa olsun böyle bir ayrıcalık ulaşılmak istenen amaç için zorunluluk niteliğini taşımaz. Yabancı bir devlet başkanı hakarete uğradığını iddia ediyorsa, herkes için olağan başvuru yollarını kullanabilir ama bunun için ayrıcalıklı korumadan yararlanamaz (Colombani/Fransa, no. 51279/99, 25.6.2002, para. 68-69). Fransa hükümeti, AİHM kararı üzerine ilgili hükmü ilga etmiştir.” [foot]http://bianet.org/biamag/ifade ozgurlgu/167994-tck-299-olmayan hukmun-gazabi-mi, Kerem Altıparmak, Yaman Akdeniz.[/foot]

İHAM, Pakdemirli/Türkiye kararında da; “…bir kişi hakaret davasında salt devlet başkanı olduğu için diğer vatandaşlardan daha fazla koruma göremez.”[foot]Pakdemirli/Türkiye, no. 35839/97, 22.2.2005[/foot] diyerek, cumhurbaşkanlarına özel ayrıcalık sağlanmasını hukuka uygun bulmadığını belirtmiştir. İHAM, ifade özgürlüğü karşısında devlet başkanının ayrıcalıklı statüsü kabul göremez saptamasını Türkiye aleyhine yapılan bir başka başvuruda da tekrarlamıştır.[foot]Artun ve Güvener/Türkiye.[/foot]

İHAM, Mondragon/İspanya kararında; devlet başkanı gibi bazı kişilere karşı işlenen hakaret fiillerinde mağdura daha fazla koruma sağlanmasının Sözleşme’nin ruhuna aykırı olduğunu belirtmiştir (Otegi Mondragon). Bu davada İHAM, İspanya Kralı’nın diğer insanlardan ayrıcalıklı bir hakaret hükmüyle korunmasının meşru olup olmadığını tartışmış, Kral’ın da ayrıcalıklı bir korumadan yararlanamayacağına karar vermiştir.

İHAM’ın Eon/Fransa kararında; “Hükümete göre müdahale kamu düzenini koruma amacı gütmekteydi. Mahkeme ise, özellikle ulusal mahkemeler tarafından kabul edilen gerekçeler ışığında, müdahalenin amacının “başkalarının şöhretini (…) korumak” olduğu kanaatindedir.’’ şeklinde yorum getirmesinden, cumhurbaşkanına hakaret suçunun ceza yasalarında özel olarak düzenlenmesine bir eleştiri olduğu yorumlanabilir. Zira; İHAM’a göre, cumhurbaşkanına hakaret suçunun düzenlenme amacı kamu düzeni değil, başkalarının şöhretinin korunmasıdır. O zaman bu suç, diğer fertlerin ve diğer kamu görevlilerinin şöhretlerinin korunduğu yasa metinleri içinde yer almalı, cumhurbaşkanına hakaret suçlarında yaptırım diğer kamu görevlilerine hakaret suçlarında uygulanandan
daha fazla olmamalıdır.

Yukarıda irdelenen kararlar incelendiğinde İHAM, devlet başkanlarına karşı işlenen hakaret suçlarının yaptırıma bağlanmasını değil, devlet başkanlarına hakaret suçlarında ceza yaptırımının diğer bireylerin mağduru olduğu hakaret suçlarından daha ağır olmasını İHAS’ın 10. maddesine aykırı bulmaktadır. Dolayısıyla yapılacak olan; Fransa’nın Colombani kararından sonra yaptığı gibi, mevzuatı değiştirip, cumhurbaşkanına hakareti düzenleyen TCK’nın 299. maddesini yürürlükten kaldırmak olmalıdır. Bu düzenleme ile Cumhurbaşkanına hakaret suç olmaktan çıkmayacak, ama yaptırımı 1 yıldan 4 yıla kadar hapis olmaktan çıkıp, TCK 124/3-a maddesi uyarınca 1 yıldan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezasına dönüşecektir. Böyle bir düzenleme sonrası cumhurbaşkanına hakaret suçlarında CMK’nın 100. maddesinin son fıkrası uyarınca tutuklama kararı verilmesi mümkün olmayacaktır. (CMK m.100/4: (Değişik: 2/7/2012-6352/96 md.) Sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez.) Ancak; genel anlamda hakaret suçları ve özelde kamu görevlilerine ve doğal olarak cumhurbaşkanına hakaret suçlarında da hapis cezasının, kişilerin onur ve saygınlığının korunması meşru amacıyla demokratik bir toplumda orantılı olmadığı kanısındayım. İHAM’ın Pakdemirli/Türkiye kararında da ifade edildiği gibi, (ki Pakdemirli kararında yalnızca tazminata hükmedilmişti) yaptırımın fazlalığı durumunda bireyler, siyasi kişilikleri eleştirmekten de çekinecek, bu durum ifade hakkını ciddi anlamda sınırlandıracaktır. Bu nedenle, hakaret suçlarında yaptırım, Fransız Ceza Yasası’nda olduğu gibi, suçun tekerrürü halinde adli para cezası olarak belirlenmelidir.

Nihayet Colombani kararından sonra Fransa’da, eylemin suç olmaktan çıkartılması da gündeme getirilmiştir. Fiilin suç olmaktan çıkarılması amacıyla senatörler ve milletvekilleri tarafından birçok kanun teklifi yapılmış (bunlar arasında özellikle bk. Senatör Mélenchon tarafından Kasım 2008 tarihinde yapılan teklif veya Ulusal Meclis Başkanlığı’na 20 Mayıs 2010 tarihinde birçok milletvekilinin imzasıyla sunulan teklif) ve bunlardan sonuncusu Senato Başkanlığı’na 20 Mart 2012 tarihinde sunulmuştur. Teklifinin gerekçesinde teklif sahibi (Bay Masson) şunlara yer vermiştir: “her vatandaşın iftira ve sövme fiillerinin işlenmesi durumunda genel hükümlere başvurarak haklarını arayabilecekleri dikkate alındığında, Cumhurbaşkanına hakaret suçunun varlık nedeni bulunmamaktadır. Üstelik hakaret suçunun kapsamı o kadar genişletilmiştir ki, kapsamına basit bir siyasi yergi veya biraz sert bir eleştiri de girebilmektedir. Bu gerekçelerle demokratik devletlerin neredeyse tamamı ceza kanunlarından devlet başkanına hakaret suçunu çıkarmışlardır. Örneğin Lüksemburg 2002 yılında “Büyük Dük’e karşı yapılan kötü ithamları” suç olmaktan çıkarmış ve genel hükümler kapsamına dahil etmiştir” (Eon/FR).