Hukuk Defterleri

Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi; adı üzerinde, başta 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (kısaca İnfaz Kanunu) ile birlikte başkaca kanunlarda değişiklik yapmayı öngörüyor. Bu değişikliklerden en önemlileri, infaz hakimliği müessesesini genişletmesi ve koşullu salıverme ve denetimli serbestlik yönünde hükümlü lehine düzenlemeler içermesi olarak gözüküyor. Burada koşullu salıverme ve denetimli serbestlik konularında yapılan ve yapılmayan değişiklikler son derece önem arz ediyor.

Bilindiği üzere; Nisan 2012’de yürürlüğe giren 6291 sayılı Kanunla, hükümlülerin koşullu salıverilmelerine bir yıl kala denetimli serbestlik tedbiri ile salıverilmeleri İnfaz Kanunu m.105/A’da düzenlenmiş, en son 15 Temmuz sonrası 671 sayılı Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnamesi ile İnfaz Kanunu’na geçici 6. madde eklenerek, 01.07.2016 tarihine kadar işlenen suçlar yönünden, bir kısım suçlar istisna bırakılmak suretiyle koşullu salıverilme oranı 2/3’ten 1/2’ye, denetimli serbestlik süresi de 1 yıldan 2 yıla çıkarılmıştı. Yeni düzenleme ise, hem geçici hem kalıcı infaz değişikliği öngörüyor.

Kalıcı düzenlemeye göre, İnfaz Kanunu m.107’de hapis cezasının 2/3’si olarak belirlenen koşullu salıverilme oranı 1/2 olarak değiştiriliyor; kasten öldürme suçlarından (madde 81, 82 ve 83) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, işkence suçundan (madde 94 ve 95) ve eziyet suçundan (madde 96) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, cinsel saldırı (madde 102, ikinci fıkra hariç), reşit olmayanla cinsel ilişki (madde 104, ikinci ve üçüncü fıkra hariç) ve cinsel taciz (madde 105) suçlarından süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan (madde 102, 103, 104 ve 105) hapis cezasına mahkûm olan çocuklar, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan (madde 188) hapis cezasına mahkûm olan çocuklar ve devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarından (madde 326 ila 339) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar açısından ise koşullu salıverilme oranı 2/3 olarak belirleniyor.

Yine İnfaz Kanunu m.108/1’e göre tekerrür hâlinde işlenen suçlar ile İnfaz Kanunu m.107/4’e göre suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı, önceden 3/4 olarak belirlenen koşullu salıverilme oranı 2/3’ye çekiliyor. Terör örgütleri açısından oran, Terörle Mücadele Kanunu m.17’ye getirilen düzenleme ile 3/4 olarak kalıyor.

İnfaz Kanunu m.108/9’a göre TCK m.102/2’de tanımlanan cinsel saldırı suçundan, TCK m.103’te tanımlanan çocukların cinsel istismarı suçundan, TCK m.104/2-3’te tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan ve TCK m.188’de tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında ise oran 3/4 olarak kalıyor. Bunlar koşullu salıverilmeye yönelik kalıcı düzenlemeler.

Denetimli serbestlik açısından getirilen kalıcı düzenlemeye göre ise; İnfaz Kanunu m.105/A uyarınca daha önce bir yıl olarak belirlenen süre, “koşullu salıverilme için ceza infaz kurumlarında geçirilmesi gereken sürenin beşte dördü” olarak değiştiriliyor. Koşullu salıverilme süresinin beşte dördünün, üç yıldan fazla olamayacağı, bu durumda koşullu salıverilmesine en fazla üç yıl kalan hükümlünün denetimli serbestlik tedbirinden faydalanabileceği belirtiliyor.

İnfaz Kanunu’na getirilmesi beklenen bu kalıcı düzenlemenin dışında, 671 sayılı OHAL KHK’si ile getirilen geçici madde 6’da da değişiklik yapılmasının teklif edildiği anlaşılıyor. Yani geçici maddede değişiklik yapılıyor. Buna göre; 30.03.2020 tarihine kadar işlenen suçlar yönünden (kasten öldürme suçları, üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu [madde 87, fıkra iki, bent d], işkence suçu [madde 94 ve 95], eziyet suçu [madde 96], cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar [madde 102, 103, 104 ve 105], özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar [madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138], uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu [madde 188] ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar hariç olmak üzere) denetimli serbestlik süresinin 3 yıl olarak uygulanacağı öngörülüyor. Örneğin yağma suçunu işlemek üzere oluşturulmuş bir suç örgütünden hapis cezası alan hükümlülerin 3 yıllık denetimli serbestlik tedbiri ile salıverilmesi mümkün hâle geliyor.

