Hukuk Defterleri

Yazar:

  • Devlet Personel Rejiminde Karmaşa

    I. Giriş

    Türkiye Büyük Millet Meclisi ( TBMM) tarafından 25.07.2018 tarihinde 7145 sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına DairKanun”kabul edildi. Toplam 28 maddeden oluşan bu Kanun ile organik niteliği olan 15 kanun ve kanun hükmünde kararname (KHK) değiştirilmiş ve bir kanun da ilga edilmiştir.1 Ayrıntılı hükümleriyle birden çok ve farklı konuları düzenleyerek çeşitli kanunlarda ve KHK’lerde değişiklik yapan bu Kanun, her şeyden önce bir “torba kanun” olması sebebiyle eleştiriye açıktır. Olağanüstü halden olağan hale geçişi sağlayacak şekilde2 temel hak ve özgürlüklere ilişkin çok önemli hususların bu şekilde bir torba kanunla düzenlenmesi, yasama organındaki demokratik müzakere sürecini askıya alanbir usul saptırmasıdır3 ve yalnızca bu yönüyle bile hukuk devletini açıkça ihlaletmektedir.

    Ancak bu yazı kapsamında 7145 sayılı Kanun’un sadece görevden alınmış ve alınacak olan kamu personeliyle ilgili hükümlerinin hukuksal bir değerlendirmesi yapılacaktır.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defteleri’nin 16. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Sporda Zorunlu Tahkime İlişkin Anayasal Gelişmeler

    Sporda zorunlu tahkime ilişkin kısa diyebileceğimiz bir sürede önemli anayasal gelişmeler yaşandı. Bu gelişmeleri kısaca şöyle özetlenebiliriz;

    1. Anayasa Mahkemesi (AYM), ilk olarak 2009/107 karar sayılı kararıyla, 3239 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü’nün (GSGM) Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun’un Ek 9. maddesinin 7. ve 8. fıkralarında yer alan “kesin” sözcüğünü Anayasa’ya aykırı bulmuştur. Bu karar sonucunda, GSGM bünyesinde bulunan tahkim kurulu (TK) kararlarının kesin olma özelliği sona ermiştir.

    2. Daha sonra 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu (TFF) Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun’un 6. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla yapılan başvuru üzerine AYM, kanun koyucunun futbol sporu alanındaki uyuşmazlıkları çözmek üzere görevli ve yetkili mahkemeye başvurmadan önce TK’ya başvurma yükümlülüğü getirebileceğini ancak bu aşamadan sonra kararı benimsemeyen tarafa yargı yolunun açık tutulması gerektiğini vurgulamış vemaddenin 4. fıkrasında yer alan “Tahkim Kurulu kendisine yapılan başvuruları kesin ve nihai olarak karara bağlar ve bu kararlar aleyhine yargı yoluna başvurulamaz.” hükmünü “ve bu kararlar aleyhine yargı yoluna başvurulamaz.” bölümünü Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir.

    TFF’nin özerkliği daha üstün ve ayrıcalıklı olsa da tüm federasyonlar belirli bir özerklikten yararlanmalıdır. Spor federasyonlarının özerk bir yapıya sahip olmaları iki temel nedene dayanmaktadır. İlk neden, bu alandaki uluslararası kuruluşların ve bu kuruluşların aldıkları kararların bu durumu zorunlu kılmasıdır. İkinci neden ise sporun toplumsal yaşam içinde artan önemi nedeniyle klasik anlamda idari ve yargısal yöntemlerle etkin biçimde organize edilmesi ve denetlenmesinin artık mümkün olmamasıdır.

    …

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 14. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Seçim Kanunlarındaki Son Değişikliklerin Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi

    I. Genel Olarak Seçimler ve Denetimi

    Demokrasilerde seçimlerin temel bir anlamı vardır. Buna göre, seçimler siyasi iradenin oluşum sürecinin en önemli işlemidir. Seçmenler önceliklerini açıklayarak ve yönetenleri seçerek en önemli denetim aracını uygularlar. Sandık önündeki seçmen davranışı, siyasal sistemin gelişiminde en büyük etkendir. Oyların parlamentoda sandalyelere dönüşmesini sağlayan kuralları ifade eden seçim sistemleri de bu bağlamda büyük önem taşır. Aynı oy dağılımı, uygulanan seçim sistemine göre parlamentoda tamamen farklı sonuçlar doğurabilir.

    Seçim sistemleriyle ilgili bilimsel çalışmalar uzun bir geleneğe sahiptir. Başlangıcı da Fransız aydınlanmasıdır. Bu dönemde seçim sistemi, matematiksel bir süreç olarak algılanıyor ve seçim sonuçlarının basit çoğunluğa göre seçmenin gerçek iradesini nasıl daha iyi yansıtacağı üzerinde düşünülüyordu. Bu çabaların sonucunda 19. yüzyıldan 20. yüzyıla geçilirken nispi temsil sistemi ilk kez uygulandı.1 Birinci Dünya Savaşı sonrasında Kıta Avrupası’nda hemen hemen tüm devletlerde nispi temsil sisteminin uygulanması, bu konudaki deneyimleri artırdığı gibi iki Dünya Savaşı arasında demokrasilerin çöküşü de her iki sistemin temsilcileri arasındaki tartışmaya, yeni veriler de eklemiştir.

    Ancak seçim hukuku kapsamında uyuşmazlık yaşanabilecek tekil olaylar belirlenirken seçim sistemlerinin teknik unsurlarının da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu teknik unsurlar şu alanlarda toplanabilir: seçim çevrelerinin belirlenmesi, usule uygun aday gösterilmesi, kamusal ve kamusal olmayan makamların seçimleri meşru olmayan şekilde etkilemeleri, oy verme sırasındaki yanlışlıklar, oyların sayılması ve ilanı. Teknik unsurlara ilişkin her düzenlemenin siyasal bir etkisi vardır. Seçim sistemlerinin bir bütün olarak etkisini, bu unsurların kendi aralarındaki ilişki belirler.

    Bu unsurlara yönelik seçim denetimi, egemenin iradesinin yanıltılmamasının garantisidir. Kamu gücünün uygulanmasında seçimler ilk ve en temel demokratik meşruluk aracıdır. Parlamentonun oluşumunu belirleyecek seçim sonuçlarının seçmen iradesiyle uyuşması gerekir.

    Bu açıdan seçim uyuşmazlıklarında farklı hukuksal çözümlerin karşılaştırılması bir gerekliliktir. Giderici denetime tabi olan seçim uyuşmazlıklarında, seçmenlerin öznel hakları da korunur.

