Yazar:

  • ‘Fakültede Aldığımız Teorik Bilgileri…’

    Okumanın da yazmanın da entelektüel sorumluluğun da üniversite çalışanı olmakla bir ilgisi olmadığını unutmak, kendini mesleğiyle tanımlamak kadar tehlikelidir. Hafızada açılan böyle bir boşluk, akademide “profesyonelleşme”yi olduğu kadar akademi dışında anti entelektüalizmi besler; üniversitenin inşa edici kurumsallığını orada öğretim verenlerin konum ve durumuna indirger, hatta öğrencinin kendisini (çoğu zaman da hoşnutsuz bir) “hizmet alan” seviyesinde tutar. Öte yandan bundan kaçınmanın zor olduğu da muhakkak. Kendine bakarak, kendini anlatarak, kendi sözünün şehvetine kapılarak yaşanan bir çağ, akademik zümreye de böyle bir rol biçmiş gibi görünüyor.

    Daha geniş bir değerlendirmenin taslağı olan bu yazı esasen “akademizmi” değil, hukuk fakültelerinin hukuk pratiği ile kopuk olduğuna ilişkin eleştiriyi konu ediniyor. Fakat bu kopukluğun sadece akademik bir mesele olmadığını, hukuk uygulayıcısını da ilgilendirdiğini vurgulamak için sınırlarımızı ve kısıtlarımızı baştan görmekte fayda vardır.

    Hukuk Fakültelerinde Verilen Eğitim Teorik midir?

    Başlıktaki kalıbı defalarca duymuş olmamız onun üzerinde düşünmemizi engelliyor olabilir. Sözün tamamı çoğu kez kabaca şöyledir: “Stajda, fakültede aldığımız teorik bilgileri gerçek hayatta uygulama fırsatı buldum”. Yahut “avukatlığa başlayınca fakültede aldığımız teorik bilgilerin bana yetmediğini fark ettim”. Elbette aynı tıp gibi problem çözmeye dayalı bir disiplin (bir sanat? bir teknik?) olan hukuk, bir pratik alanıdır ve eğitimi de öğrenciyi bu alana hazırlar. Fakat hukuk eğitiminin tıbba göre büyük bir dezavantajı vardır. Tıp fakültelerine anatomi ve biyofizik, biyokimya, tıbbi biyoloji gibi temel bilim alanları en azından ilk senelerde öğretilirken1 hukukta, eğitim için ihtiyaç duyulan temel bilim alanlarını öğretmek bahis konusu olmadığı gibi (matematik, mantık gibi elzem dersler şöyle dursun çok az fakültede salt sosyoloji, salt tarih ya da antropoloji dersleri mevcuttur; enformasyon çağının zorlamasıyla computation temelli derslerin tasarlandığını ise yeni yeni duyuyoruz) öğretimin metodu bakımından da büyük bir kargaşa hâkimdir. Çoğu kez bir sosyal bilim sayılan hukuk aslında sosyal bilim metotlarını kullanamaz zira her şeyden evvel normatif bir disiplindir. Buna mukabil, onu bir formel bilim sayıp öğrencilerin bu bağlamda en çok ihtiyaç duyduğu akıl yürütme metotlarını öğretmek de tercih edilmemektedir. Velhasıl, kabul etmek gerekir ki fakültelerde elimizdeki imkânlar hukuk felsefesi, hukuk sosyolojisi, hukuk metodolojisi, genel kamu hukuku, hak kuramı gibi “prestij”(!) dersleri ile sınırlıdır. Gelgelelim, eğitimin çok teorik olduğuna ilişkin tartışma zaten sistemin kıyısında yer alan bu derslere ilişkin değildir. Teorik olduğu iddia edilen, ağırlıklı olarak pozitif hukuk derslerinin öğretildiği gövde müfredattır. Bu müfredat hukukun doğası gereği normları, dizgeleri, ilkeleri öğretmeyi ve bu bilgiler esas alınarak yaşam dünyasından alınan problemleri çözmeyi içerir. Yargıç Holmes’ün de belirttiği üzere bu bir mantık faaliyetidir2 ve geç Ortaçağdan beri çok az değişmiştir.3 Değiş(e)mez çünkü akıl yürütmenin temel kurallarıyla koşutludur.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 35. sayısında okuyabilirsiniz.

  • The Kominsky Method: “Öteki Amerika’nın Son Dersi”

    Chuck Lorre’nin The Kominsky Method’u, Michael Douglas ve Allen Arkin’in ilerleyen yaşlarında karşılıklı “döktürdükleri” bir dizi olarak seyredilip kolayca bir kenara konabilir. Diziyi ilk sezonun Bir Aktör Hazırlanıyor’a atıfla konmuş bölüm isimlerinden başlayarak “döktürdüğü” irili ufaklı göndermelerle beraber seyretmek ise biraz daha emek istiyor. Bu yazı diziyi derince, fakat geniş değil yaş, yaşlanma ve eski- yeni dünyalarla kısıtlı, nispeten dar bir perspektiften ele almaya çalışacak.