Burada cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarla uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun kapsam dışı bırakıldığı görülmekle birlikte, İnfaz Kanunu’na getirilmesi teklif edilen geçici madde 9’un 4. fıkrasına göre; TCK m.102, 103, 104, 105 ve 188’de düzenlenen suçlardan 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28.06.2014 tarihinden önce işlenmiş olanlar için verilen süreli hapis cezaları bakımından koşullu salıverilme oranının 2/3 olarak uygulanacağı görülüyor. Bu da, 28.06.2014 tarihinden önce işlenen cinsel suçlar ile uyuşturucu madde imal ve ticareti suçu yönünden verilen sözgelimi 6 yıllık cezada 6 aylık indirim demek.

Bunun yanında teklifle, Türk Ceza Kanunu’nda bazı suçların cezalarında da artırıma gidildiği anlaşılıyor. Örneğin suç işlemek amacıyla örgüt kurma cezasının alt ve üst sınırı iki ila altı yıl yerine dört ila sekiz yıl olarak; örgüte üye olmanın cezası ise bir ila iki yıl yerine, iki ila dört yıl olarak belirleniyor. Ancak terörle ilişkisi olmayan suç örgütleri yönünden getirilen infaz iyileştirmeleri yanında, bu ceza miktarı artırımının bir önemi de bulunmuyor. Yani TCK m.220 anlamında bir suç örgütünün cezası artırılırken, infazı iyileştiriliyor.

Covid-19 salgınından sonra çalışmaları daha da hızlandırılan bu pakete göre özetle, hükümlü açısından geçici ve kalıcı “iyileştirmeler” yer buluyor. Birçok suç yönünden (sade vatandaş tabiriyle) “yatar hesabı”, hapis cezasının yarısından üç yıl çıkartılarak, bazıları yönünden de hapis cezasının üçte ikisinden üç yıl çıkartılarak yapılıyor ki, bu durumda yeni ve geçici düzenleme de dikkate alınarak hükümlülerin derhâl tahliyeleri, hüküm bekleyen sanıkların ise cezaları kesinleştiğinde cezaevine hiç girmeden veya girdi-çıktı yaparak derhâl tahliyeleri mümkün oluyor. Söz gelimi devlete karşı suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamında giren suçlar yönünden ise hapis cezasının dörtte üçünden bir yıl çıkarılması suretiyle yatar hesabı yapılıyor.

Burada esas soru; İnfaz Kanunu dışında “bazı” kanunları da değiştirdiği anlaşılan bu paketle, henüz haklarında mahkûmiyet kararı verilmeyen tutuklular lehine bir düzenleme yapılıp yapılmadığıdır ki, bu sorunun yanıtı olumsuzdur.

Keyfi şekilde tutuklananların, tutuklu veya hükümlü olup da yaptıkları haber, üstlendikleri avukatlık faaliyeti dolayısıyla terör örgütleri ile ilişkilendirilen gazetecilerin ve avukatların bu ayrıntılı pakette yer bulmadığı, hükümlülerin tutuklulardan üstün tutulduğu, yine hükümlüler arasında da eşitsizliklerin yer aldığı rahatlıkla görülmektedir. Teklifte yer verilen geçici madde 9’un 5. fıkrasında da bu husus net bir şekilde anlaşılmaktadır. Düzenlemeye göre; Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle, açık ceza infaz kurumlarında bulunanlar, kapalı ceza infaz kurumunda bulunup da açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaya hak kazananlar ile 105/A maddesi kapsamında denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasının infazına karar verilen ve 106. madde veya diğer kanunlar uyarınca denetimli serbestlik tedbirinden yararlanan hükümlülerin 31.5.2020 tarihine kadar izinli sayıldığı, bu haktan tutukluların yararlandırılmadığı anlaşılmakla, bir bütün hâlinde yeni düzenlemenin, sırf “cezaevlerini bazı hükümlüler lehine boşaltalım, ancak bazı suçlar yönünden ‘mücadelemiz’ devam etsin, tutuklular da ceza infaz kurumlarında kalmaya devam etsin” anlamını taşıdığı bir gerçektir.

Tabii yazıya konu edilen “iyileştirmeler” sadece İnfaz Kanunu ile sınırlı olmayıp Açık Ceza İnfaz Kurumuna Ayrılma Yönetmeliği’nde yapılması beklenen değişikliğe göre; toplam cezası on yılın altında olanların bir ayını, on yıl ve daha fazla olanların üç ayını kapalı kurumda geçirmesi hâlinde hükümlünün açık ceza infaz kurumuna geçmesi bekleniyor ki, burada koşullu salıverilme tarihine yedi yıldan az kalma şartı da aranmıyor. Bu düzenleme ile hükümlülerin kapalı ceza infaz kurumlarında geçirecekleri sürenin bir hayli azalacağı söylenebilir.

