Hukuk Defterleri

Yazar:

  • Söyleşi: “Uluslararası Ceza Hukuku” ve Filistin Meselesi

    Rusya – Ukrayna çatışmasında, barış ve demokrasi çığlıkları atanlar, yaşananları soykırım olarak nitelendirenler ve kendi ülkesindeki Rusları Rsuya aleyhine açıklamalarda bulunmaya zorlamaya çalışanlar, İsrail’in Filistin’e dönük saldırısı ve yaptığı katliamlara karşı oldukça sessiz. Sessizliğinin nedeni ise, İsrail’e verdiği destekte kendini gösteriyor. Uluslararası hukukun özneleri olan devletlerin bu olaylar karşısında aldıkları farklı tutumlar ve buna rağmen İsrail’e karşı nelerin yapılabileceği herkesin gündeminde. Biz de Dr. Cemil Ozansü’den bu soruları bizim için yanıtlamasını rica ettik.

    “Uluslararası ceza hukuku” formları hukuk mu siyaset mi?

    Cemil Ozansü: Soykırım, insanlığa karşı suçlar gibi uluslararası ceza hukukunun core international crimes saydığı fiiller geleneksel ve tipik ceza hukuku enstrümanları değildir. Bunların liberal-laik bir ceza hukuku düzeninin öngördüğü sübjektif-objektif birliği prensibini esas almaları pratikte mümkün olmadığı gibi, ilgili suç tipleri dikkatli bir biçimde incelendiğinde, bunların süper-saik suçları oldukları da hemen tespit edilecektir (saik + alışıldık tipik eylemler = süper politik suç). Birer süper-saik suçu olarak bunlar, aslen hukukun değil etiğin, bu örnekte de politik-etiğin alanına aittirler; başka bir açıdan suç ile günahın birbirine karıştığı yeni tip bir hukukimsi yapıyı tanımlarlar. Uluslararası ceza hukuku ve temel uluslararası suçlar denildiğinde bu yapısal farklılığın her zaman bilincinde olunmalıdır. Şüphesiz bu “suçlar” söz konusu olduğunda da, sıradan-apolitik suçların kanunilik analizinde olduğu gibi tipiklik unsurlarından bahsedilecektir, çünkü bu “suçlar” da bir hukuk gramerine uygun olarak kurulmuşlardır. Fakat bunların barındırdığı yüksek politik töz, ancak tarihsel ölçekte doğru bir biçimde kavranırsa, bu “suçların” hakiki maksatlarına uygun bir biçimde daha fonksiyonel kullanılmaları mümkün olabilir.

    Klasik suçlar ve geleneksel ceza hukuku biçimlerinden farklı olarak anılan uluslararası suçlarda meşruiyetin kaynağı devlet egemenliği değildir. Bunun yerine, “uluslararası toplum” adı altında bir soyutlama yapılarak bu kategorinin referans alınması beklenir. Ancak bu “uluslararası toplum” birbiriyle tamamen türdeş öznelerden oluşmadığından, bu soyutlamanın somutlaştığı her uğrakta, yani buradaki inceleme konumuz olan uluslararası ceza hukuku biçimleri bakımından bir ceza hukuku mekanizmasının ortaya çıktığı her uğrakta “uluslararası toplum” soyutlamasının taşıdığı bu sis perdesi dağılır ve birden gerçek güç ilişkileri ve gerçek büyük güçlerin kurduğu ve yürüttüğü mekanizmalar belirginleşir. Başka bir ifadeyle yüksek ahlak değerleri usule döndüğünde ve bir mekanizmada ifade bulmak zorunda kaldıklarında ancak onları taşıyan güçlerin elindeki bir enstrüman olduklarında anlam taşıyabilecekleri görülür. Bu, kesinlikle bir samimiyetsizlik, iç çelişki, riyakarlık vb. gayri-ahlaki bir durum değildir; bilakis uluslararası hukukun ve bilhassa uluslararası ceza hukukunun yalınkat gerçekliğidir. Şu hâlde uluslararası ceza hukuku formlarını fonksiyonel biçimde kullanmak istersek, her zaman ve öncelikle bunların pür politik anlamlar taşıdığını göz önünde bulundurmalıyız.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 40. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Atölyelerimizden Notlar: Nasyonal Sosyalizmin Güncel Ceza Hukuku Üzerindeki Etkisine Dair Çalışma Atölyesi Raporu