    Olay örgüsünü özetleyerek izleme zevkini azaltmamak için karakterleri tanıtmakla iktifa edelim: Dizinin ana karakteri Sandy Kominsky, gösteri dünyasının altın çağına tanık olmuş, bugünün gerçeklik düzleminde de aynı şekilde yaşamaya çalışan 70 küsur yaşında bir adam. Bir yöntem kitabı yazmış ve kendi stüdyosunda bu yönteme dayalı oyunculuk dersleri veriyor. Sandy’nin en yakın arkadaşı Norman Newlander ondan

    da ileri yaşta, hali vakti yerinde bir ajans sahibi. Yan karakterler olarak Sandy’nın kızı Mindy’i, onun babası yaşındaki sevgilisi Martin’i, Sandy’nin ilk karısı ve kızının annesi Dr. Volander’i ve ellilerindeki bir sevgili olarak Lisa’yı görüyoruz. Bukarakterleretrafındagelişentrajikomik olayların işaret ettiği bazı temel meselelere değinmek için birkaç başlık açmak yerinde olur.

    Hakikat Problemi

    Öncelikle Sandy Kominsky’nin bir 70’lik stereotipi olmadığını söylemek gerekir. “Dünya nimetleri”ne fazla düşkündür, sorumsuzdur velhasıl yaşını bir türlü kabullenemeyen cool bir karakterdir. Küçük yalanlara ve çarpıtmalara yatkındır. Üstelik zararı sadece kendine olmasa da önce kızına daha sonra ise eski karısına yaptıkları ortaya çıktığında dahi ona fazlaca kızılamaz çünkü bencilliği kötücül değil, bir oğlan çocuğununkine denktir. Bu nedenle, dizinin can alıcı repliği onun değil eski dünyanın asıl temsilcisi (“Biz medeni insanlarız, duygularımızı uluorta yaşamayız.”) Norman Newlander’in ağzından dökülür: “Hakikat, iyi bir geri çekilme mevziidir.”

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 34. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Hukuk Felsefesi: Salgında Üniversitelerde Ahvalimiz

    Girizgaha lüzum yok, sadece özetleyelim. Covid-19 salgını yükseköğretimin fiziksel koşullarını ortadan kaldırdığında ortaya çıkan ilk mesele eğitimin araçlarına erişime ilişkindi. Çünkü bazı üniversite öğrencilerinin bilgisayarı yoktu. Bazılarının telefonlarının kontörü görüntülü bağlantıya yetmiyordu. Hatta evlerine dönmüş olan öğrencilerin bir kısmının sağlıklı internet bağlantısı dahi yoktu. YÖK’ün aklına gelen dahiyane ilk çözüm, zaten erişkin kişiler açısından anlamsız bir uygulama olduğunu söyleyegeldiğimiz devam zorunluluğunu rafa kaldırmak oldu. “İmkânı kısıtlı” öğrencileri “miz” için palyatif çözümler üretildi; ilçe halk kütüphaneleri, MEB müdürlükleri ve üniversite kampüsleri internet erişimi için adres gösterildi. Dersler kaydedilip, öğrencinin fırsatını bulduğunda dinleyebilmesi için bulutlara depolanmaya başlandı. Elbette sadece bu sistemi kullanabilen okullarda… İşin bu kısmı böylece kalmıştı kalmasına ama ilk dönemin ortasına geldiğimizde, karşımıza bu kez ölçme değerlendirme meselesi çıktı ve üniversite, bütün bileşenleriyle tam anlamıyla birbirine girdi. Öğrenciler doğal olarak kameralarını açarak sınava girmek istemediler, zaten bir kısmının bunu yapacak imkânı da yoktu. Fakat kamerasız koşullarda yapılan sınavlarda “haksızlık”lar oluyordu. Kimi hocalar öğrencileri kopya çekmekle suçlayıp sınav sürelerini kısaltma yahut soruları karmaşıklaştırma yoluna gittiler. Kimi öğrenciler kazan kaldırdı. Fakat ilginç olan, bu arada bazı başka öğrencilerin aynı “haksızlık” vurgusuyla arkadaşlarını kopya çekmekle itham etmeleriydi. Ödev yahut proje verilen derslerde ise manzara içler acısıydı. Para ile ödev yaptırma, avukatlara, mimarlık bürolarına başvurma, forumlarda mezunlardan ricacı olmalar aldı yürüdü. Soruşturmalar açıldı, soruşturmaların çoğu “salgında yapmayalım”larla kapandı. İzleyen sömestrlerde bildik sopasına sarılan YÖK, bu kez kameraların açılmasını buyurdu. Yetmez diyerek tüy dikmeye koşan anlı şanlı bir özel üniversitemiz öğrencilerinin evine ayna yolladı. Velhasıl kargaşa bitmedi, sömestrler bitti, sömestrler başladı. Fars berdevam.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 30. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Hukuk Felsefesi: Üniversitenin Alacakaranlığında Rona Serozan

    Yitirdiklerimizin ardından sözler yarı anlamlarını yitiriyor; kalanı sağaltmadıkları gibi, gideni çarpıtabiliyorlar. Aslına bakarsanız Rona Hoca’yı yitirmemizin üzerinden geçen sayılı gün de bu fikri teyit etmekten başka bir işe yaramadı. Fakat aktarmak bir sorumluluk ve Kelsen’in yazdığı üzere, “zaman görünüştedir”. Öyleyse Hoca’nın hafızamızdaki ayak izlerini1 takip ederek belki aramızdan geçip giden Rona Serozan’ın varlığının (ve yokluğunun) anlamını araştırmaya bir adım atılabilir.