    …

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 13. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Modern Anayasal Devlet: Amerikan, Alman ve Türk Anayasaları Üzerinden Bir Deneme

    I. Modern anayasal devlet fikri ve somutlaşması

    Modern bir anayasal devlet her şeyden önce politik bir organizasyon ve bağlayıcı kararların alınması ve uygulanmasını gerektirir. “Modern” en basit anlamıyla çağdaş dönemin iç düzenini güvence altına almış ve dışarıda devletler hukukunun bir aktörü olarak ortaya çıkmış ulus devlet ile ilgilidir. Tanımının unsurları ise ülke, ulus/halk ve yasama, yürütme, yargılama yetkisi olarak ayrışan devlet iktidarıdır. Daha sofistike anlamıyla “modern” devlet iktidarının demokratik meşruluğu, temel hak korumasının sürekliliği ve kamusal güçlerin anayasal devlet amaçlarıyla içerik olarak bağlılığı gibi ek meşruluk ölçütleriyle sınırlıdır. Siyasal açıdan örgütlü toplumun hangi yönü seçtiği, o devletin anayasasıyla belirlenir. Sayılan bu demokratik meşruluk ölçütlerine uyulduğunun gözetimi ise anayasa mahkemelerinin yükümlülüğüdür. Böylelikle modern anayasal devlet ya da diğer bir söyleyişle liberal demokrasi veya modern hukuk devleti fikri ifade edilmiş olur.

    Bu ilkeler somutlaştırmaya elverişli olduğu gibi buna ihtiyaç da duyarlar. Liberalizm yarışmacı veya sosyal olabileceği gibi demokrasi de halkçı ya da temsili, parlamenter ya da başkanlık olarak örgütlenebilir. Detaya girmeksizin batılı örgütlenme ve meşruluk ölçütlerini en iyi yansıtan ABD ve Almanya Anayasaları ile Türkiye Anayasasındaki son değişikliklerin karşılaştırılması, kesişim ve ayrışmaların dile getirilmesi bakımından yararlı olacaktır.

    Karşılaştırmalı anayasa hukuku yöntemine bağlı kalınan bu denemede, belirtilen Anayasaların oluşumları ile özellikle kuvvetler ayrılığı temelinde yapıları üzerinde durulacaktır.

    II. Oluşumları

    Tüm bu Anayasalar siyasal krizlerden oluşmuştur. İngiliz tacından ayrılmanın meşrulaştırılmasından yeni bir siyasal toplumun anayasallaşmasına kadar uzanan adımlar, 1776 Bağımsızlık Bildirisi’nden 1787 Anayasası’na kadar Amerikan anayasal gelişmelerini en iyi biçimde niteler. Bu adımların birleştirilmesinde en anlamlı olan ilkeler, doğal hukuk düşünce mirasından aktarılan liberal ve demokratik ilkeler olmuştur.

    Alman Anayasası (Grundgesetz), ABD Anayasası gibi başarılı bir siyasi ve askeri sürecin sonucunda oluşmamıştır, aksine siyasi ve askeri bir yenilginin ürünüdür.  Kesişen noktaları ise Grundgesetz’in de egemenin kibrine karşı bir tepki olarak ortaya çıkan siyasal bir düzen oluşudur. Yine halkın kurucu iktidarı temelinde yapılmış ve özgürlük düşüncesiyle ilişkilendirilmiştir. Doğal hukukun dokunulmaz haklar anlayışına bağlı kalınmıştır (md.1).[1]

    Anayasa değişikliklerinin onaylandığı tartışmalı son referandum ile olağanüstü hal koşullarında hükümet biçiminde kökten bir değişikliğe gidilirken, ulusal üstü hukukun yanı sıra Anayasa’nın öngördüğü güvenceler bile dikkate alınmamıştır. Siyasi iktidarın kendi siyasi anlayış ve çıkarlarını, parlamento içindeki çoğunluklarını kullanarak ve toplumu kutuplaştırarak toplumun diğer kesimlerine dayatması sonucu yapılmış bu Anayasa değişikliğinin meşruluğu ve ömrü üzerinde önemle durulmalıdır. Bu açıdan 1982 Anayasası’nın demokratik meşruluğu daha da tartışmalı hale gelmiştir.

    Üzerinde uzlaşma sağlanmaksızın oluşturulan Anayasa değişikliği metninin toplumun çoğunluğu tarafından, rakip seçeneğin eşit ve barışçı bir şekilde dile getirilemediği bir referandumla benimsenmesi, onu sağlıklı ve uzun ömürlü bir metin haline getirmez. Dolayısıyla rasyonellikten uzak bu süreç, belirsiz ve çelişkili hükümleri bünyesinde barındıran, güvencesiz bir Anayasa metni üretmiştir.

    Dünya üzerindeki örneklere bakıldığında demokratik bir anayasa için tüm siyasi grupların katılımının sağlanması, bu katılımın da gerçek çoğunlukların uzlaşmasına dayanması gerekir. Venedik Komisyonu’na göre bu süreç, şeffaf olmalıdır; katılımı teşvik etmelidir; yeterli bir zaman dilimi ayrılmalı ve tartışmalı konularda çoğulcu görüş açıklamaya olanak sağlanmalıdır. Aynı Komisyonun referandumdan önce yayınladığı raporda ise bu koşullara uyulmadığı açıkça belirtilmiştir; “Eli kolu bağlanan bir karşı kampanya söz konusuydu”.[2]

    Tek bir siyasi partinin mutfağında hazırlanan metin, okunmadan atılan imzalarla teklife dönüştürülmüştür. Referandum sürecinde ise aklımıza önce seçimlere ilişkin temel bir ilke olan “taraflar arasında fırsat eşitliği” ilkesinin ne derece sağlandığı sorusu akla gelmektedir.  AGİT’in de ön raporunda[3] belirttiği üzere bu soruya olumlu bir cevap vermek mümkün değildir. Cumhurbaşkanı ve hükümet, devlet tarafından üstlenilen referandum kampanyasıyla partiler arasındaki fırsat eşitliğini ihlal etmiştir. Aynı şekilde seçme hakkının eşitliği, her siyasi partinin tüm devlet kurumları karşısında eşit muamele görmesini gerektirir. Seçme özgürlüğü, seçime dair kararın içeriği üzerinde kamusal ya da özel hiçbir zorlamanın uygulanmamasını da gerektirir. Bu bağlamda seçme hakkının unsurları, seçim sonuçlarının ve bu yolla sağlanan egemenlik yetkilerinin meşruluğunu garanti eder. Ancak seçmenlerin objektif ve müdahaleye uğramaksızın kullandıkları oylar ile seçim sonuçları uyum içinde olduğu takdirde, egemenliğin kayıtsız koşulsuz millete ait olması gerçekleşir. Görünürde yasal bir örtü altında, masrafları devletçe karşılanan bir propaganda ile doğru olanın iktidarın kararı olduğunun seçmene söylenmesi, seçim özgürlüğünün zedelenmesine yol açar. Belirtilen bu nedenlerle Bakanlar Kurulu’nun ve Cumhurbaşkanı’nın referandum kampanyası, seçilme hakkının eşitliğine aykırıdır.