    Nasyonal Sosyalizmin ceza hukuku bilimi üzerindeki etkisi, epey geniş bir literatür birikimine sahip araştırma konularından biridir. Atölyemizde bu konudaki tartışmalara ana başlıklar halinde değindik. Nasyonal sosyalizminin hukuk ve bilhassa ceza hukuku üzerindeki etkisinin ne olduğuna dair tartışmada üç ana tez ekseninde toparlanabilecek bir tasnif yapılabilir. Bunlardan ilki, Nasyonal Sosyalizm çağının hukuk tarihinin akışında olağandışı bir “sapma” dönemi olduğu ve 1933-1945 tarihleri arasında hukuksal düşüncenin bir nevi anormal gelişme sarmalına girdiği ve Savaştan sonra normale dönüşün yaşandığına dair en eski tezdir. Buna “kesinti tezi” adı verilebilir. Ancak bu görüş, tarihsel gerçeği dikkate almayan bir çeşit “aklama” düşüncesini yansıtmasından ötürü hukuk tarihi literatürü tarafından etraflıca eleştirilmiştir. Esasen bu tez, 2. Dünya Savaşı sonrasında (Batı) Almanya’nın yeniden inşası sırasında devlet bürokrasisindeki nasyonal sosyalist kadroların mevcudiyetini görmezden gelmeyi gaye edinir. Böyle bir çarpıtmayı temel almasından ötürü bu tez, zayıftır.

    İkinci tez ise, ceza hukuku düşüncesinde Nazi Almanyası ile Federal Almanya arasındaki devamlılığı esas alır. Ancak bu tezin ıskaladığı gerçek ise, Nazizm devrinde hukuksal düşüncede zirveye ulaşmış olan bazı olguların esasen 1933 öncesinden başlayan bir eğilimin radikalleşmiş hali olduğunu görmemesidir. Atölyemiz kapsamında esas aldığımız analiz içeriğine göre ceza hukuku bilimi, 20. yüzyılın başından itibaren bir değişimin (deformasyon eğilimi) içine girmiştir. Nazizm devrinde ise, ceza hukukunun önceden taşımaya başladığı anılan eğilimlerle Nazi diktatörlüğünün keyfiliğini buluşturan bir radikalleşme yaşanmıştır. Bununla birlikte Savaştan sonra hukuksal düşüncede yaşanan bu radikalleşmenin bir nebze tırpanlanmakla birlikte günümüze dek varlığını muhafaza ettiği kabul edilmelidir. Nedir bu eğilimler?

    1. Cezalandırılabilir alanın genişletilmesi
    2. “Somut adalete” yönelik taleplerle hukukun biçimden arındırılması
    3. Cezalandırılabilir alanın ahlakileştirilmesi
    4. Ceza hukukuna kişisel “özgürlüğün” güvencesi olmak dışında farklı toplumsal fonksiyonlar yüklenmesi.

    Meseleyi somutlaştırarak devam edelim. 19. yüzyıl, günümüzdeki bir ceza hukukçusunun alet çantasında bulunan neredeyse tüm temel araçların birer form olarak inşa edildiği tarihsel evreyi imler. Suçta cezada kanunilik, suçun bir objektif-sübjektif birliği olarak inşa edilmesi, cezanın burjuva toplumunun meşru kurucu şiddet biçimi olarak tanımlanması ve tüm bu sayılabilecek enstrümanlara eklenen bir çeşit insancıl düşünce, 19. yüzyıl içinde şekillenmiş liberal burjuva hukuk düşüncesinin ceza hukuku alanındaki yankıları olacaktır. Ancak andığımız bu ve benzer hukuk formlarının hem bir teorik tutarlılık hem de fonksiyonel bir pratik içinde varlıklarını sürdürebilmelerini sağlayan şey, kamu hukukunun temel paradigmasını oluşturan devlet-toplum ikiliğidir. Buna göre devlet ve toplum, izin verilen çeşitli köprüler üzerinden bir teması bulunan ama ilkesel olarak birbirlerinden ayrışmış iki farklı kamu hukuku platformunu oluştururlar. Bu bakımdan diğer tüm hukuk sahalarında geçerli olduğu üzere, ceza hukuku bakımından da hem biçimsel hem de içeriksel anlamda esası belirleyen özne özerkliği prensibi, hukuksal düşüncenin temel yapıtaşı olacaktır. Devlet iktidarının müdahalesinin yasak olduğu dokunulmaz alanlar olmaksızın liberal bir ceza hukuku binasının inşa edilmesi mümkün değildir. Ceza hukukunu ilgilendiren bir eylemin varlığını mümkün kılacak olan temel sübjektif öğenin (kasıt) belirlenmesi bile özne özerkliği prensibinin cari olması nedeniyle belirli bir objektif indirgemenin dışına çıkamayacak ve güvence temin eden muhakeme hukuku enstrümanları vasıtasıyla anılan prensip daima korunacaktır. Ceza muhakemesinin amacı olan “maddi hakikatin” keşfi gayreti dahi nihayetinde özne özerkliğinin sınırına kadar genişleyebilecek, ötesi liberal hukukun kuruluş paradigmasının dışında bir yerde kalacaktır. 20. yüzyıl ise, bu paradigmaların hem teorik hem de pratik anlamda sorgulandığı ve (Nazizm devrinde gerçekleştiği üzere) radikal bir biçimde değiştirilmeye başlandığı bir tarihsel devir olmuştur. Bu genel izahtan sonra şimdi yukarıda sıraladığımız eğilimlere değinelim.