Öte yandan tutukluların tahliye edilinceye veya haklarında hüküm verilmişse bu hüküm kesinleşinceye kadar kapalı ceza infaz kurumlarında kalacaklarını, açık ceza infaz kurumlarına geçme haklarının olmadığını belirtmek gerekiyor. Yani bu sistemde şahıs bir anlamda, “tutuklu değil hükümlü olayım da, yani mahkumiyet kararım bir an evvel kesinleşsin de açığa geçeyim” düşüncesinde oluyor. Bu husus da tutukluyu kanun yoluna başvurmama, yani hak arama hürriyetini kullanmama tercihine kadar götürebiliyor. Bireyleri bu düşünceye iten sistemin sakat olduğu bir gerçek.

Bunun yanında salgınla mücadelenin sırf hükümlü sayısını azaltma yöntemi ile eşitlik ilkesine uygun olmayacağı, suçla tam manasıyla mücadele edilmesinin ve suçun önüne geçecek tedbirlerin alınmasının elzem olduğu, salgınla da topyekûn mücadele ederek tutuklu/hükümlü arasında ayrımda bulunulmaması, eğer ayrımda bulunulacaksa da bu düzenlemenin tutuklu lehine yapılması gerektiği bir gerçek olup, bunlardan ayrı şekilde sırf af benzeri düzenlemelerle, yani kolaya kaçılmak suretiyle cezaevlerinin boşalmayacağı gerçektir. Bireyleri cezaevlerinden yasa değişiklikleri ile çıkartan değil, cezaevlerine “son çare” olarak yerleştiren bir düzendir olması gereken.

İfade özgürlüğünü güvence altına alamadığınız, keyfi tutuklulukların önüne geçemediğiniz, hatta tutuklamayı bazı suçlar yönünden bir kural gibi kabul ettiğiniz anda, bugün İnfaz Kanunu’nda başka paket açıklarsınız, yarın başka paket açıklarsınız; aynı sorunlar artarak devam eder.

Olması gerekenler ise; “yaşam hakkı” gözetilerek tutukluları kapsayacak şekilde düzenleme yapılması, keyfi tutuklulukların önüne geçilmesi, af benzeri bir iyileştirme yapılacaksa da bunun eşitlik ilkesine uygun düşecek şekilde hazırlanması, bu konuda tarafsız hukukçulardan da destek alınması ve tüm sonuçlar düşünülerek bir metin ortaya koyulmasıdır.

Cezaevi doluluğunu önlemek, keyfi tutuklama/mahkûmiyet kararlarının önüne geçmek ve ifade özgürlüğünü sağlamakla; salgınla mücadele ise, salgın riski bulunan tüm tutuklu ve hükümlüler yönünde bir düzenleme ile mümkündür.

Öngörülemezlik

“2010’dan beri hep söyledim, kimse bahane uydurmasın, bunların bankasında paralarınız varsa paralarınızı alın. Sanki bunları dememiş gibi elinde ne var ne yok yatıranlar vardı. Bunca zaman söyledik, artık bilsen ne olur, bilmesen ne olur? Hukukta bir kaide var: Aslında onların bunu da bilmesi gerekir. Bilmemek mazeret değil”.

Burada kastedildiğini düşündüğüm kaide, Türk Ceza Kanunu’nun 4. maddesinde düzenlenmekte: “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz”. Peki hangi kanun? Bir vatandaşın, açılışında kurdele kesmek için yarışılan bir bankaya ait hesabından yaptığı güncel hareketlerin örgüt üyeliği suçunu oluşturduğu hükmü mü, yoksa siyasilerin “Çekin oradaki paralarınızı.” sözü mü kanun?

Bir siyasetçi çıkıp, “Alışverişinizi şu bakkaldan yapın, çok güzel peynirleri var.” diye çağrı yaptıktan bir süre sonra o bakkalın silahlı suç örgütü lideri olduğu “ortaya çıkarsa”, kendisinden peynir almak suretiyle bakkala destek verenler suç örgütüne yardım etmiş olabilir mi? Yine bir siyasetçi, “Bir daha o bakkaldan peynir almayın.” dediğinde, siz o cümleyi duymazsanız veya tadı güzel diye peynirleri almaya devam ederseniz, örgüt üyesi mi olursunuz? Siyasetçilere hiçbir şey olmaz, onu biliyoruz; peynirin tadı konusunda aldatılmışlardır en fazla da, size ne olabilir, neler oluyor? Böyle bir öngörülemezlik hali…

Örneğin, telefon rehberinde iletişim bilgileri bulunan şahısların bir suç örgütü ile irtibatı varsa ve seninle bir dönem “görüşmüşse” doğrudan doğruya senin de örgütle bağlantılı sayılmayacağını, bir süre cezaevinde konaklamayacağını gönül rahatlığı ile söyleyebilecek olan var mı?