    2017 Anayasa Değişiklerinin içeriği ve gerekçesinde demokrasi ve insan haklarına ilişkin hiçbir ifade yer almadığı gibi referandum sürecinde de iktidar çevreleri, Anayasa değişikliğinin hedefleri olarak; “Türkiye’yi bölmek, parçalamak isteyen karanlık güçlerin, terörün yenilgisi”, “millî birlik ve beraberliğin sağlanması” ve “Türkiye’nin güçlenmesinin önündeki engellerin kaldırılması” gibi konulara öncelik vermişlerdir.[4]

    III. Anayasal yapı: Kuvvetler ayrılığı

    Klasik modern anayasaların örnek modeli olan ABD Anayasası, 1-3. maddelerinde, organların işlevleri, yetkileri ve usullerini, kuvvetler ayrılığı şemasına uygun biçimde kurala bağlamıştır. 1. maddenin birinci fıkrası; “bütün yasama yetkileri, bir Senato ve Temsilciler Meclisi’nden oluşan Birleşik Devletler Kongresi’ne ait olacaktır.” hükmünü içermektedir. 2. maddenin birinci fıkrası ise yürütme yetkisini, Amerika Birleşik Devletleri Başkanı’na vermektedir. Bu yatay kuvvetler ayrılığı, dikey federal yapıyla tamamlanır. Aynı özellikleri Alman Anayasası da yansıtır. Kuvvetler ayrılığı Anayasa’nın 1/3 ve 20/3. maddelerinde kararlaştırıldığı gibi III. ve VIII. Bölümler arasında ana noktalarıyla, IX. Bölümde ise detaylı olarak düzenlenmiştir.

    1982 Anayasası’nın kuvvetler ayrılığına ilişkin ana düzenlemelerine dokunulmadıysa da ilkeyi somutlaştıran düzenlemeler 2017 Değişiklikleriyle tamamen değiştirilmiştir. İlkesel düzlemde bu değişiklerle, diğer iki Anayasa’dan uzaklaşılmıştır; bu iki Anayasa’da üç erkin ayrılması, hukuk devletinin bir unsuru olarak öngörülmüşken, 2017 Değişiklikleriyle erklerin ayrılığını sona erdiren, otokratik bir tek adam rejimi kurmaya elverişli, nominal bir anayasaya geçilmiştir.[5]

    Ayrıntılara girildiğinde farklılıklar daha da artmaktadır. Cumhurbaşkanı, ABD başkanı gibi Alman cumhurbaşkanı ve başbakanının işlevlerini kendisinde toplamıştır ve halk tarafından seçilmektedir. Buradan psikolojik olarak aşılması güç bir görev, hukuken de yetkileri ayrı ayrı değerlendirildiğinde cumhurbaşkanı ya da başbakan olarak sahip olunandan çok daha geniş bir etkiden kaynaklanmaktadır. Bu sonucu fiilen gösterecek en iyi iki örnek veto ve fesih yetkisidir. Yasalar için artık ABD örneğine benzer biçimde sadece meclisin kabulü yeterli olmayıp, cumhurbaşkanının da onayı gerekecektir ve vetosu ancak üye tamsayısının salt çoğunluğuyla aşılabilecektir; bu engelin yüksekliği ABD başkanının vetosu gibi cumhurbaşkanını yasama yapım sürecinin son aşaması haline getirecektir. ABD başkanının hiçbir koşulda sahip olmadığı, Alman cumhurbaşkanının ise ağır siyasal kriz koşullarına bağlı olarak kullanabileceği fesih yetkisini ise Türk cumhurbaşkanı kendi koltuğundan ayrılabilme riskini göze almak kaydıyla dilediği gibi kullanabilecektir.

    Amerikan sistemindeki yasa koyuculuğu ne Alman ne de Türk Anayasaları bağlamında değerlendirebiliriz. Bunun nedeni tüm yasa tekliflerini onaylama yetkisine sahip olan Senato’nun güçlü konumu ve federalizmin Amerikan versiyonudur. Buna ek olarak Amerikan seçmenleri her zaman iktidarı kullanan üç organın aynı siyasi partinin eline geçmesine engel olmuştur. Zira Amerikan toplumu sadece doğumunda değil bugün de devlet iktidarına şüpheyle yaklaşmaktadır. Devlet ve toplum Almanya ve özellikle Türkiye’den farklı olarak olabildiğince keskin biçimde birbirinden ayrılmıştır.

    Yine Türkiye’den farklı olarak Alman tipi parlamenter demokraside devlet başkanının yıkıcı bir faktör olması olası değildir; çünkü yetkileri buna yetmez. ABD’de bir yasa teklifinin üç engeli aşması gerekirken (Temsilciler Meclisi, Senato, Başkan), Almanya’da sadece Federal Meclis (Bundestag) ve Federal Konsey (Bundesrat) olmak üzere iki engel vardır. Türkiye’de ise meclis çoğunluğuna egemen partili cumhurbaşkanının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır.

    Aydınlatıcı bir diğer nokta da anayasal organların görev süresiyle ilgilidir. Her üç devlet başkanının da görev süresi 5 yıldır. Her üçü de bir kez daha seçilebilir. Türk cumhurbaşkanı, üçüncü kez seçilebilme olanağıyla diğer ikisinden ayrışmaktadır. Daha ilginç olanı yasama organı ve anayasa yargıçlarının görev süresidir. Temsilciler Meclisi üyeleri 2, senatörler 6yıl, Federal Yüksek Mahkeme (Supreme Court) yargıçları ise ömür boyu seçilirler. Alman Anayasası’nda dolaylı da olsa var olan böylesine belirgin bir derecelemeye Türk Anayasası’nda rastlanmıyor. Federalist yazılarda tanımlanan demokratik seçimlerle belirlenen devlet organlarının görevi, bu Amerikan derecelendirmesini haklı kılmaktadır.[6]  Bu görev, sınırlı grupların kısa süreli çıkarlarıyla insanlığın uzun süreli çıkarları arasında seçimler yoluyla bir denge bulunmasıdır. Temsilciler Meclisi kısa ve dar çıkarların karşılanmasına uygunken, Senato daha uzun görev süresiyle daha geniş çıkarları gerçekleştirmektedir. İnsanlık çıkarlarının en son ve en güçlü biçimde “arıtılması ve genişletilmesi”[7], yani gerçek temsili demokrasi ise Federal Yüksek Mahkeme tarafından gerçekleştirilmektedir. Yüksek Mahkeme yatay ve dikey kuvvetler ayrılığı alanındaki hukuki uyuşmazlıkları çözerken hem özgürlük tehditlerinin önlenmesine hem de meşru devlet yetkilerinin etkin kullanımına karar vermektedir. Amerikan yüksek yargıçları ister şeklî ve pozitivist ister esnek ve pragmatik yorumu benimsemiş olsunlar, ilgili devlet organının çekirdek işlevlerini tehlikede gördükleri yerde devreye girmektedirler. Bu açıdan Yüksek Mahkeme, devlet organlarının kuvvetler ayrılığına dayalı olmasının güvencesidir. İlgili devlet erkinin çekirdek alanının korunmasından söz eden Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin içtihadı da bununla uyumludur.[8]