    1.Cezalandırılabilir alanın genişletilmesi eğilimi: 20. yüzyılın tamamı (ve bunun içindeki bilhassa büyük savaş devirleri) cezalandırılabilir eylem alanlarının genişlemesi eğilimini barındırır. Bu gelişme devletin özne özerkliği aleyhinde alan kazanması eğiliminin ceza kanunları alanındaki bir yansıması olarak değerlendirilebilir. Ceza normlarını bir kanun altında toplamaya dair sistemsel ilke ve aydınlanma çağından miras kalan “kanunun yurttaşları bilgilendiren bir rehber” olmasına dair düşünce, 20. yüzyıl içinde pratik itibarlarını kaybetmiş ve bugün “yan ceza kanunları” adını verdiğimiz birçok kanuni düzenlemeye serpiştirilmiş bir ceza kanunları külliyatının zuhur etmesine neden olmuştur. Nasyonal Sosyalizm döneminde (bilhassa Savaş yıllarında) ise anılan eğilim kuvvetlenerek devam etmiştir. Ayrıca yürütmeye, cezaî takibat imkânı veren olağanüstülüğün kanuniliğin olağanlığını bastırması eğilimi de dikkate alındığında, cezalandırılabilir alanın 20. yüzyıldaki genişlemesinin, 19. yüzyıl ceza hukukçularının dehşetengiz bir durum olarak mütalaa edeceği bir safhaya ulaştığı gözlemlenebilir.

    2. “Somut adalete” yönelik taleplerin kanunun soyutluğunu bastırması eğilimi: Weber’in adlandırmasıyla “şeklî rasyonalite”, kanunilik prensibine dayalı burjuva hukuk devletinin meşruiyet bağlantısıdır. “Değirmenci Arnold vakıası” ve bunun hemen akabinde türetilen meşhur “Berlin’de hakimler var” efsanesi, hukuk tarihi ve sosyolojisi eğitiminde maddi adalet ihtiyacının hukukun formel geçerliğine üstün gelip-gelemeyeceğine dair ilk çekişmenin etrafında dolanan bir hukuk felsefesi tartışması olmuştur. Daha Weimar Cumhuriyeti döneminde başlayan maddi adaleti tesise dönük eğilim, teleolojik kavram ve sistem düşüncelerini cezanın meşrulaştırmasında kullanılmasına imkân sağlamıştır. Kanun üstü mazeret nedenlerinin bazı durumlarda varlığının kabulü, hareket kavramının normatif maddi unsurlar nazariyesi içinde revize edilmesi, saf nedenselliğin yerine değer temelli objektif isnadiyetin yerleşmesi bu dönemin önemli teorik gelişmeleridir. Hukuki değer ihlalini konu edinen bir ceza hukuku binasından söz edilmeye başlanılması da Nasyonal Sosyalizmin iktidara gelmesinden çok önce zaten başlamıştır.