    Bir “konjonktür musluğu” ve “sermayenin kârını artırıcı yedek kaynak” olarak yıllarca Alman ekonomisinin çıkarlarına hizmet etmek zorunda bırakılmış olan işçi yurttaşlarımız, bu işlevlerine uygun olarak , Alman kamu makamlarının ve işverenlerinin keyfine göre sınırları belirlenen antidemokratik, güvencesiz bir hukuksal statüde tutulmaktadırlar.

    Bu sert sözlerle başlar, “F. Almanya’ daki İşçilerimizin Hukuksal Sorunları” adlı makalesine Rona Serozan2. Sorunları ele alışı gayet teknik, bir pozitif hukukçunun analitik tutumuyladır. Son sözler geldiğinde ise üslup ve içerik yeniden değişir:

    Vize andlaşmasının çiğnenmesi sırasında T.C. hükümetince takınılan kişiliksiz, ödüncü tavrın, boynu bükük suskunluğun “tekerrürü”ne karşı, bu andlaşmanın asıl “lehdarları” olan tüm işçilerseslerini olanca gürlüğü ile duyurmalı, tüm yargı yollarını zorlamalıdırlar.

    Savaşımın son aşaması ise bellidir: Ortak Pazar salt “sermayenin” uluslararası ortaklığı ve pazarı olmaktan çıkarılmalı, tüm Avrupa “halklarının” çıkar ortaklığına dönüştürülmelidir.”

    Rona Serozan, 1402 sayılı Kanunla görevden uzaklaştırıldığı sırada gitmişti Almanya’ya, o zorunlu ikâmetten buna benzer pek çok çalışma ya da çalışma nüvesi ile döndü. Bugün benzerini yaşadığımız zor zamanlardı. Hani şimdi diyorlar ya, “Bu dönemde biz işimizi en iyi şekilde yapalım, asıl o önemli…” Belli ki bu düstur Hoca için de geçerliydi; fakat onun işten anladığı, bugünün akademi içinde ve dışındaki steril akademisyenlerinkinden farklı görünüyordu.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 17. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Hukuk Felsefesi: Altından Birin Çekseler…

    Amerikalıların when all else fails… (“en olmadı…”) kalıbını ilk kez matematik öğretmenimizden, trigonometri dersinde duymuştuk. Çok karmaşık çözümlemelerde hepimiz apışıp kalınca durmuş, “En olmadı… bütün kotanjant ve tanjantları sinüs ve kosinüs cinsinden yazın” demişti. Söz niye aklımda kaldı, nereye dokundu tam bilemiyorum ama felaket anlarında abc’ye dönmek gerekliliğini matematik dersinde bellemiş olduk.

    Bu yazı da biraz matematikle ilgili. Ama tembel bir ilkokul öğrencisinin okullar açılmadan hemen önce doldurduğu bir ödev defteri hafifliğinde, bizi Eylül’e incitmeden bırakacak bazı notlardan oluşuyor, fazlası değil.

    İkiz Kuleler olayından itibaren Batı hukuk sistem(ler)inde bir dönüşüm olduğundan sıklıkla dem vuruyoruz. Jakobs’un düşman ceza hukuku kuramının yeniden tedavüle girmesi ve Amerikan pratikleri, Fransa’da olağanüstü hal ilanı, orta yolcu hukuk felsefecilerini dahi hukuk eliyle hukuksuzluk yaratma fenomeninin tartışılması gereği ile burun buruna getirdi. Peki, varsaydığımız bu dönüşümü sistemsel olarak açıklamak, sistemin kendi terimleriyle kavramsallaştırmak, başka bir ifadeyle hukuk fonksiyonunda çözümlemek mümkün müdür?

    Sorunun yanıtı olmasa da ideal çözümlemesi için Alman hukuk sosyoloğu ve kuramcısı Niklas Luhmann’a başvurulabilir. Luhmann, modern hukuk sistemini, son derece teknik olarak, büyük ve karmaşık bir sistemin alt birimi olarak ele alır ve bahis konusu karmaşıklığı “indirgemek sizin” modellemeye soyunur. Modeli, ayrıntısında boğulmadan birkaç başlık altında özetlemek mümkündür.

    Yazının devamını Hukuk Defterleri dergisinin 15. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Hukuk Felsefesi: Hukukun İnsan Onuruyla İmtihanı mı?: Mahpuslara Tek Tip Kıyafet Zorunluluğu

    Ceza infaz sistemlerinin sağlayabileceği toplumsal faydaya ilişkin “tutarlı” fikirler 1970’lerden itibaren terk edilmeye başlanmıştı. Öyle ki, bugün gelinen “olağanüstü”, bir başka ifadeyle hukuku hukuk- dışını meşrulaştırmak için kullanan düzlemde olup bitenler, o dönemde yapılan saptamaların sadece altını çizmektedir denilebilir.

    Bahis konusu küresel hukuk ahvâlinden payına KHK’larla yönetilmek düşen Türkiye Cumhuriyeti, yeni bir yıla girerken, sayıları toplamda 60.000’e yaklaşan “terör” sanığı yahut hükümlüsü mahpusun mahkemeye tek tip kıyafetle çıkarılacağına ilişkin bir düzenleme yaptı. Bu, ülke tarihinin en kanlı direnişleri vakti zamanında bu düzenlemelere karşı cezaevlerinde verildiği için; henüz ağır bir toplumsal bilanço çıkmadan, hukukçuların üzerine söz söylemesi gereken bir konudur.