…

Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 11. sayısında okuyabilirsiniz.

Ceza Muhakemesi Hukukumuzda Bir Uygulama Sorunu: Tutuklama

Giriş

Ceza Muhakemesi Hukukumuzda tutuklama müessesesinin tatbiki sürekli tartışılmakta; bazılarına cömert, bazılarına ise olması gerektiği gibi, yani son çare olarak uygulandığı, bunun da eşitsizlik oluşturduğu belirtilmektedir.

Bu yazıda tutuklamanın şartlarına değinilmeye, uygulamada yer alan sıkıntıların önüne geçmek adına çözüm yolları gösterilmeye çalışılacaktır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) keyfi uygulamanın önüne geçmek amacıyla 5353, 6352, 6526 ve 6763 sayılı kanunlarla bazı değişiklikler yapıldığı aşikardır; ancak bu değişikliklerin tatbikatta hiçbir iyileşmeye yol açmadığı da görülmektedir. Yazıda bunun nedenlerine yer verilecektir.

Tutuklamanın Şartları

Esasında tutuklamanın iki ana şartı olduğunu söyleyebiliriz. Bunlardan ilki şüpheli veya sanığın suç işlediğine yönelik kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delil bulunması, ikincisi ise bir tutuklama nedeninin varlığıdır. CMK m.100/1’in ilk cümlesine göre; “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. “Verilebilir” kelimesinden de anlaşılacağı üzere bu iki şartın varlığı, doğrudan doğruya tutuklama kararını gerektirmez. CMK m.100/1’in ikinci cümlesi bu hususu açıklığa kavuşturur: “İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez”.

O halde; kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delil ve tutuklama nedeninin varlığı halinde ve uygulanmasının ölçülü olacağı durumda (burada ölçülülüğü üçüncü bir şart olarak belirtebiliriz), hakim tarafından verilen tutuklama kararının hukuka uygun olacağı söylenebilir.

Şimdi bu üç hususa ve uygulamasına göz atmak isabetli olacaktır.

a. Kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delilin varlığı

“Somut delil” ibaresinden ne anlaşılması gerektiğine değinmeden önce, 06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren, özel yetkili savcılık ve mahkemeleri kaldıran 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun öncesinde “somut delil” değil, “olgu” ibaresinin kullanıldığını, belirtelim[1]. “Somut delil” kıstası ile tutuklama müessesesinin tatbikinin daha da zorlaştığı düşünülebilir; ancak “olgu” kelimesinin de varsayımlara, akıl yürütmelere izin vermediği ve tutuklamaya esas oluşturan şüphenin somut ve yaşanmış olaylara dayanmasını gerektirdiği tartışmasızdır[2]. Delilin olgudan farkı ise, delilin bir ispat aracı olmasından, bir olgunun/vakıanın ya da sonucun iddia edildiği gibi gerçekleşip gerçekleşmediğinin delil ile ispatlanmasından kaynaklanmasıdır. Olgu ise, birtakım olayların dayandığı sebep veya bu sebeplerin yol açtığı sonuç, vakıa anlamına gelmektedir[3]. Ancak kullanılan tabir “olgu” da, “somut delil” de olsa, tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin varsayımlara, ihtimallere değil, elde edilen somut bulgulara dayanması gerektiğini belirtelim.

Tutuklamanın ön şartı olduğunu söyleyebileceğimiz, şüpheli veya sanığın suç işlediğine yönelik kuvvetli şüpheden ne anlaşılması gerektiği burada önem arz etmektedir. Kuvvetli suç şüphesi; failin suç işlediği yönünde, iddianame tanzimi için gereken yeterli şüpheden de fazla bir ihtimalin bulunduğu durumlar için geçerli olup, dosya kapsamında yer alan deliller ile orta zekalı biri tarafından failin suç işlediği konusunda yüksek ihtimal öngörülmekte ise, kuvvetli şüpheden söz edilir.

Soruşturma evresinde sulh ceza hakiminde oluşan kuvvetli şüpheyi gösteren somut delillerin varlığı halinde, tutuklamanın ilk şartının gerçekleştiği kabul edilir. Öldürme suçuna konu edilen bıçakta bulunan tek parmak izinin şüpheliye ait olması ve kamera kayıtlarında şahsın gözükmesi, çocukların cinsel istismarı suçunda mağdurun vücudu üzerinde şüphelinin kılına rastlandığının bilirkişi incelemesi ile sabit olması, şüpheliler arasında gerçekleşen telefon görüşmelerinde telaffuz edilen uyuşturucu madde miktarından hareketle şüphelinin evinde yapılan aramada telefon konuşmalarında bahsedilen miktarda uyuşturucu maddeye rastlanması; kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığına örnek olarak gösterilebilir.