    Yasa koyucunun yasama işlevini ne dereceye kadar devredebileceği sorusu, kuvvetler ayrılığı bağlamında hukuk devleti sorunlarını da ortaya çıkarır. Alman Anayasası’nın metninden çıkan yanıt iki gerekliliği içeriyor: Bir yasama işlevi olan yasa koyuculuk, ilke olarak Federal Konsey’in katılımıyla Federal Meclis tarafından yerine getirilmek zorundadır. Yürütme için de yasanın asliliği ve üstünlüğü ilkesi geçerlidir. Yasamanın bu alandaki öncelikli demokratik sorumluluğu hukuk devletinin belirlilik ilkesiyle de bağlantılıdır (md. 80/1). Alman Anayasa Mahkemesi de buradan “önemlilik teorisini” geliştirmiştir; temel hakları ilgilendiren düzenlemeler yeterli yoğunlukta parlamento tarafından yapılır; bu alanda önemli sorunların yürütme organına devri yasaktır.[9]

    ABD’de de yasanın üstünlüğü ve asliliği, hukuk devleti ve demokrasinin bir gereği olarak idarenin faaliyetlerinde uyması gereken bir ilkedir. Hangi yönetim mercilerinin kurulacağına, kaldırılacağına ya da birleştirileceğine bile karar verme yetkisine sahip olan Kongre bu süreci büyük ölçüde belirler.[10] Federal Yüksek Mahkeme’ye göre eğer Kongre idareyi bağlayan ve yargı tarafından denetlenebilen “anlaşılır ilkeler” belirlerse, “etkinleştirme yasası” ile yürütmeye yetki devredilebilir.

    Türkiye’de ise 2017 Anayasa Değişiklikleriyle cumhurbaşkanı, kişisel ve siyasal hak ve özgürlükler ile açıkça yasada düzenlenmiş konular dışında kalmak kaydıyla çıkaracağı kararnameler ile yasama işlevi görebileceği (md. 104/17) gibi kamu tüzel kişiliği kuruluşunda hiçbir koşula tabi olmadan yasama yetkisini TBMM’yle paylaşacaktır (md. 123/son). Ayrıca bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması ise yalnızca cumhurbaşkanlığı kararnamesine özgülenmiştir (md. 106/son). Zaten Anayasa Mahkemesi 2011 yılından itibaren olağan KHK’lere, 2016 yılından itibaren de olağanüstü KHK’lere ilişkin değiştirdiği içtihadıyla anayasal sınırları göz ardı ederek yasamadan yürütmeye doğru yetki devrinin yolunu açmıştı.[11]

    IV. Sonuç

    Alman ve Amerikan Anayasalarının bazı önemli yapısal unsurlarıyla yapılan karşılaştırma, 2017 Anayasa Değişikliklerinin hukuk güvenliğini sağlayan meşru bir devlet fikrini somutlaştırmadığını ortaya koymaktadır. Bu değişiklikler, anayasal alışkanlıklarımız ve kurumsal geleneklerimizden bir sapma olduğu kadar kuvvetler birliğine yönelerek devlet örgütlenmesine dair sorunlarımızın artmasına da neden olabilecektir. Kurucu iktidarın konumu, ülke coğrafyası, hukuk kültürü, siyasi önderliğin iradesi ve tarihi rastlantılar gibi birçok etken bu sonucun oluşmasında rol oynamıştır. Ancak siyasal deneyim, farklı bir sisteme geçiş için çok daha esaslı bir krize gerek duyulduğunu göster

    [1] Eyelet Meclislerinden (Landtag) gönderilen 65 milletvekilinden oluşan Parlamenter Konsey’in (ParlamentarischerRat) hazırladığı Anayasa teklifi metninde, nasyonal sosyalist diktatörlüğün ortadan kaldırdığı demokrasi, kuvvetler ayrılığı, temel hak koruması ve hukuk devleti ilkelerine açıkça yer verilmiştir, bkz. Fromme F. K. , Von der WeimarerVerfassung zum BonnerGrundgesetz, J.C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1960, s. 4 ve s. 186.

    [2] Bkz Venedik Komisyonu üyesi Öykü Didem Aydın’ın Türkçe röportajı,http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/siyaset/726675/Venedik_Komisyonu_uyesi_Aydin__Anayasasiz_bir_donem_basladi.html  (Erişim tarihi: 05.05.2017)

    [3] AGİT’in referanduma ilişkin ön raporunun Türkçe tam metni için bkz. http://www.gazeteduvar.com.tr/gundem/2017/04/22/agit-raporunun-turkce-tam-metni/  (Erişim tarihi: (05.05.2017)

    [4] Nitekim K. Boratav’a göre bugün AKP tarafından temsil edilen siyasî İslamcılığın nihaî hedefi bellidir: Bir hayli yıpranmış olan Cumhuriyet’in, ana çizgileriyle Müslüman Kardeşler doktrinine uyan İslamcı bir rejime dönüştürülmesidir(http://www.gazeteduvar.com.tr/gundem/2017/04/08/korkut-boratav-referandum-toplumun-iki-buyuk-blokunu-karsi-karsiya-getiriyor/).

    [5] Turhan M. , “Anayasa ve Anayasacılık”, http://www.todaie.edu.tr/resimler/ekler/2efd26617129d18_ek.pdf?dergi=Amme%20Idaresi%20Dergisi

    [6] Hamilton, Madison ve Jay – Anayasa Üzerine Düşünceler- Federalist’lerin Makalelerinden Seçmeler, (çev. M. Soysal), Siyasi İlimler Derneği Yayınları, İstanbul 1962, s. 45.

    [7] Federalist Yazıların 10 numaralısında “halkın görüşlerinin rafine edilmesi ve büyütülmesi” yasama sürecinin sloganı olarak yer almaktadır.

    [8]Brugger W. , “Der moderne Verfassungsstaataus der Sicht der amerikanischenVerfassung und des Grundgesetzes”, Archiv des öffentlichen Rechts, Band 126 (2001), s. 387-388.

    [9]BVerfGE 61, 260, 275; 77, 170, 230.

    [10] Kanadoğlu K./Akartürk E. A./Özsoy Boyunsuz Ş. , Türkiye’de Başkanlık Sistemi Tartışmaları, CHP Yayınları, Ankara 2016, s. 31.

    [11] E. 2010/60, K. 2011/147, Kt. 27.10.2011; E. 2016/167, K. 2016/160, Kt. 12.10.2016.

  • Patronlu Bir Hiper Başkanlık Teklifi

    Anayasa değişikliği teklifinin gerekçesinde,istikrar en önemli hedef olarak gösterilmektedir. Bu tespit, devletle toplum arasındaki dengeyi daha da bozmaktadır. 2002 yılından itibaren TBMM’de çoğunluğun oluşumunda büyük bir sorun yaşanmaması, siyasal sistemin yönetilebilir olmadığı suçlamasını anlamsız kılmaktadır. Meclisteki disiplinli ve öngörülebilir çoğunluk, hükümet politikalarının gerçekleştirilmesini kolaylaştırmış, muhalefetin desteğine ihtiyaç duymamıştır. Hükümet ve parti yönetimi tek bir kişide toplanmış, TBMM ise hükümet karşısında kurumsal açıdan zayıf kalmış ve bağımsız bir kuvvet merkezi olarak kendisini gösterememiştir. Özellikle iletişim ve örgütlenme özgürlüğü ve hukuk güvenliğinin anlamını yitirdiği böyle bir ortamda, hükümet biçimine odaklı bu değişiklik teklifinin, Anayasanın sistematiği ve içeriği bakımından sorgulanması gerekmektedir.