    Elinizdeki yazı, gerekli sözün sadece bir kısmına dairdir ve tek tip kıyafet ile insan onuru arasındaki bağın nerede aranması gerektiğini hatırla(t) maya çalışmakla iktifa edecektir. Sorun, eğer hukuk felsefesi salt hukuk üzerine düşünmekle bir tutuluyorsa, halis bir hukuk felsefesi sorunu sayılmaz; fakat elbette pratik felsefenin yolları çapraşıktır.

    Bir hukuk sorunu olarak tek tip kıyafet

    Burjuva hukuk paradigması dâhilinde, tek tip hapishane kıyafeti türünden uygulamaların simgesel bir öneminin olmadığı; pratikliği, ayrımcılığı engellemesi ve güvenlik sağlaması bakımından tercih edildiği savlanır. Oysa aynı paradigmanın daha “insanî” yüzü, tek tip kıyafetin, zaten yaşam alanından kopmuş mahpus kişiyi kişisel özellikleri ve bağlarından tamamen soymak anlamına gelebileceğini görmüştür. Üstelik hapsedilmenin beraberinde getirdiği damgalanmanın tecessüm etmiş hali olarak tek tip kıyafet, aynı suça verilmiş ikinci bir ceza dahi sayılabilir. Nitekim Amerikan ve Alman cezaevlerindeki uygulamalara bakıldığında, sırasıyla ilk savın da ikincisinin de mükemmelen temsil edildiğini görmek mümkündür.

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 11. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Hukuk Felsefesi: Peki, Bu Çöken Nedir?-2

    Geçen yazıyı Türkiye’nin sistematik hukuk sorununu teşhis etmeye çalışırken, Saf Hukuk Kuramının Türkçede yayımlanmasından mülhem Kelsenci bir soru ile bitirmiştim: Çöken, Anayasa değil de grundnorm olabilir mi? Bu sayıda, akla ilk geldiğinde şık görünen bu düşüncenin peşinden gitmek yerinde olacak, zira Türkiye’de hukuk sisteminin ortadan kalktığına dair gündelik ifadeler teorik zeminde Anayasacılar camiası dışında ciddi bir yansıma bulmuyor.

    Aslında, sorulan soru hukukçu bilincine yönelik daha temel başka bir sorunun üzerinde kurulu sayılabilir: Normların etkililiklerini yitirmesi acaba geçerliliklerini yitirmelerine de sebep olabilir mi? Gödel’den bildiğimiz üzere, kapalı sistemlerde, mantıksal olarak, o sistemin cevaplayamayacağı en az bir soru vardır. Sadece normların norm üretebileceği iddiasıyla bir normatif sistem alanı belirleyen Kelsen de doğal olarak meseleyi arafta bir değerlendirmeyle karşılamak zorundadır: “Geçerliliğin tanımlanmasında gerçeklik nasıl tümden göz ardı edilemiyorsa, geçerliliği gerçeklikle özdeşleştirmek de mümkün değildir.” (Kelsen: 74).

    Açalım: Eğer bütün normlar etkililik sahibi iseler (insanların fiili davranışlarının hukuk sistemine denk düşmesi- gerçeklik), ortada bir norm bulunması anlamsızlaşır. Herkesin normlara uyduğu durumda kural koymak gereksizdir. Hiç kimsenin normlara uymadığı durumda ise başka türden bir anlamsızlık söz konusudur. Öyleyse geçerlilik ve etkililiğin belli bir dengede durması gerekir. Bu demektir ki olan ve olması gereken arasında karşılıklı bir “gerilim” ilişkisi sadece var değildir, gereklidir de.(Kelsen: 74)

    Türkiye’nin anayasasızlaştırılmasına ilişkin tartışma tam da bu çizgide cereyan ediyor. Anayasa’nın radikal şekil ve oranlarda (Meclis toplantısında açık oy kullanılmasından OHAL kararnameleriyle yasal düzenleme yapmaya kadar) ihlal ediliyor olmasından kaynaklanan siyasi krizimiz, hiçbir durumda hukuken etkiliğin büsbütün ortadan kalkmasına kadar varmıyor. Fakat çok ilginç bir fenomen ile de karşı karşıyayız: Hukuk sisteminin sistem olduğuna ilişkin bilincin aşınması… Elbette, geçerli bir anayasanın varlığında bu maddi varlığın geçerliliğini kendisinden aldığı normu sorgulamak yersizdir ve mantıksal açıdan böyle bir olgunun normu tahrip etmesi mümkün değildir. Dahası, Kelsen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın geçerliliğini bir uluslararası hukuk sorunu olarak ele alıp etkililik krizini sosyolojik hukuk analizlerine terk edecektir zira, “ [U]luslararası hukukta etkililik ilkesi sadece devlet hukuk sisteminin ilk anayasasına, böylece de sistemdeki her bir hukuk normuna değil bir bütün olarak alınan sisteme atıfta bulunur.” (Kelsen: 30). Fakat elbette Kelsen’i etkililik ve geçerlilik arasındaki dansın kesintiye uğradığı bir ülkede üstelik de hukukun olağan işleyişini by-pass eden bir yürütme müdahalesini öngörememiş olması nedeniyle eksikli olarak görmek büyük bir haksızlık olurdu. Neresinden bakarsanız bakın deparlamenterizasyonun neticesi olan bir Türk tipi “dolanma” hukuku, Kelsen’ in açıkça batı demokrasileri için ürettiğini söylediği kuramı ile açıklanabilir olmaktan uzaktır. Bu ise bize hukuk kuramının batı aklının steril suları dışında nasıl işlevsizleşebileceğini açıkça gösteriyor.