Ancak uygulamada, tutuklamaya gerekçe olarak gösterilen “mevcut delil durumu” gibi basmakalıp sözlerle kuvvetli suç şüphesini gösteren olgu/somut delil kıstasının bertaraf edildiği görülmektedir. Bir anlamda uygulayıcılar, “dosyada kuvvetli suç şüphesini gösteren olgu vardır” cümlesini karar veya taleplerinde kullanmış ve tutuklamanın ilk şartını bu şekilde aşmışlardır. Bu durum da, kuvvetli suç şüphesinin varlığına kanaat getiren hakimlik ve mahkeme kararlarının keyfiliğine yol açmaktadır.

b. Bir tutuklama nedeninin varlığı

CMK m.100/2’ye göre tutuklama nedeninden iki durumda söz edilebilir; ilki, şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular bulunması, ikincisi, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme ya da tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturmasıdır. Her iki durumda da, “somut olgular bulunması” ve “davranışlarının kuvvetli şüphe oluşturması” ibarelerinden anlaşılacağı üzere somutluk aranmaktadır.

Buna göre, şüpheli veya sanığın kaçma ve delil karartma “ihtimali” bizatihi tutuklama nedeni olarak görülemez. Yine, şüpheli veya sanığın bir kısım tanıklar üzerinde baskı girişiminde bulunması “ihtimali” tutuklamaya konu edilemez. Tutuklama nedeninin varlığı için kaçma, delil karartma, tanık, mağdur veya bir başkasına baskı girişiminde bulunma şüphesini gösteren somut olgular gerekir. Örneğin şüphelinin, işlediği suçtan sonra yurt dışına uçak bileti alması, bir kısım tanıkların cumhuriyet savcısına verdiği ifadede şüpheli tarafından yanlış ifade vermesi için tehdit edildiğini söylemesi ve cep telefonundan buna ilişkin arama kayıtlarını göstermesi somut tutuklama nedeni olarak görülebilir.

Bunların yanında CMK m.100/3’te düzenlenen bir hüküm vardır ki, yukarıda saydığım tutuklama nedenlerini bir anlamda önemsiz hale getirir. Hükümde “katalog suçlara” yer verilmiş, şüpheli veya sanığın bu suçların işlediği yönünde kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği hüküm altına alınmıştır[4]. Bu anlatıma göre, katalogda yer alan suçların işlendiği yönünde kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığı halinde, CMK m.100/2’de sayılan tutuklama nedenlerinin varlığı ayrıca araştırılmayacak, şüpheli veya sanığın kaçma şüphesini, delil karartma ve tanıklara baskı yapma ihtimalini gösteren olgular olmasa bile, tutuklama nedeni olduğundan bahisle şahıslar tutuklanabilecektir.

Bu düzenleme, uygulayıcılara net şekilde keyfilik tanımakla, “suçun vasıf ve mahiyeti” veya “şüpheli üzerine atılı suçun katalog suçlar arasında yer alması” gibi gerekçelerle tutuklamaya veya tutukluluğun devamı kararlarına dayanak olmaktadır. Her ne kadar CMK m.100/3’te “var sayılabilir” ibaresi kullanılsa ve katalogda bulunan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı doğrudan doğruya tutuklamaya gerekçe olmasa bile, bu suçların işlendiği yönünde kuvvetli suç şüphesi bulunmakta ise diğer tutuklama nedenleri aranmayacağından ve uygulamada da “atılı suçun CMK m.100/3’te sayılan katalog suçlardan olması” gerekçesi ile tutuklama cihetine gidildiğinden, keyfi kullanıma açık CMK m.100/3’ün kaldırılması isabetli olacaktır.

Sadece soruşturulan suçun ciddiyetine dayanılarak verilen tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.5/3’e ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına da aykırıdır.

1 Haziran 2006 tarihli Mamedova – Rusya kararında; tutukluluk durumunun, işlendiği iddia olunan suçun mahiyetine dayanılmak suretiyle uzatılmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesinin 3. fıkrasını ihlal ettiği belirtilmiştir.

Yine, 22 Mayıs 2012 tarihli Idalov – Rusya, 6 Şubat 2007 tarihli Garycki-Polonya, 26 Ekim 2006 tarihli Chraidi-Almanya ve 26 Temmuz 2001 tarihli Ilijkov-Bulgaristan kararlarına göre; kanunda gösterilen olası cezanın ağırlığı, sanığın kaçma riski ile ilgili bir husus olsa da, tek başına tutukluluk süresinin uzatılması açısından yeterli bir sebep değildir[5].