    1. Anayasal Usul  ve Bütünlüğe Aykırılıklar

    Teklifle öngörülen hükümler, kendi içerisinde anayasal usul bakımından tutarsızlık ve aykırılıklara yol açtığı gibi, yürürlükteki Anayasa normlarıyla bir anlam bütünlüğü oluşturmaktan da uzaktır.Yalnızca bu kadarıyla bile bu Teklif, Türkiye’nin huku ksistemi ve anayasal geleneklerine büyük zarar verecektir.

    Anayasal usule ilişkin aykırılık ve karmaşaya şu örnekler verilebilir;

    a. Teklifin sadece bir maddesiyle (md. 19), Anayasanın toplam 58 maddesinde değişiklik yapılmaktadır. “Torba anayasa” olarak adlandırılabilecek bu yöntem, hukuk güvenliğine(Anayasa md. 2), Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığına (AY md. 11) ve Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin Genel Kurulda iki defa görüşülmesi gereğine (AY md.175) aykırıdır.

    b. Anayasanın 77. maddesinde değişiklik öngören Teklif, Cumhurbaşkanlığı seçimi usulüne ilişkin 101. maddeye atıf yapıyor. Oysa bu usul, mevcut Anayasanın 102. maddesinde düzenlenmekte. Anayasanın 102. maddesi ise Teklifin 19. maddesinin e bendi ile yürürlükten kaldırılmak isteniyor. Bu durumda, seçim usulünün son şeklini anlayabilmek için üç ayrı maddedeki düzenlemeyi birlikte değerlendirmek gerekiyor. Bu karmaşık düzenleme yöntemi, bu metnin milletvekilleri ve halk tarafından doğru değerlendirilmesinde büyük zorluklar doğuracaktır.

    Anayasanın sistematik bütünlüğünü bozacak hükümlere ise şu örnekler verilebilir;

    a. Cumhurbaşkanına ilişkin hükümler, Anayasanın III. Kısım 2. Bölümde yürütme başlığı altında yer almaktadır. Buna karşın teklifte, Cumhurbaşkanın seçim dönemine ilişkin hükümlere yasamanın düzenlendiği 1. Bölümde yer veriliyor (AY md. 77 / Teklif md. 4).

    b. Anayasa hukukumuzda milletvekilliğinin “düşmesi” hali dışında (AY md. 84), “düşürülmesi” şeklinde ayrı bir kurum yer almamaktadır (Teklif md. 5).

    c. Anayasanın 101. maddesinde, Cumhurbaşkanının tarafsızlığını vurgulayan “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir” hükmü madde metni dışına çıkarılırken, 103. maddede yer alan yemin metninde aynı amaca yönelik “üzerime aldığım görevi tarafsızlıkla yerine getirmek için bütün gücümle çalışacağıma” ibaresi varlığını korumaktadır. Aynı şekilde partisiyle ilişkisi süren Cumhurbaşkanı, Anayasanın 104. maddesine göre “Türkiye Cumhuriyetinin ve Türk Milletinin birliğini temsil” edecektir. ABD Başkanı bile böyle bir görev üstlenmemiştir (ABD Anayasası md. 2). Partili bir başkanın böyle bir işlev yerine getirmesi de beklenemez.

    2. Demokratik Cumhuriyete Aykırılıklar

    Demokratik devletler arasında parlamenter sistemden başkanlık sistemine geçen bir örneğe rastlamıyoruz. Zira ABD’de var olan kuvvetli liberal iç dinamiklerin bulunmadığı farklı coğrafyalarda başkanlık rejiminin taklit edilmesi, başkanlık rejimiyle bağdaşması çok zor siyasal rejimleri ortaya çıkarmaktadır. Bu tür siyasi uygulamaların vardığı sonuç askeri ya da sivil oligarşik iktidarların diktatörlüğü olmaktadır.

    ABD’deki hükümet sistemi, “paylaşılmış kuvvetlerin ayrılmış kurumları” olarak ifade edilebilir. Buna karşılık Teklifle getirilmek istenen düzenlemeler incelendiğinde, yasama ve yürütme arasındaki “ayrımının, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasıyla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği” öngörmediği net biçimde anlaşılacaktır (Başlangıç prg. 4). Parlamentoyu zayıflatıp, yürütmeyi aşırı güçlendirdiği için bu teklif, “Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik devlet” ile de bağdaşmayacaktır (AY md. 2).

    Hatta bütün vatandaşların devlet başkanlığı makamına aday olabilmesini engelleyecek biçimde Cumhurbaşkanı seçilme yeterliliği için “doğuştan Türk vatandaşı olma” koşulunun aranacak olması, dar anlamda Cumhuriyetin gereklerini bile karşılamayacaktır (AY md. 1, 2 ve 66, Teklif md. 8).

    a. Parlamentonun Zayıflatılması

    Teklifte bu doğrultuda yer verilen düzenlemeler şöyle sıralanabilir;

    – TBMM’nin, Bakanlar Kurulunu denetleme ve KHK çıkarma

    yetkisi verme yetkileri kaldırılıyor (AY md. 87, 98 ve 91, Teklif md. 6 ve 7).

    – Bu bağlamda bilgi edinme ve denetleme araçları kısıtlanıyor. Sözlü soru ve meclis soruşturması kaldırılıyor (AY md. 98, Teklif md. 7).Oysa parlamento gerekli gördüğünde yürütme organı, parlamenterlerden gelecek soruları yanıtlamadığı takdirde yasama büyük darbe alacaktır.

    – Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanların meclis soruşturması sonucu Yüce Divana sevk edilebilmesi için gereken çoğunluk TBMM üye tamsayısının salt çoğunluğundan 2/3 çoğunluğuna çıkarılmıştır. Bu durumda, TBMM üyesi ve siyasi sorumluluğu olmayacak bakanların görevleriyle ilgili suçlarından dolayı ceza sorumluluklarına gidilebilmesini, meclis üyesi ve siyasi sorumluluğu olan bakanlara göre orantısız biçimde zorlaştırılmıştır. Üstüne üstlük bir de aynı kişiler kişisel suçları bakımından yasama dokunulmazlığından yararlanabileceklerdir (Anayasa 100, Teklif md. 11).

    – Cumhurbaşkanının işlediği iddia edilen suçlardan Yüce Divanda yargılanabilmesi için TBMM üye tamsayısının 2/3’ünün oyu aranacaktır (Teklif md. 10). Böyle bir kurumun işlemeyeceğini, tarihsel örnekler açıkça göstermektedir (Weimar Anayasası md. 59).