    Ancak “şekli adalete” karşı “maddi ve hakiki” bir adaletin tecellisine dönük kampanyanın zirvesi pek tabii ki Nasyonal Sosyalizm devrinde yaşanmıştır. Ceza kanunun tatbikatında “sağlıklı bir milli şuura” referans yapılması ve bu kurumun ceza kanununa dahil edilmesi Nazizm devrinde gerçekleşecektir. Hâkimin “kanunilik ilkesinin” bağlarından tamamen koparılması ve suçta-cezada kanuniliğin kaldırılarak kıyas serbestisinin geçerli kılınması da, anılan dönem eğilimlerinin radikalleştiği uğrakların başında yer almıştır. Böylece ceza hâkimi yeni “değerlere” ulaşmakta ve tabiatıyla “değer-dışı olanın imhasına” yönelmekte rahat hareket edebileceği bir hukuk sahasını elde edebilmiştir.

    İkinci Dünya Savaşından hemen sonra suçta ve cezada kanunilik ilkesi derhal yeniden ihdas edilmiştir. Ancak şeklî rasyonalite karşısında yeni bir meşruiyet anlamı kazanan maddi rasyonalite ve/veya maddi hakikatin tahakkukuna dair “normativist” eğilim varlığını muhafaza etmiştir. Bu bakımdan “hukuki hata” kurumunun müesses hale gelmesi ile Nasyonal Sosyalizm devrinde adli ve idari bürokrasi tarafından işlenen suçlar nedeniyle yürütülmesi gerekecek ceza hukuku takibatının örtüştürülmesi de Savaş sonrası dönemin ilk hukuk politikası tercihlerinden sayılabilir.

    3. Cezalandırılabilir alanın ahlakileştirilmesi: Hukuki olanın, ahlaki olandan veya dinsel olandan arındırılması devlet iktidarının ve hukuk tatbikatının yüzyıllardır süregelen sekülerleşme eğiliminin doğal bir neticesidir. Ceza hukuku sistemi bakımından kurucu yüzyıl olan 19. asırda son şekline ulaşan bu ayrım, yukarıda andığımız devlet-toplum ikiliğinin de kamu hukuk sahalarındaki mantıkî devamıdır.

    Ancak 20. yüzyılın başında değerler felsefesinin hukuk alanına da sirayetiyle başlayan süreç, kanuniliğin şekli çerçevesinin zayıflatılmasına ve sübjektivist karakterdeki değer kavramının hukuksal düşünceye dahil olmasına neden olmuştur. Ceza normunun ne olduğuna dair tartışmadan yola çıkan bu eğilim, hukuk öncesi bir safhada ortaya çıkmış olan beşeri öğelerin (kültür, değer vs.) ceza normunun temelini teşkil ettiğini ve bu bağlamda ceza normunun değer tasavvurunun kanuni dildeki ifadesi olduğunu iddia eder olmuştur.

    Hâkimi formel kanunun zincirlerinden boşaltmak isteyen Nasyonal Sosyalizmin mantık ve gayesiyle de pratik anlamda örtüşen bu eğilim, İkinci Dünya Savaşından sonra da varlığını muhafaza etmiştir. Bilhassa Welzel’in “hareketin değer-dışılığı” üzerindeki tezleri 60’lı yıllarda zirvesine ulaşan ceza hukukunun yeniden sistemleştirilmesine dair tartışmalarda çok merkezi bir önemi haiz hale gelmiştir. Böylece sübjektivist-ahlakileştirici bir ceza hukuku düşüncesinin sistematize edilmesi sağlanabilmiştir.

    Şüphesiz ki Nasyonal Sosyalizm devrindeki fail odaklı ceza hukuku tatbikatı Savaştan sonra yumuşatılmış, Alman faşizminin kendi değer-dışısının imhasını öngören genel fail kategorizasyonu terk edilmiştir. Ancak itiyadi suçluluğun muhafaza edilmesinden ve bununla beraber yeni kategoriler olarak “örgütlü suçluluk”, “cinsel suç failliği” veya “terörizmle mücadele” gibi yeni faillik kategorilerinin inşaî merkezi kavramlar olarak türetilmesinden de vazgeçilmiş değildir. Dolayısıyla “zihniyet suçluluğu” kategorisinin dağınık bir biçimde de olsa ceza hukuku alanında kendine yeni yerler kazanmış olduğu tespit edilebilmelidir.