Netice itibariyle; tutuklamada keyfiliğin ve hukuka aykırı tutuklamanın önüne geçilmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne uygun hareket edilmesi amacıyla CMK m.100/3’ün muhakkak kaldırılması gerekmektedir.

c. Ölçülülük/oranlılık ilkesi

Ölçülülük ilkesine Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinin 2. cümlesi ile CMK m.100/1’in 2. cümlesinde yer verilmiştir. Buna göre; kişi temel hak ve hürriyetleri kanunla sınırlandırılabilir ve şahıslar şartları oluştuğu halde tutuklanabilir. Ancak bu kısıtlamanın ölçülü olmaması durumunda tutuklama kararı verilemez.

CMK m.100/4’te[6] düzenlenen tutuklama yasaklarına ve adli kontrole ilişkin düzenlemeler ölçülülük (oranlılık) ilkesinin yansımasıdır. Ancak oranlılık ilkesinin uygulama alanı yalnızca tutuklama yasakları ile sınırlı değildir. Tutuklamanın oranlılığı açısından tutuklama kararının somut olay göz önünde bulundurulduğunda ölçülü olması gerekir. Bunun için de bir taraftan sanığın kişi özgürlüğü, diğer taraftan olayın önemi ve beklenen ceza tartılmalı, şüpheli ya da sanığın yaşam ilişkileri, mesleki ve ailevi bağlantıları, sağlık durumu göz önünde bulundurulmalıdır. Ölçülülük yalnızca tutuklama kararının verilmesinde değil, ayrıca bunun devamında da dikkate alınması gereken bir ilke olup[7]; müdahale ile ulaşılmak istenen amaç ile müdahale neticesinde bireyin temel hak ve özgürlüklerinde meydana gelen sınırlama arasında makul bir oran bulunmasına işaret eder[8].

Örneğin her ne kadar kanunda tutukluluk yasağı olmasa da, alt sınırı üç ila beş yıl olarak düzenlenen bir suçta tutukluluk kararı verilmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu söyleyebiliriz. Şahsın mahkeme tarafından suçlu bulunması halinde dahi, ceza infaz kurumunda çekeceği ceza (hele ki kanunlar ve OHAL KHK’leri ile getirilen değişiklikler de düşünüldüğünde), infaz kurumunda yatmasını dahi gerektirmeyebilir. Son dönemlerde rastladığımız cumhurbaşkanına hakaret, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, basit yaralama gibi uzun süreli hapis cezasını gerektirmeyen suçlarda şahısların tutuklandığını görebilmekteyiz. Bu hususun ölçülülük ilkesine aykırı olduğu izahtan varestedir.

Gerekçesiz Şekilde Tutuklamaya veya Tutukluluk Halinin Devamına Karar Verilmesi

5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 97. maddesi ile CMK m.101/1’de değişikliğe gidilmiş, “Tutuklama kararı” başlıklı maddenin ikinci fıkrasında; “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukuki ve fiili nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” şeklinde yer alan düzenleme; 6352 sayılı Kanunla “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,
b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,
c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” şeklinde geliştirilmiştir.

CMK m.101/2’de yapılan bu değişiklik şüphesiz, tutuklamanın tatbikini daha da zorlaştıran ve bir ceza değil, tedbir olduğu gerçeğini gözeten bir metne sahip olmakla birlikte, uygulamada bu değişikliğe yine riayet edilmemiş, “mevcut delil durumu” gibi soyut bir gerekçe, yerini “iletişim tespit tutanakları, kamera görüntüleri, çek aslı, tanık beyanları” gibi öncekine göre daha belirgin olmasına rağmen yine soyut gerekçelere bırakmıştır.

Kaldı ki yukarıda yer verdiğimiz CMK m.100/1 hükmü de CMK m.101/2’nin yeni halini karşılamaktadır, zira hakim kararının gerekçeli olması gerekir (CMK m.34). Anayasa m.141/3 hükmü de, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması gerektiğine işaret eder. Yine, CMK m.101/1’in ikinci cümlesindeki “Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere yer verilir.” tümcesi de, adli kontrolün tutuklama şartlarının bulunması halinde esas, tutuklamanın ikincil olduğuna ve adli kontrolün neden yetersiz kalacağının da somut şekilde açıklanması gerektiğine işaret etmektedir. Burada iş, uygulayıcıya düşmektedir.

Tutuklama ve tutukluluğun devamı kararlarındaki keyfilik, bilimsel araştırmalara da konu edilmiş, Prof. Dr. Feridun Yenisey ve Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu tarafından yürütülen “Türkiye’de Tutukluluk Uygulamaları ve Tutuklamada Savunmanın Rolü” başlıklı araştırma sonucunda; dava dosyalarının yalnızca yüzde 3’ünde savcıların gerekçe göstererek tutuklama talebinde bulunduğu, herhangi bir gerekçe göstermeden tutuklama talebinde bulunulan dosyaların oranının yüzde 97 olduğu, hakimlerin çok büyük oranda savcıların tutuklama istemini kabul ettiği, savcıların tutuklama talebinin reddedildiği dosya oranının yüzde 3 olduğu, yani savcıların tutuklama istemini hakimlerin yüzde 97 oranında kabul ettiği ifade edilmiştir[9].