    – Teklifle çeşitli partilerden ve bağımsız milletvekillerinden oluşan 20 milletvekilinin cumhurbaşkanlığına aday gösterebilmesi önleniyor. Parlamento içinden bu yetki sadece parti gruplarına tanınıyor (AY md. 101, Teklif md. 8).

    – Hakim parti siteminin özellikleriyle birlikte değerlendirildiğinde yasama seçimlerinin başkanlık seçimleriyle birlikte yapılması, yasama-yürütme çoğunluğunun aynı partiye geçmesi konusunda ciddi bir etki yaratacaktır (Teklif md. 4).

    – Meclisin kendi seçimlerini yenilemesi için şu an basit çoğunluk yeterliyken, Teklifle bu kararı alabilmesi için TBMM üye tamsayısının 3/5’i gibi nitelikli bir çoğunluk aranacaktır (AY md. 77, Teklif md. 12). Ancak bu kararla birlikte Cumhurbaşkanlığı seçimleri de yenilenecektir.

    b. Cumhurbaşkanının Güçlendirilmesi

    Kuvvetler ayrılığı ilkesi özellikle cumhurbaşkanının yetkileri artırılarak örselenmektedir. Şöyle ki;

    – Yürütmenin tüm yetkileri tek kişide toplanıyor. (AY md. 8 ve 104, Teklif md. 9 vd.)

    – Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini “Anayasanın ilgili maddelerinde gösterilen şartlara uyarak” yerine getirme şartı kaldırılıyor (AY md. 104, Teklif md. 9).

    – Bir yandan Teklifle Cumhurbaşkanına Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verme yetkisi tanınırken (md. 9), öte yandan Anayasada savaş hali ilânına ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına izin verme yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğuna dair hüküm varlığını sürdürmektedir (AY md. 92). Yukarıda belirtilen Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini “Anayasanın ilgili maddelerinde gösterilen şartlara uyarak” yerine getirme şartı da kaldırılınca, bu iki düzenlemenin birbiriyle uyumlu yorumlanması mümkün olmayacaktır. Anayasanın bütünlüğü ilkesi ihlal edilmektedir.

    – Tarafsız ve partiler üstü hakem konumu kalkan Cumhurbaşkanının, “Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını” temin etme yetkisinin sürmesinin de bir mantığı kalmamıştır. Siyasi yetkiler kullanan iki organdan biri haline gelen Cumhurbaşkanının, diğer organının üzerinde, kendisiyle düzenli ve uyumlu çalışmasını sağlama gibi bir iktidarının olması düşünülemez. Yalnızca bu düzenleme bile erkler arasındaki denge ve kontrolün hiç önemsenmediğini açıkça göstermektedir (AY md. 104, Teklif md. 9).

    – Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar ile üst düzey kamu yöneticilerini tek başına atama yetkisinin tanınması, ABD’den tamamen farklı olarak, başkana dayalı bir yönetimi ortaya çıkaracaktır ( Teklif md. 9 ve 14). ABD’deki hükümet sisteminde ayrılmış kurumlar birlikte devlet yönetimine katılmaktadır. Bu hükümet sisteminde bugün önleyici unsur kuvvetlerin yasama ve yürütme olarak ayrılması değil, başkanlık, başkanlık bürokrasisi, çok sayıdaki komitesiyle Kongre ve nihayet yargı şeklindeki çok sayıda siyasal aktörün varlığıdır. Kongre önemli idari görevlilerin atanmasına da etki etmektedir. Bu özelliklerin olmaması, başkanlık sisteminden tümüyle sapma anlamına gelecektir.

    – Temel hak sınırlamaları dışında kalan kanunla düzenlenebilecek tüm konularda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılabilecektir. Ayrıca Anayasada temel hak sınırlamaları dışında, Teklifte belirtilenin aksine “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen” başka bir konu da yer almamaktadır. Teklifte kararname çıkarılamayacağı belirtilen “Kanunla açıkça düzenlenen konular” ile “kanunlarda farklı hükümler bulunması hali” ise iki organ arası yetki çatışmalarını çözmeye hiç uygun olmayan muğlak ifadelerdir. Cumhurbaşkanlarının kanun gücünde kararname yetkilerini kötüye kullanarak yasama yerine geçmeye karar verdikleri hallerde, kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı biçimde güç aşırı derecede kendi üzerlerinde yoğunlaşacaktır.Siyaset biliminde bu tür sistemler, “havaleci (delegasyoncu) demokrasiler” olarak nitelendirilmektedir. Yasama organının bu tür kararnameleri reddetme gücünün olmaması, cumhurbaşkanının yasamayı bir kenara itmesi ve yasama yetkisini eline geçirmesi anlamına gelecektir. Bu durumda rejimin otoriter bir tek kişilik iktidara dönüşmesi kaçınılmaz olmaktadır. ABD örneğinde olmayan bu tür kanun gücünde kararname yetkisine ancak Latin Amerika ve Afrika Anayasalarında rastlanmaktadır.

    – “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûranın kararları yargı denetimi dışındadır.” hükmünü içeren ve hukuk devletiyle çelişen Anayasanın 125/2. maddesinin yürürlükten kaldırılmasının öngörülmesine rağmen, özellikle yasama işlemi niteliğindeki cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin denetimi bakımından çıkabilecek belirsizlik, TBMM’yi cumhurbaşkanının kötüye kullanabileceği kararnameler karşısında hukuksal korumadan yoksun bırakabilecektir.

    – Teklif öngördüğü fesih mekanizmasıyla başkanlık sisteminin özünden ve temel mantığından uzaklaşarak, onun içerdiğigüçlü “frenler ve dengeler” sistemiyle bağdaşmayan, iktidarın bir merkezde aşırı ölçüde yoğunlaşmasına yol açabilecek bir sistem kurmaktadır. Zira fesih / seçimleri yenileme mekanizması tamamen parlamenter sistemlere özgü bir mekanizmadır. ABD örneğinde yoktur. Yasamayı fesih yetkisine başkanlar ancak Zimbabwe gibi birkaç Afrika ülkesinde bulunmakta ve bu yetkiyle iktidarlar kişiselleşmişlerdir. Böylelikle denetlenemeyen aşırı güçlenmiş bir hiper – başkanlık yapısı ortaya çıkmaktadır. Nitekim bu yetki, devlet başkanına, kendi siyasi ajandası ile uyuşmayan parlamento çoğunluklarını her an gerçekleşebilecek bir fesih tehdidi ile engelleme fırsatı verecektir.

    – Teklifte yer alan “Cumhurbaşkanının ikinci döneminde Meclis tarafından seçimlerin yenilenmesine karar verilmesi halinde Cumhurbaşkanı bir defa daha aday olabilir.” hükmü uyarınca ikinci kez seçilen bir cumhurbaşkanı görev süresini tamamlamak üzereyken erken seçim kararı alınırsa yeniden aday olabilecek ve bir kez daha seçilirse, görev süresi kendiliğinden 15 yıla çıkabilecek ( Teklif md. 12). Bu hüküm, cumhurbaşkanın görev süresini iki dönemle sınırlayan Anayasa maddesiyle çelişeceği gibi meclis çoğunluğuyla aynı partiden olan cumhurbaşkanının görev süresini de belirsiz hale getirir.