    4. Yeni toplumsal fonksiyonlar yüklenmesi: 19. yüzyıl ceza hukukçusu bakımından ceza hukuku, kişisel özgürlüklerin azami derecede korunmasını temel alan ve suç faili ile toplumun ilişkisini örgütleyen, faile bir özne muamelesi yapan bir zihniyeti konu edinir. Nazizm devrinde ceza hukukuna bir “mücadele aracı” olma vasfı yüklenerek, yeni “yurttaşın” inşasında işlevsel bir konum verilmeye çalışılır. Başka bir ifadeyle aydınlanma geleneğini takip eden özne özerkliği prensibi üzerine kurulu özgürlük ideolojisi gereklerinin yerine, cezalandırmanın gayesi olarak çeşitli toplumsal fonksiyonlar cari kılınır. Anılan işlevselcilik eğilimi İkinci Dünya Savaşından sonraki evrede de hiç hız kesmeden varlığını sürdürmüş ve bugünün hukukçunun gayet aşina olduğu “mücadele tipi” kanunlaştırmalara neden olmuştur (Kaçakçılıkla mücadele, terörizmle mücadele vb. gibi).

    Atölyemizde yukarıda anılan eğilimlerin her birini örnekleriyle beraber açıklamaya çalıştık. Ayrıca günümüzde “ceza adaletinin tesisinde” karşılaştığımız bazı temel sorunların geçtiğimiz yüzyıl içinde ceza hukukuna hâkim olmaya başlayan kuruluş idealinden sapmış bakış açılarının neticesi olduğuna da deği

  • “Ayasofya ve Milli Egemenlik” (Ek) (14.9.2020)

    Hukuk Defterleri yayın kurulu Odatv’de 24 Temmuz 2020’de yayınlanan Ayasofya Müzesinin camiye dönüştürülmesine dair yazımı genişleterek yeni bir yazı kaleme almamı rica ettiler. Aşağıda anılan yazıyı yeniden yorumlayan kısa bir değerlendirmeyi ve müteakiben yazının kendini sunuyorum.

    24 Temmuz tarihli Ayasofya yazımın temel tezini bir kez daha özetleyeyim: Devletin kurucu hukukî-tarihî organı olan Danıştay (Daireleri), Ayasofya Müzesinin ve bediî kıymeti bakımından belki ondan daha önemli olan Kariye Müzelerinin camiye tahvillerine “icazet” veren “yeni usul” kararlarıyla Cumhur İttifakı hükümetinin bu yöndeki edimlerine kanunî zemin sağladı. HDP’sinden, İYİP’ine ve dahi CHP’sine kadar Saray muhalefeti ise, “yap da görelim” siyasetiyle anılan hükümet tasarruflarına toplumsal meşruiyet sundular. Ayrıca Millet İttifakını oluşturan partiler grubu ise bu edimi bir egemenlik tasarrufu raddesinde değerlendirmek suretiyle, anılan hamleyi basit bir idari tasarruftan çıkarıp MÜLKÎ bir karar derecesine yükselttiler. Resmî muhalefet partilerini de kapsayan “büyük koalisyonun” bu mülkî kararı, devletin niteliğine dair bir karardır, başka bir ifadeyle “yeni” ulusal bir karardır. Bu mülkî “desizyon”, yurttaşın (yani siyasal anlamda Türk’ün) maddi içeriğinin yeniden tanımlanmasına matuf bir özellik barındırır. Laik ve dolayısıyla “devlet işlerinde” nefsî-indî olana nötr yaklaşmayı prensip edinmiş olan bir devletsellikten, ki bu hem modern devletin hem de modern devletin hukukî ifadesi olan hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez bir künhüdür, cayılmak suretiyle yurttaşın siyasal olan dışında kalan mutlak bireysel –[hukuk biliminin hangi alanında hangi adla anarsak analım]- sahalarının politikleştirilmesi demek olacaktır. Şu hâlde anayasal anlamda esaslı bir yıkıcı/kurucu mülkî edimle karşı karşıyayız. Devletin yurttaşa tanıdığı bu özgürlük alanının siyasallaştırılması, yani devlete katılması, duyguların ve inançların politize edilmesi ve dolayısıyla yeni tanımın dışında kalanın da kriminalize edilmesini tabiî olarak beraberinde getirecektir. Milli egemenliğin kapsayıcı dairesinden çıkarılan bir kısım “eski” yurttaşın doğrudan devlet hayatı dışında kalması yine bu kararın tabiî bir sonucu olacaktır. Ancak malum olduğu üzere mevcut anayasa, her ne kadar “büyük koalisyonun” elbirliğiyle katılığını yitirmiş, yani likide edilmiş olsa da, yine de içinde bir çok hukukî önerme taşıyan hükümlerin yazılı bir toplamından oluştuğu için, yukarıda sözünü ettiğim mülkî kararın varlığıyla hakiki bir çelişki içindedir. Kişisel tahminim, “büyük koalisyonun” daimî parçası olan yeni CHP’nin “yeni anayasa” talebiyle birlikte, münasip ve müstakbel bir zamanda yukarıda anılan mülkî kararın da bir çeşit anayasallaştırılması girişimiyle karşılaşmamız muhtemeldir. Hukuk teorisindeki teknik adıyla bu geçişi tanımlamamız gerekiyorsa bu süreç, Fransız İhtilali sonrası konturları belirginleşmiş Napolyon tipi modern devlet modelinden İkinci Dünya Savaşı sonrasında evrensel şeklini alan partizan devlet modeline geçiştir. Bu modelde devletin yurttaşa terk ettiği mutlak bireysel bir alan yoktur, bu saha da total devletin tüm aygıtlarıyla her koşulda politize edilecektir. “Türk tipi laiklik” dahi bu yeni modelde mümkün değildir.