Tutukluluk için Öngörülen Azami Süreler

CMK m.102’nin ilk iki fıkrasına göre; “(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçe gösterilerek altı ay daha uzatılabilir.

(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez”.

Özetle tutukluluk, asliye ceza mahkemelerinde en fazla 1 yıl+6 ay; ağır ceza mahkemelerinde ise 2+3 yıl süre ile uygulanabilir. Kanun koyucu ağır ceza mahkemesi yargılamaları için “uzatma süresi toplam üç yılı geçemez”ibaresini kullandığından, bir dönem tartışılan 2+1 mi, yoksa 2+3 mü tartışmasının, “uzatma süresi, ana süreden fazla olur mu?” haklı sorusunun da bir anlamı yoktur.

CMK m.102’de dikkat çekici kullanım, her iki fıkrada da yer verilen “zorunlu hallerde” ibaresidir. Tutuklama zaten uygulaması zorunlu, en son çare olarak başvurulan bir tedbir iken, asliye ceza mahkemelerinde 1 yıllık, ağır ceza mahkemelerinde 2 yıllık tutukluluk süresinin geçmesi durumunda, soyut “zorunluluk olduğu gerekçesi” ile kendiliğinden 6 ay/3 yıl tutukluluğun uzatılmasının kabul edilir tarafı yoktur. Bu nedenle, CMK m.102’de yer verilen “zorunlu haller” kıstasının titiz şekilde uygulanması, CMK m.100 ve 101’deki gibi durumu da aşacak şekilde değerlendirilmesi gerekir.

Ayrıca 1 ve 2 yıllık tutukluluk sürelerinin “azami” olduğunu, şüpheli veya sanıklar hakkında tahliye kararı verilmesi için bu sürenin geçmesinin beklenmeyeceğini, CMK m.103/2 ve 104/1’in[10] de bu hususa işaret ettiğini, şartların oluşmadığı ve delil durumunun şüpheli veya sanık lehine değiştiği durumda şahısların derhal tahliye edilmesinin gerektiğini yeri gelmişken belirtelim.

Uygulamada tutukluluk süresinde esas sorun, dosyanın kanun yolu aşamasında kendisini göstermektedir. Yargıtay veya bölge adliye mahkemeleri incelemesinde olan dosyalarda, tutukluluğunda azami süresi son bulan sanığın bu adli makamlar tarafından salıverilmesi mümkün müdür? Daha açık bir ifadeyle, kanun yolu aşaması tutukluluk süresinden sayılır mı?

Esasında CMK m.100 vd. hükümlerine, “Tanımlar” başlıklı CMK m.2’nin (e) ve (f) bentlerine, yani soruşturma ve kovuşturma tanımlarına bakıldığında, hükmün kesinleşmesine kadar geçen sürenin kovuşturma olduğu düşünülerek, bu sürenin tutuklamanın tatbiki yönünden yerel mahkeme aşamasından farklı değerlendirilemeyeceği açık şekilde görülmektedir.

Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu; 12.04.2011 tarihli, 2011/1-51 E., 2011/42 K. sayılı kararında, sanığın “hükmen tutuklu” olduğu, yani mahkumiyet hükmü ile birlikte tutukluluğunun devam ettiği durumda temyizde geçen sürenin tutuklama hesabına dahil edilmeyeceğini belirtmekle, kanunda yeri olmayan değerlendirmede bulunmuştur.

Kararın ilgili yeri şöyledir: “(…) Tutukluluk sürelerinin hesabında yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen süre dikkate alınmalı, buna karşın yerel mahkeme tarafından hükmün verilmesinden sonra tutuklu sanığın hükmen tutuklu hale gelmesi nedeniyle temyizde geçen süre hesaba katılmamalıdır. Zira, hakkında mahkumiyet hükmü kurulmakla sanığın altılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkumiyet hükmü olmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de AİHS’nin 5. maddesinin uygulamasına ilişkin olarak verdiği kararlarda tutuklulukla ilgili makul sürenin hesabında, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünden sonra geçen süreyi dikkate almamaktadır.

Somut olayda, 22.04.2005 tarihinde tutuklanan sanık D.’nin Ceza Genel Kurulu’ndaki inceleme tarihi itibarıyla CMK’nın 102/2. maddesinde belirtilen beş yıllık tutukluluk süresinin dolduğu ve bu nedenle tahliyesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülebilecek ise de, yerel mahkemenin hüküm tarihi olan 22.03.2010 tarihinde henüz beş yıllık sürenin dolmamış bulunması ve temyiz aşamasında geçen sürenin maddede yazılı azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınmayacak olması nedeniyle, yasal olarak tahliyesine karar verme zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, hakkındaki hükmün aleyhe bozulmuş olması da göz önüne alındığında sanık D.’nin tutukluluk halinin devamına karar verilmelidir”.