    İlk yazıya iki kitapla başlamıştık. Şimdi Hukuk ve Devlet Üzerine’ yi yeniden elimize almamız gerekiyor. Zira Kelsen İkinci Savaş sonrasında doğal hukukçuluğun, insan haklarının pozitif hukuk dizgesine eklenmesiyle işlevsizleşmesini takiben, en fazla Sovyet hukuk teorisyenleri tarafından eleştirilmiş, kendisi de Komünist Hukuk Kuramı adlı bir metin yazarak Marksist teoriyi bir tür doğal hukukçulukla itham etmişti; zira içinde bulunduğu paradigma dahilinde, bir tür sınıfsız ve hukuksuz toplum tahayyülü başka türlü açıklanamazdı.

    Marksist düşünceye göre, hukuk nesnel ve özerk bir normatif sistem değildir . (Marx, Engels: 55) Fakat elbette onu adlandırabilmemizi sağlayan farklılaşma 18.yy’ın sonlarından itibaren görece özerk bir işleyişi tespit etmemize olanak tanır. Kelsenci normativizmin ise bu sistemin Kıta Avrupasından çıkan en kapsamlı teorisi olduğu söylenebilir. Ancak hukuk, doğal hukukçu idealist bataktan kurtulduğunda dahi nesnellik iddiası içinde, hukukçular açısından “çarpık” bir dünya algısı yaratır. Hukuktan ideolojiyi temizleme iddiasındaki bir saf hukuk öğretisinden bahsedenlere, tam da bu yüzden, hukukun “objektif” varlığıyla bir ideoloji “teşkil ettiğini” hatırlatmak gerekir:

    Ne var ki devlet, toplum karşısında bağımsız bir güç katına çıkınca, bu kez kendisi yeni bir ideoloji yaratır. Gerçekten de meslekten politikacılar, kamu hukuku teorisyenleri ve özel hukuk alanındaki yazarlar, ekonomik olguları ve ekonomik ilişkileri el çabukluğu ile hasıraltı ederler… hukuki biçim her şey sayılır da ekonomik öz bir hiç sayılır.” (Marx, Engels: 58)

    Bu türden formalist teoriler, formun ideolojiyi taşıyan yapısını görmezden gelirler. Oysa sorun bir kere ortaya gerçek ilişkiselliğinde konduğunda, etkililiğe ilişkin artan tahripkâr hareketler de salt bir hukuk sosyolojisi sorunu olarak algılanmaktan çıkar, ontolojik bir hal alır.

    Bitirirken başlıktaki soruya dönecek olursak; çiğnenen anayasal sistem bağlamında çökenin salt grundnorm olmadığını; çünkü hiçbir çöküşün salt hukuki bir çöküş olmadığını söylemek mümkündür. Arttıralım: Üst yapısal tüm alt sistemlerin çürümüşlüğü birbirine zorunlu olarak bağlıdır. Hukuk sisteminin sistem olduğuna ilişkin kurucu bilincin tahribatı; ahlaki, dinsel ya da örf ve adetsel olandan normatif düzlemde ayrılamaz ve eş düzeyde etkililik sorunu yaratır. Karmaşık sistemlerin işleyişini iyi bilenler, böylesi bir etkililik kaybının işlevsel açıdan bir nitelik dönüşümüne yol açacağını rahatça saptayabilir. Velhasıl, “bu çöken”, bütün ilineklerinin karmaşıklığında bir toplumsal yaşayıştır ve aslında böyle olması da iyidir. Zira bu sayede yeniden inşa, ancak burjuva paradigmasının dışında mümkün olacaktır.

  • Hukuk Felsefesi: Peki, Bu Çöken Nedir? -1

    “Bir bira içti ve vurup gitti kapıyı ardından
    Yürüdü, geçti, kuru otlar
    Yapraklar yakılan bir caddeyi

    Peki,o ölen kimdi? Edip Cansever, Cin.

    Şöyle başlayalım: Geçtiğimiz günlerde iki çeviri kitap yayınlandı. İlkinin yolunu uzun zamandır gözlüyorduk: Hans Kelsen, Saf Hukuk Kuramı (Çev. Ertuğrul Uzun, Melike Belkıs Aydın, Nora Yay.), İkincisi ise 1970’lerde basılmış, daha sonra bir kez de Çağdaş Hukukçular Derneği tarafından yayınlanmış olan Devlet ve Hukuk’un yeni basısı (Marx ve Engels’ten derleyen ve çeviren Rona Serozan, Ayrıntı Yay.). Haber değeri bir yana, bu iki kitabın ülkemizde hukuk aklını yitirdiği anda yayınlanmış olmasında tuhaf bir simgesellik saptanabilir.

    2000’lerin başından, İkiz Kuleler olayından itibaren bildiğimiz burjuva hukuk devleti sınırları epeyce gevşemiş ve “hukuk aklının yitimi” denilebilecek bir süreç başlamıştı. Olağanüstülüğün olağanlaştığı bugünlerde ise uzlaşılmaya çalışılan “öteki” artık düşman savaşçı, “rölativist” insan hakları yaklaşımı ise “çıplak hayat” ta birlikteliğe dönüştü. Öyle ki, bugünümüzü niteleyecek bir kavram bile icat edildi: “hakikat sonrası” (post–truth). Türkiye’ye dönüldüğünde, siyasi iktidarın tasarrufları neticesinde erozyona uğramış bir zemin olarak hukuk sisteminin çatısının çökmekte olduğunu iddia etmek herhalde çok abartı sayılmaz. Kemal Gözler’in geçtiğimiz ay, Anayasa değişikliğine dair yazdıkları, tek başına durumumuzu özetler niteliktedir[foot]Kemal Gözler, “Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa-10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Tekli Hakkında Bir Eleştiri”, http://www.anayasa.gen.tr/elveda- anayasa.pdf, 23.12.2016[/foot].