    Gelelim yazının hukuk tarihi teorisi bakımından iddia ettiklerine. Tarih incelemeleri, temel felsefî tercihe dayanan bir yöntem olmaksızın bilimselleşemez, bu durum hukuk tarihi bakımından da pekâlâ geçerlidir. Hukuku, zaman ve mekân dışı bir sabite olarak incelemeye yatkın olan primitif bir burjuva tarihçiliğiyle karşı karşıyayız. Ve bu ideolojik çarpıklık sadece tarih bilimini dejenere etmekle kalmıyor, içinde bulunduğumuz siyasi gericilik çağının tesiriyle güncel hukukçuluğa da sirayet ediyor ve böylece bir teknik olan hukuku da soysuzlaştırıyor. Oysa ki hukuk kurumları ve bilhassa kamu hukuku kurumları ancak kendi mevcudiyet serüvenleri içinde anlamlandırılabilerek yapılardır. Orta çağın vakıf kültürü (manus mortua) kendine özgü bir kâinat -yani zaman ve mekan- algısının tabiî bir sonucudur. Egemenlik kavramı ise anılan orta çağ hukuk kültürünün tepetaklak edilmesiyle, neredeyse tüm aksiyomlarının tersine çevrilmesiyle geliştirilmiştir. Bırakınız hukuk kültüründe yaşanan bu tepetaklak oluş sürecini bir kenara; benzer yönde aynı içerikli bir dönüşüm temel dinsel yapılarda bile gözlemlenebilir. Orta çağ insanının Tanrı, Şeytan, nizam-ı alem, hak/zulüm tasavvurlarıyla modernliğin dünyevileşmiş hayatının icad ettiği teoloji ve hukuk kategorilerini aynılaştırmak bile mümkün değildir. Gelin görün ki gerici orta çağ romantizmi, tarih dışı bir aynılaştırma girişimiyle, içinden seçerek aldığı bazı kadim öğeleri günümüzün gerici sınıfı olan burjuvazinin hizmetinde kullanabilmek için yeniden hukuk dünyasına sokmaya gayret eder. Pek tabiî bu “yeni eski” otantik “eski” değildir; bunlar daha ziyade günümüzün hâkim sınıfının ihtiyaçlarını karşılamak için üretilen çarpık birer nesnedir. Örnek olsun, siyasal İslamcılığın modern ceza hukukunun kamusallığı yerine “mağdur alanına daha geniş bir yer ayırma” iddiasıyla modern kanunilik ilkesini dejenere edecek hukuk politikası taleplerini ortaya atması, esasında “şeriatın” canlandırılması değil ceza hukuku alanın özelleştirilmesini hedefler. Başka bir anlatımla üzerine dini bir damga vurulmuş bir çeşit kamusallık yıkımına imkân sunar. Bu noktada liberal söylemle “gerici” söylemin birbiriyle örtüştüğünü rahatlıkla tespit edebiliriz. Bu nedenle sosyalist hukukçu, iktidar cephesinden gelen hukuksal düzen veya müessese değişikliklerini incelerken bunun altında yatan aslî sınıfsal talebi ve iddiayı yakalamak mecburiyetindedir.