    Yukarıda ana hatlarıyla değinilen bu Teklifle, başkanlık sisteminin yozlaşmış biçimi olan patronlu bir hiper başkanlık sistemi kurgulanmaktadır. Bu kurgunun temel amacı, yasama ve yargı organlarını çok sınırlı bir alana indirgeyerek, iktidarı kontrol ve denge araçlarından arınmış olarak cumhurbaşkanına bırakmaktır.

  • Anayasa Yapma Yetkisi

    Demokratik, çoğulcu ve özgürlükçü bir Anayasa ancak bu ilkelere uyularak oluşturulmuş bir kurucu iradenin / iktidarın ürünü olabilir. Kurucu iktidar, tanımı itibarıyla hukuk ve siyasetin birbirine bağlandığı bir Arşimet noktası olarak görülebilir. Çünkü kurucu iktidar bir yandan Anayasanın kökeni ve siyasi tarihi hakkında bir açıklık sağlarken, diğer yandan onun normatif geçerliliğini ve meşruluğunu sağlamaktadır. Asli kurucu iktidar kavramı aslında içinde anlaşılması zor çelişkiler de barındırır. Bunlar şöyle sıralanabilir;

    – Asli kurucu iktidar kurala bağlı değildir, ama kural koyar.

    – Asli kurucu iktidar tarihi bir anın üründür, ama onu aşan bir değişmezlik talep eder.

    – Asli kurucu iktidar kesintisizlik ister, ama daha önce geçerli olan anayasal düzenden bir kopuşu ifade eder ve bu kopuş sonrasında geçerli olan, geçmişte kalan anayasal düzenden yararlanıp yararlanmama konusunda serbesttir. Dışarıdan herhangi bir sınırlandırmayla bağlı değildir. Buradaki bağımsızlık, hem içerik, hem de yapılış usulü bakımındandır.

    – Çoğunlukla, sıkça şiddeti de içeren bir halk ihtilalinin, bir devrimsel sürecin ürünüdür, ama bir kez kurulduktan sonra, rejimi kurduktan sonra, bütün devlet organlarını bu tür ihtilal denemelerine, darbe girişimlerine karşı anayasal düzeni gerçekleştirmekle, korumakla yükümlü kılar, meğerki halk bu Anayasayı taşısın. Dolayısıyla demokratik bir devlette asli kurucu iktidar askıda, gizli bir varlığa sahiptir.

    Kurucu iktidarın ortaya çıkması çok da kolay olmamaktadır. Buna ilişkin iki örnek verilebilir. Bizden olan örnekte; bütün kapsamlı yeniliklerine rağmen Kanun-ı Esasi’yi tadil eden meclis, Kanun-ı Esasi’ye uygun olarak toplanmış bir meclis olduğu için meclis üyeleri kendilerinde tamamen yeni bir Anayasa yapmak yetkisini görmemişler, ancak Kanun-ı Esasi’nin 116. maddesine dayanarak tadil etme yetkisini kullanarak ona meşruti yönetimin bünyesine uygun bir şekil vermekle yetinmişlerdir[foot]Kanun-ı Esasi Tadil Mazbatası’nda bu durum açıkça ifade edilmiştir, bkz. Elmalılı M. Hamdi Yazır, Osmanlı Anayasasına Dair, (Haz. Köksal A. C.), Ufuk Yayınları, İstanbul 2014, s. 17.[/foot]

    İkinci örnek ise Almanya’dan verilebilir. Almanlar 1949’da Anayasalarını yaptıkları zaman kendi dillerindeki Anayasa kelimesini kullanmayıp, temel yasa anlamında “Grundgesetz” terimini kullanmışlardır. Bunun gerekçesi, Grundgesetz’in tam meşruluğa sahip bir Anayasa olarak görülmemesi, geçici bir Anayasa olarak kabul edilmesiydi. Bu durumun, tüm Alman eyaletlerinin bu Anayasa’nın yapım sürecine katılmaması, yaptırılmasına işgal kuvvetlerinin önayak olması ve halkoylamasına sunulmaması gibi çeşitli nedenleri bulunmaktadır. Alman Anayasası, bu özelliği yansıtan bir düzenleme de içermekteydi. 146. maddesine göre bu anayasa, Alman halkının özgür iradesiyle yeni bir anayasa yaptığı zaman yürürlükten kalkacaktır. Böylece Anayasa’nın kendisi, Alman halkının özgür iradesiyle yeni bir anayasa yapılmasının kapısını açıyordu.

    İki Almanya birleşirken Anayasa’nın bu maddesi kullanılmadı. Yepyeni bir Anayasa yapılarak, doğu eyaletleri ve Doğu Almanya’da yaşayan halk, bu Anayasa’nın geçerlilik alanına katılmadı. Bir çalışma grubunun bir Anayasa teklifi hazırlamasına rağmen Grundgesetz’in 23. maddesindeki, Anayasa’nın etki alanını, doğu eyaletleri için de genişletmeye olanak tanıyan düzenlemeden yararlanıldı. Böylece asli kurucu iktidar yolunun, böyle önemli bir tarihsel dönüşümde dahi kullanılmasına gerek duyulmadı.

    İster hukuksal, ister siyasal-fiili bir niteliğe sahip olduğu kabul edilsin yeni Anayasa yapımı, geçerli Anayasa açısından istenmeyen bir oluşum anlamına geldiği için şu soru özellikle ortaya çıkmaktadır; Anayasa değişikliği olanağına rağmen Anayasa koyucu iktidar için bir alan kalmakta mıdır? Diğer bir söyleyişle Anayasa varlığını korurken asli kurucu iktidarın faaliyetleri için yasaklılık veya serbestlik anlamında bağlayıcı hukuksal ölçütler var mıdır?

    Hukuksal yükümlülükler heteronom olduğu için asli kurucu iktidar için konulmuş Anayasal normlar ister yasaklasın, ister izin versin bağlayıcı değildir[foot]Winterhoff C. , Verfassung – Verfasunggebung – Verfassungsaenderung, Mohr Siebeck, 2007 Tübingen, s. 473.[/foot]. Yukarıdaki ikinci örnek bunu göstermektedir. Buna karşılık tali kurucu iktidarın (kurulmuş) organları asli kurucu iktidarın Anayasa’ya aykırı faaliyetlerine katılamazlar, aksine bunlara karşı mücadele etmekle yükümlüdürler. İlk örnek de bu yükümlülüğü yansıtmaktadır.