    Bizi buraya getiren sürecin ise bir anayasasızlaşma süreci olduğuna ise üç yıl öncesinden işaret edilmişti[foot]Barkın Seyhan, Anayasasızlaşma, Aydınlık, 25 Nisan 2012.[/foot].

    Ama şimdi biraz duraklamak gerek.

    Hukuka ilişkin bu saptamalar, Marksist bir perspektiften okunduğunda aslında hiç de hukuka ilişkin değildir: “Toplum, yasaya dayanmaz.[foot]Karl Marx, Serozan, s.69.[/foot]” İçinden geçtiğimiz “ideolojik tutulma” nın kapitalizmin kriz eşiğinde başladığını unutmamak gerekir. Hukukçular, geçen sayıda Ceren Akçabay’ın işaret ettiği[foot]Ceren Akçabay, Gözümüzdeki Perde: Mesleki Hukuk Bilinci, Hukuk Defterleri, sayı: 4, 2016.[/foot] bilinç durumu nedeniyle hukuk içi, sonunda Anayasa’ya bağlanan analizler yapmaya devam ediyorlar. Bunlar elbette hukukçunun iç gündemi açısından önemlidir ama unutmayalım ki tutulan yalnızca hukuk aklı değildir. Dinsel radikalizmin tırmanışı, toplumda iş ahlakının azalıp kör rekabetin artması, eğitimdeki yozlaşma, sanat üretiminin toplumsallaşmasının azalması..vb. hep aynı sendromun sonuçlarıdır. Gramscici anlamıyla hegemonya, bütün ilinekleriyle toplumu tutan bir hastalık üretmiştir. Çok derin bir entelektüel gezinti de şart değil, durumu ayrımsamak için metrobüs hattını bir sefer kullanmanız yeter.

    Yazının bu ilk bölümü durum tespitine ayrıldığından, “karşı hegemonya” saptamaları başka bir yazıyı beklemek zorunda. Ve zaten bir de Kelsen’e verilecek selamımız var. Eğer Kelsen, hukuku sadece hukukla açıklama çabasıyla- bir tür Wittgensteinvari zihin temizliğinden, yani belki de şiirden söz ediyoruz- yahut ders kitaplarındaki hiyerarşi şemasıyla hukuk bilincimizin en büyük belirleyicisi ise teşhisi onun dilinden koymak, hukukçu zihnine ulaşmakta da fayda sağlayacaktır. Ve hayır, bunlar “Kimseler anlamadı Kelsen’i, benim anladığım kadar ” makamından söylenmiyor, praxis’in tam göbeğinden söz ediliyor.

    Kelsen, normları ancak normların doğurabileceğini öne sürüyordu. Bu iddia Humecu ‘olan- olması gereken’ mantıksal ayrımının doğal sonucuydu. Küçük bir örnekle açıklamak gerekirse eğer YÖK, üniversitelere kampüslerde içki içilmemesine ilişkin bir yazı yollarsa bu, Kelsen’in şemasına göre, YÖK Kanunu’nda ona bunu yetkiyi veren hüküm sayesinde geçerlilik taşır. YÖK’ün söz konusu yetkiyi sağlayan eylemleri, onu kuran siyasi irade veya Başkanı ise olgusal dünyaya dahil, yani konu dışıdır. Fakat tüm normlar, geçerliliklerini hiyerarşide kendilerinin üzerindeki normlardan alırsa, nihai teolojik soruya benzer (“Peki onu kim yarattı?”) bir soru kaçınılmaz hale gelecektir. Kelsen, bir sistem kurucusu olarak elbette, bu soruyu yanıtsız bırakmaz.

    Norm ancak normdan türeyecekse, “ilk anayasayı kuran norm ne olmalıdır?” sorusuna cevaben Kelsen hipotetik bir normdan söz eder: Grundnorm. Oraya buraya çekilerek içeriklendirilme çabalarına karşılık, kast edilen bir matematiksel aksiyom, mantıksal bir hipotez, kapalı bir sistemin ön gereksinimidir. Temel norm varsayımı, sistemin hukuk sistemi olduğunu kabul ediyorsak elde olan ilk normdur. Peki, biz sisteme neden uyarız sorusunun cevabı, sistemin bir sistem olduğu kabulünde gizlidir.

    Buradan devam edelim. Türkiye’de işler bir hukuk sistemi olmadığını, devletin bütün kurumlarıyla bir hukuksuzluğa boğulduğunu biliyoruz. Üstelik bir de artık tanınmayan bir Anayasa var. Şöyle sorulabilir: Eğer Anayasa tahrip olduysa Türkiye’deki hukuk sisteminin geçerliliği ne alemdedir? Normlar hiyerarşisinin tamamıyla birlikte sistemin sistem olduğuna ilişkin kurucu davranış da tahrip olmuş olabilir mi? Başka bir ifadeyle acaba çöken, Anayasa’nın da zemini, yani Grundnorm olabilir mi?