    Ayasofya ve Milli Egemenlik

    Danıştay; anayasadan, parlamentodan ve cumhuriyetten daha eski bir modern hukuk kurumudur. Modern devletin inşa edildiği laikleşme sürecinin içinde hayat bulmuş en köklü hukuk kurumu olan Danıştay’ın Ayasofya Müzesinin camiye dönüştürülmesine “icazet” veren kararı bu bakımdan, sadece idari yargılama usulü kanununa aykırı bir “yeni usul icadı” olarak değerlendirilemez.  İdarenin müstakbel idari-politik bir eyleminin önünü açmaya matuf bu “icazet” kararının hukuki hedefi, sıradan idari yargılama tatbikatının çok daha ötesinde bir anlamı ihtiva etmelidir. Cumhurbaşkanının doğrudan yapabileceği bir işleme, hangi “şahsî” çekince sebebinden kaynaklanırsa kaynaklansın bir Danıştay Dairesinin yeni bir usulle “ortak edilmesi”, söz konusu siyasi hamlenin esasen mülkî bir karar olduğunu ve bu bakımdan kuruculuk veya tarihsel anlamda daha doğru bir tabirle yıkıcılık vasfı taşıdığını ortaya koyar. Kararın esasını anlayabilmemiz için öncelikle kamu hukukun temel kavramlarına müracaat etmemiz gerekir.

    Matbaa ve üniversite çağının öncesi bir hukuk kültürünün ifadesi olan şeriat, egemenlik kavramını tanımaz. Egemenlik kavramı, Avrupa erken modernlik hukuk kültüründe ortaya çıkan ve kamu hukukunun inşasında temel alınan bir siyasi ilahiyat kavramıdır. İlahiyatın kadiri mutlak tanrı imgesinden çıkan ve laikleşerek genel hukuki bir anlam kazanan kavram, modern yasamanın yani kanun koyuculuğun dayanağı olacaktır. Zira ne kadar muktedir olurlarsa olsunlar orta çağ prensleri ve sultanları birer kanun koyucu değildirler, onların tahayyül evrenlerinde buna yer yoktur, onlar ancak ezel ve ebed(î) olduğu var sayılan bir dünya nizamının, yani şeriatın bekçisi olabilirler (bkz. lex animata). Öyle ki bu hükümdarlar aslında yeni bir “kanun” koysalar bile, bunun yeni olduğunu söylemezler, bu yeni kuralın meşruiyetini sağlamak amacıyla kadim ve unutulmuş bir kaideyi canlandırır gibi yaparlar. Bu durum, şeriat devri hukuk zihniyetinin yeni bir kaide, statü veya hukuk karşısındaki bilindik tavrıdır. Batı’da da bu böyledir, Doğu’da da. Buna mukabil tek tanrıyı taklit eden modern devlet ise, bir omnipotent olarak, yani her şeye kadir bir özne olarak yeryüzünü “keyfince” düzenler.

    II. Mehmet de şeriatın bu zihnî sınırını aşabilmiş değildir. Yaptığı kanunları hiçlikten var edebilen bir kanun koyuculuk olarak takdim edemez, kaidelerini “atalarına” atfederek vazeder ya da ulemaya “tecviz” ettirir. Aşırı sağcı tarihçiliğin uydurma “devlet” efsanesini bir kenara bırakırsak, Türkiye’de kadiri mutlak modern devlete geçiş Tanzimat devriyle başlar. Devlet-i aliyye şeriattan ayrıldıkça, ayrılabildikçe devletleşir, kurumsallaşır. Tüm dünyada olduğu gibi -ancak görece geç bir çağda 19. Yüzyılda- Türkiye’de de mülki hayatın laikleştirilmesi, aynı zamanda özel hukuk/kamu hukuku ayrımı yapabilen bir hukuksal düşüncenin ve bu temelde bir devlet iktidarının kurulmasına imkân sunar. Bu bağlamda inşa edilen şey, benzerlerine rakip olabilecek onlarla fikri ve maddi ölçekte denk olan bir devlettir. Egemenlik yarışının temelindeki gaye, diğer öznelere, yani diğer devletlere özde denk, hakta eşit bir yapının burada da bina edilmesidir. Osmanlı İmparatorluğunun son devri bu gayret içinde tükendikten sonra sürecin hakiki sonucu Cumhuriyetle ifade bulmuştur. Bu serüvende II. Mahmut’tan II. Abdülhamit’e ve oradan devrimci bir sıçrayışı imar eden yeni Türk Milletinin kurucu atası M. Kemal’e kadar esaslı ciddi bir sapma görülemez.