    Devletin yapılanmasına ilişkin temel ilke ve kurumlarda devamlılık gözetilmeden, bu ilkelere aykırı yeni bir Anayasa yapılacaksa, Anayasa değişikliğinden farklı olarak bu bir Anayasa yapımıdır[foot]Anayasa Mahkemesi’nin asli kurucu iktidar tanımında da aynı doğrultuda bir temel unsur yer almaktadır; “rejimdeki bir kesintinin ürünüdür ve hukuk dışı gerçekleşen bir kuruculuktur” (E. 2008/16, K. 2008/116, Kt. 5.6.2008). Aynı yöndeki son Anayasa Mahkemesi kararı için bkz. E. 2010/49, K. 2010/87, Kt. 7.7.2010, (http://www.karar laryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/ 830d89d9-3582-4f8c-95fe-ffd1a59219ed?hig lightText=asli%20kurucu%20iktidar&exclude Gerekce=False&wordsOnly=False ). [/foot]. Bu bakımdan Anayasa yapımı ile değişikliği arasında teorik farklılığın asgari koşulu, Anayasa hukukunun üretimi için Anayasal bir usulün ve içerik sınırlamalarının varlığıdır.

    Öte yandan Anayasa, legal yoldan yeni diğer bir Anayasa’ya da dönüştürülebilir. ‘Anayasa’nın değiştirilmesi’ usulünde anayasal kurulmuş organlar yeni bir Anayasa yapımına yetkilendirilebilir. Tali kurucu iktidarla ilişkilendirilen böyle bir “kurucu değiştirme kaydı”, yeni Anayasa’nın geçerliliği için ilgili tüm anayasal normlara uyulmasının arandığı türevsel bir Anayasa yapımını gerektirmektedir. Bu model bakımdan en dikkate değer üç örnek; Finlandiya’nın 1919 tarihli, İsviçre’nin 1874 tarihli, Macaristan’ın da 1949 tarihli Anayasalarını değiştirmeleridir.

    Asli ve tali kurucu iktidarın tipik özelliklerini kendinde birleştiren bu karma modelde, Anayasalar kendi metinleriyle kurucu iktidarı öngörmektedir. Böylelikle asli kurucu iktidarın doğması için mutlaka bir hukuk boşluğu olması gerektiği tezi aşılmıştır. Nitekim Almanya dışında İsviçre, Avusturya, İsveç, İspanya[foot]İspanyol Anayasası’nın 168. maddesine göre, Anayasanın topluca değiştirilmesi önerilirse, her bir Meclisin üyelerinin 3/4 çoğunluğuyla onaylanır ve Parlamento (Cortes Generales) derhal feshedilir. Yeni seçilmiş Meclisler bu kararı onaylar ve her iki Meclisin üyelerinin 3/4 çoğunluğuyla onaylanması gereken yeni Anayasa metnini görüşür. Parlamento tarafından kabul edildikten sonra yeni Anayasa onaylanmak üzere referanduma götürülür.[/foot], Bulgaristan Anayasaları, tümden değiştirilmelerine olanak tanıdığı gibi, önde gelen (Kolombiya, Venezuela, Bolivya ve Ekvator gibi) Latin Amerika Anayasaları[foot]Bkz. Aydın Ö. D. , Biz, Halk: “Egemenliğin Sahibi”, Halkın-Kurucu-Meclisi (Anayasa Konvansiyonu” ve Anayasa Yapımı: ABD ve Latin Amerika’nın Genel Çizgilerinden Türkiye İçin Bir Modele Doğru, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s. 164 vd. [/foot] da halk girişimiyle yeni Anayasa yapacak kurucu meclislerin kurulmasını öngörmektedir.

    Bu modelin kötü uygulaması ise siyasi çoğunlukların kendi siyasi anlayış ve çıkarlarını, parlamento içindeki çoğunluklarını kullanarak Anayasa haline getirmesi durumlarında gözlenir. Bunu önleyecek ve uzlaşmayı sağlayacak düzenlemelere gerek olduğu açıktır. Zira dünya üzerindeki örneklere bakıldığında demokratik bir Anayasa yapımı için demokratik seçimle oluşan bu özel kurucu meclisin tüm siyasi grupların katılımını sağlaması, bu katılımın da gerçek çoğunlukların uzlaşmasına dayanması gerekir. Venedik Komisyonu’nca saptanan demokratik Anayasa yapımının gereklerine göre bu süreç; şeffaf olmalıdır, katılımı teşvik etmelidir, yeterli bir zaman dilimine ayrılmalı ve tartışmalı konularda çoğulcu görüş açıklamaya olanak sağlamalıdır. Anayasa metnini hazırlayacak komisyon kapalı kapılar ardında toplanmamalı, çalışmalarına süre engelleri konulmamalı ve toplum örgütlerinin görüşlerinden tam olarak yararlanılmalıdır.

    Bu noktada Türkiye’de bugünkü durumda başkanlık sistemi ve cumhuriyetin niteliklerinin kaldırılması gibi talepler reform modelinin çok ötesinde, tümüyle yeni bir devlet ve idare teşkilatlanması kurulmasını gerektiren hususlar olduğu gibi, demokratik rejimin devamlılığı da ciddi bir tehdit altındadır. Bu bağlamda yeni bir Anayasa yapma çabaları, Cumhuriyetin ulus devlet ve buna bağlı olarak üniter devlet yapısı ve laikliği esas alan niteliklerini ortadan kaldırma amacından bağımsız olarak değerlendirilemez. Oysa Türkiye Cumhuriyeti, antidemokratik (negatif) bir ideolojik yapı üzerine oturmamaktadır. Cumhuriyetin değişmez nitelikleri, sadece kendi doğruları üzerine kurulu, farklı düşünceleri yasaklayan dışlayıcı bir ideolojiyi benimsemez. Aksine evrensel adalet ve insan haklarına uygun bir yoruma da açıktır.

    Sonuç

    AKP’nin yeni Anayasa’yı mevcut Anayasa’ya göre kurulmuş bulunan TBMM’ye yaptırma çabası, kurulu sistemin meşruiyet araçlarından yararlanarak onu ortadan kaldırma niyetini yansıtmaktadır. Anayasa’nın 4. ve 175. maddeleri böyle bir yetkiyi içermemektedir.

    Ayrıca Türk ve Alman Anayasa Mahkemeleri gibi kendilerine Anayasa’yı koruma görevi verilen İtalya, İsviçre, Bulgaristan ve Hindistan Anayasa Mahkemeleri de asli / türev kurucu iktidar ayrımını gözeterek Anayasa değişikliklerinin içeriğini denetlemiştir.

    Eğer Anayasa değişikliği yapılırken Anayasa’nın geçerliliği tartışılır hale getirilir, Anayasa’nın dayandığı temel ilkelere dokunulursa; o zaman Anayasanın özünün boşaltılması, Anayasanın çekirdeğinin ortadan kaldırılması gibi bir sonuç doğacaktır. Anayasal kimlik ve hukuk düzeninin karakteristik yapısına dokunan böyle bir değişikliğe izin verilmesi, bütün olarak korunması gereken Anayasa’nın varlığının ortadan kalkmasına ve sivil bir darbeye yol açacaktır.