    Kaba bir cevap verecek olursak, – şık da duracaktır – Türkiye’de asıl grundnorm tahrip olmuştur denebilir. Fakat dikkatli olmak gerekir, biraz daha derinlikli bir Kelsen okuması, aslında geçerlilikle değil etkinlikle ilgili bir alanda olduğumuzu gösterecektir. Etkinlik ile geçerliliğin sınırını ise Kelsen özenle çizmiştir. Grundnorm’un etkinliğini kaybetmesi, uluslararası arenada geçerliliğe ilişkin bir sonuç doğurmaz.

    İsterseniz buradan sonrasını ikinci bölüme bırakalım.

  • Hukuk Felsefesi: Marksizm ve Hukuk Kuramı Üzerine Kısa Bir Değerlendirme

    Marksist düşünceyle hukukun ittifak edebileceği en sağlam husus belki de kuramsal alanda bu iki disiplini bir araya getirme çabasının nafileliğidir. Hukukun (ve devletin) sönümleneceğine ilişkin düstur,  Marksistlerin teorik enerjilerini üstyapının bu hantal sistemine sarf etmelerine engel olur ve pratikte hukuksal sorunların çözülmesi, hukukun ve hukukçunun hareket sınırını çizer. Oysa Marksizm, özellikle içinden geçtiğimiz büyük barbarlık çağında hukuk kuramına en radikal eleştiriyi sunabilecek düşünce çizgisidir. Bu radikallik, teoriye söylemediği şeyler söyletmeksizin, hukuk sisteminin tarihselliğini ve dayanaklarını hukukun içinden yapılan açıklamalardan çok daha ayrıntılı bir şekilde deşifre eder ve hukuku toplum sistemi içindeki işleviyle beraber değerlendirme imkânı sağlar.  “Eleştirel” olma iddiasındaki çoğu hukuk akımının normatif bir sistemi olgusal açıdan eleştirerek müdahale ihtimalini boşa çıkarmaları göz önüne alınırsa, teoriye çok büyük bir katkı sayılacaktır bu.

    Elbette değinilen, işin bilinen ve nafilelik hissini kısmen azaltan yönüdür. Marksist hukuk çalışması, tam ters istikametten çok az talibi olan bir çaba olarak karşımıza çıkar ve bilindiği üzere bu alanda iki ana istikamet gözlemlemek mümkündür: Reel deneyim ışığında sosyalist ülkelerin hukuk sistemlerinin teorik zeminini araştırmak (ki bugün neredeyse sadece Rusya çalışmaları ve hukuk tarihi dergilerinin konusu olarak kalmıştır bu alan) yahut Avrupa Marksizminin herhangi bir reformist kanadından kapitalist süreç içerisinde hukukun nasıl alımlanması gerektiğine ilişkin eleştirel çalışmalar yapmak… Gramsci-Poulantzasgil düşüncenin ateşini verdiği bu çizginin bugüne kadar uzanmaması doğrudan tarihsel kırılmaya bağlanabileceği gibi, kendini iç tartışmalarla tüketme potansiyelinin yüksekliğine de bağlanabilir.

    Bu noktada, “fakat üçüncü bir yol vardır” diyerek yepyeni bir öneride bulunmak güzel olurdu elbette fakat mantık kurallarını da fazla zorlamamak gerekir. Kayan bir zeminde teori bina etmenin zorluğu kadar gereksizliğinden de söz edilebilir. “Bırakalım hukuk, pratik alanında kalsın… Devrimci avukatlar, Marksizm ve hukuk ilişkisini pratikte her sabah yeniden kuruyorlar zaten” de denilebilir. Bu tutarlı bir düşünce silsilesidir ve geçerliliği 11. Tez tarafından çoktan denetlenmiştir. Bu yol tercih edildiğinde teorik çalışma, böylesi bir pratiğin teorisi yani siyasi angajmanı olan devrimci avukatlığın teorik temelleri ekseninde yapılabilir. Belki de bu sebepledir ki her Marksist hukukçunun yolu bir gün Jacques Vergès’in evinin önünden geçer.

    Fakat tam da burada; yaygın ve çeşitlenmiş bir başka eğilim, modern sonrası retoriğin ‘yeniden düşünmek’ ifadesinin arkasına yığdığı ideolojik güç, açığa çıkacaktır: “Alternatif”, devleti önceleyen, yok sayan, ulusaşırı yahut modern öncesini anıştıran hukuk arayışları… Bu, sol cenahta gittikçe yaygınlaşmaya başlayan ve “toplumun” yahut “halkın” hukuku adı altında kuramsallaştırılmaya çalışılan, hukukta hakkın ve kamusallığın eksene alınıp örgüt ve kurumsallaşmanın altyapısal temelinin yok sayıldığı bir düşünce hattı. Devleti, yahut siyasal iktidar odağı olarak her neyi görüyorsa onu, denklemden çıkararak yeni bir odakta “hukuk” yaratma özlemine dayalı bu anlayışın çeşitli renkleri farklı şekillerde ifade buluyor. Kabul etmek gerekir ki bu düşünce silsilesi de tutarlıdır, ancak bir aksiyomun reddi pahasına: Sönümlenme.