    Şu hâlde egemenlik, biri içe dönük diğeriyse dışa dönük olmak üzere birbirini tamamlayan iki katmanlı bir siyasi varlık iddiasının hukukileştirilmiş halidir. Devlet iktidarının bir anayasaya sahip olması ve edimlerinde “evrensel hukukun ilkelerine” riayet etmesi yine kendi egemenliğinin irade ve ifadesi olup diğer öznelerce tanınabilir olmasının bir güvencesidir. Zira diğer egemenler tarafından tanınmayan bir egemen olamayacağına göre, daha doğrusu öyle bir siyasi varlığı objektif olarak “egemen” olarak tanımlayamayacağımıza göre iletişim dışı bir egemenden söz edilemez.

    Şu hâlde şeriattan sıyrıldıkça egemenlik gerçekleşir. Modernleşme öncesinin vakıflarının hukuk dünyası bu anlamda bambaşka ilkelerle işleyen bir zemine sahiptir. Burada “özel hukuk kişisi” soyutlamasını aramak, hele hele bir sultanın tasarrufunu bu şekliyle 21. Yüzyıla taşımak ve dahası bu şekliyle milli bir devletin egemenliğini tipik bir feodal imtiyazlar rejimine teslim etmek ve devlet egemenliğini şeriata dun kılmak modern hukuk düşüncesi üzerine kurulu bir mahkemenin yetkisini aşar. Sözü edilen Danıştay da olsa hiçbir mahkemenin kendi yargılama yetkisini dayandırdığı devletin egemenliğini bu şekliyle sınırlandırabilmesi mümkün değildir. Bu yargı erkinin hukukî yetki sınırıdır. Türkiye Cumhuriyeti laik inşa prensibini esas almak ve kadim vakıfları “kamu düzeninin gerekleri” ilkesi altında revize etmek suretiyle hukuk koyuculuğunun sınırlarını evrensel anlamda tayin etmiştir. Bundan geri adım atılması iddia edilenin aksine milli egemenliğin takviyesini değil, sınırlandırılmasını doğurur ki bu, egemenlik kavramının tabiatına aykırı bir hamledir.

    Danıştay dairesinin yargı yetkisini aşan içerik ve “yeni icat” usulle verdiği bu kararı bir kenara bırakalım ve egemenlik meselesinin bir diğer kısmına demokratik katılım kısmına gelelim. Egemenliğin biçimini milli egemenlik olarak tarif eden rejimlerde nüfusun bir kısmını egemenlik şemsiyesi altından çıkarmak hukuken imkânsızdır. Başka bir ifadeyle siyasi ve hukuki anlamıyla Türk’ü “Müslüman” olarak tanımlamak veya fiilen böyle tatbik etmek, Türkiye Cumhuriyeti’nin mevcut milli egemenlik prensiplerini ortadan kaldırmaksızın mümkün değildir. Milleti yeniden tanımlamaya kalkıp şu günkü halde azımsanmayacak sayıda bulunan gayrimüslim Türk’ü siyasal olanın dışına çıkarmaya kalkışmak veya siyasi önceliğini dini aidiyetine atfetmeyen milli çoğunluğu dinsel anlamda tanımlanacak böyle yeni bir kümeye hapsetmek tipik bir bölücülük teşebbüsü olarak yine milli egemenlik bariyerini aşamayacaktır.  Dolayısıyla Ayasofya’yı yeniden bir cami olmaya tahsis eden idari işlem eğer Türk’ün dini içerikle yeniden tanımlanması gibi bir teşebbüsün parçası olarak öngörülüyorsa, bu ulusun siyasi homojenliğine kasteden bir hareket olarak sadece anayasaya aykırı olarak kalmaz, milli egemenliği zayıflatmaya matuf bir hamle de olur. Siyasal anlamda anayasada tanımlanan her Türk’ü doğrudan ilgilendirecek olan böylesi bir teşebbüsün, muhalefeti temsil ettiğini iddia eden sözde liderlerin açık veya örtük rıza beyanlarıyla hukukileşebilmesi de mümkün değildir.