    Devrim, dile getirmekten imtina edeceğimiz, komik yahut fantezi ürünü bir kavram haline geldiyse, büyük ihtimalle bunda uzun bir süredir “sınıf” demememizin, “toplum”, yahut “kamu yararı”nı ağzımıza alamamamızın payı büyüktür. Bu hegemonik ricat sırasında, hukukun da devrim perspektifi ile düşünülmemeye başlanması anlaşılabilir. Kapitalizmin kara deliklerden yaygın bir olağanüstü hale dönüştürdüğü bu yeni barbarlık aşamasında hukuka ihtiyacımız elbette her zamankinden büyük. Ama bu ihtiyaç ancak, burjuvazinin saldırganlığını kendi sınırlarına çekmek için kurulacak bir savunma hattı olarak anlam taşır. Hukukun özerk bir sistem olduğuna ilişkin değersel vaatlerine inançsızlık bakidir ve sanılanın aksine, “İnsan haklarını araçsallaştıralım, bizim için mühim olan reform değil, devrimdir” sığlığında bir düşünceden kaynaklanmaz;  tersine burjuva hukuk kuramının bir kazanımı olarak pozitivist ilkelerin getirdiği bir state of art saptamasıdır. Hukukun “kendinde” değerleri, “kendine ait bir tarihi” yoktur. Bu nedenle onu değerlendirirken ahlaktan yahut dinden devşirip sistemine atfettiği sıfatları değil,  kurallarını, işlevini ve yarattığı sonuçları ele almak gerekir.  Öyleyse “hukuk iyidir, sahibi kötüdür” şeklinde özetlenebilecek gerekçelerle yeniden hukuk(su)laştırma sularına giden Marksistlerin girdikleri yolun, sahip oldukları düşüncenin temelleriyle (sönümlenme) ve bilimsel anlayışıyla (bilimin geldiği aşamayı esas kabul etme) dahi çeliştiği için- çıkmaz olduğuna işaret etmek gerekir.[foot]Burada gereksiz bir tekrara düşmemek adına dipnota çıkarmayı gerekli bulduğum husus, sönümlenecek olanın toplumsal kurallar bütünü değil, 18. Yüzyılda örgütlenme ve kurumsallaşmasıyla farklılaşmış bulunan; “doygun” kapitalist hukuk sistemi olduğudur. Yoksa kişilerin birbirlerine karşı sahip olduğu “hak ve yükümlülükler” e hukuk adını vermek keyfe keder bir tutum olduğu gibi, ihlali de “doğal hukuk” a tabidir(!)[/foot] Marksist perspektifin eleştirelliği eşyanın tabiatı gereğidir fakat aynı düşüncenin burjuva hukuk kuramına katkı borcu yoktur.

    Elbette bunlar, devrim ve sönümlenmenin terk edilmesi yönünde bir tercih söz konusu ise geçerli olmayacak argümanlardır. Ancak devrimci Marksizmin hukukla yan yana getirilme çabasının altında, bugün iflas etmiş Avrupa Birliği projesinin “farklılıklarımızda birleştik” düsturunu mümkün kılacak birçok renklilik, kabullenme ve uyumlaşmayı çağıran Habermas ve türevi  iletişimsel düşüncelerin yattığını hatırlamak gerekir. Bir arada durabilmek, herkes için her durumda geçerli olamaz. Bu tutum, aynı kategorik şiddet karşıtlığı ve kategorik barış savunuculuğu gibi, tarihsel konjonktür tahlil edilmeksizin savunulduğunda sınıfın faydasına değil bilakis zararına olabilecek tavizlere yol açabilir. O halde hukuk ile ilişkisinde dahi aklımızdan çıkarmamamız gereken bir diğer temel düstur, Marksizmin çatışmacı bir düşünce olduğudur.

    Öyleyse, Marksistler açısından hukuk çalışmanın bir anlamı olmadığı sonucuna mı varılmalı? Hukuk kuramı, öncelikle işlevi açısından değerlendirilecekse, hayır.  Bütün bir Batı aklının üzerinde temellendiği Roma kaynaklı hukuk sisteminin tarih içerisinde kazandığı form, ideoloji çalışmaları için büyük önem taşır. Fakat bunun dışında, kendini inşa ederken rafine ettiği kuramsal iskeletin yeni problemleri, sistemi tamamen değiştirme iddiasındaki Marksizm açısından da yeni ve hesaplaşılması gereken problemlerdir. Ufak bir örnek verilecek olursa; hukuk ve zihin çalışmalarının nörobilimsel zemini, bize suç kavramını ortan kaldıracak doneler sağlıyor olabilir. Serbest iradeye ve hak kavramının ta kendisine götürülebilecek böylesi bir müdahale, elbette Marksist suç politikaları üzerinde etkili olacaktır. Bu tür kuramsal müdahaleler, sınıfın önünü açacak pratik hukuki mücadelelerle eşleştirilerek praxisin diyalektik devinimini de sağlar.

    Üstelik işin bir de “iş” boyutu vardır. Marksist hukukçunun, yarın devrim olduğunda hangi yasaları nasıl sınıflandırıp hangilerini elimine etmesi gerektiğini, tarihsel tecrübesi ışığında tartışabilmesi gerekir. Teknik kurallar sözgelimi, hangileridir? İdeolojik yeniden üretimi kolaylaştıran hangi kavramlar hukuk teorisinden ihraç edilmelidir? Lenin’in deyimiyle birer okul sayılabilecek mahkemelerin işleyişi, karar verme paternleri nasıldır? Yeni bir toplumu perspektifine alan hukukçu için bunlar spekülatif değil, bugünün hukuk kuramsal bilgisiyle tartışılabilecek ve cevaplanması gereken sorulardır.