Bu kararın ardından Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.09.2012 tarihli, 2012/1-941 E., 2012/1780 K. sayılı kararı ile de aynı yönde kanaat oluşturmuş, bu kararları Yargıtay ceza dairelerine de emsal teşkil etmiş; Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 28.02.2017 tarihli, 2016/10994 E., 2017/721 K. sayılı, 27.12.2016 tarihli, 2016/9614 E., 2016/9958 K. sayılı, 07.12.2016 tarihli, 2016/10238 E., 2016/9577 K. sayılı, Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 23.11.2016 tarihli, 2016/8222 E, 2016/12939 K. sayılı, 21.10.2016 tarihli, 2016/7328 E., 2016/12072 K. sayılı, 17.02.2015 tarihli, 2014/12399 E., 2015/2784 K. sayılı, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 30.06.2016 tarihli, 2016/2193 E., 2016/2078 K. sayılı kararlarında da, tutukluluk sürelerinin hesabında, yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen sürenin dikkate alınması, hükümden sonraki sürenin hesaba katılmaması yönünde kanaate varmıştır.

Buna mukabil Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 2015/15899 E. sayılı dosyasında 2015/2 ara karar numarası ve oybirliği ile verdiği 23.11.2015 tarihli ara kararında; 07.08.2010 tarihinde yakalanıp 11.08.2010 tarihinde tutuklanan, 04.12.2013 tarihinde haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıkların CMK m.102/2 uyarınca 5 yıllık azami tutukluluk süreleri dolduğundan tahliyelerine karar vermiş, bu karar hukuk sistemimizde istisnai olarak yer almıştır.

Gerek kanuni ve gerekse vicdani kanaat, azami süreye ulaşıldığı durumda tutuklu sanığın tahliyesine karar verilmesi gerektiğidir. Kanaatimce, yargılama süreleri sanık tarafından değil, yargı makamları tarafından titizlikle uygulanması gereken bir mefhum olmakla, burada yapılan gecikme ve hatalar sanığa yüklenemez.

Sonuç ve Öneri

Kanun lafzında açık ve somut gerekçe gösterilmesi gerektiği belirtilse de, mahkemelerin bir şekilde bu gerekçeleri aştığı, soyut gerekçeleri bir derece daha somutlaştırmakla birlikte CMK’nın aradığı anlamda somutlaştıramadığı ve katalog suçların keyfi tutuklamaların önünü açtığı, kanun değişiklikleri ile Yargıtay kararlarının da tutuklu sanıklar lehine uygulanamadığı sistemimizde; tutuklama tedbirinin daha sağlıklı şekilde uygulanabilmesi için katalog suç düzenlemesi kaldırılmalı, CMK m.100/4’te düzenlenen tutuklama yasağında “2 yıldan fazla olmayan” şeklinde hüküm altına alınan üst sınır artırılmalı, her ne kadar kanun lafzından anlaşılsa da, uygulamadaki hatanın önüne geçmek adına Yargıtay sürecinin de tutukluluk hesabında dikkate alınması gerektiğine işaret eden hüküm getirilmelidir.

Esasında CMK m.100 veya 101’e, “şüpheli veya sanığın suç işlediğine yönelik kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin neler olduğu kararda net ve her türlü şüpheden ari şekilde açıklanması” gibi bir ibare eklenmesi de isabetli olur ki, bu hususun yine uygulayıcılar tarafından keyfi kullanıma açık olduğu, daha önce “mevcut delil durumu”, 6352 sayılı Kanun sonrası sözgelimi “kamera kayıtları” olarak gösterilen gerekçenin, yeni düzenleme sonrasında “kamera kayıtlarında şüphelinin görülmesi” gibi soyut gerekçe ile bertaraf edilmesi de mümkündür. Bu nedenle, bir önceki paragrafta yer verdiğimiz kıstaslar daha sonuç doğurabilir niteliktedir.

[1] 6526 sayılı Kanunun; 17-25 Aralık süreci olarak da bilinen yolsuzluk/rüşvet soruşturmalarına bir reaksiyon olarak çıkarıldığını, bu Kanunla 17-15 Aralık soruşturmalarında rol oynayan özel yetkili savcılık ve mahkemeler kapatıldığı gibi, iletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme ve el koyma gibi koruma tedbirlerinin daha sıkı şartlara tabi tutulduğunu, dosyalarda “gizlilik kararı” olarak da bilinen kısıtlama kararını düzenleyen CMK m.153/2-4’ü kaldırdığını ve o dönem “şüpheli” sıfatı ile yer alan şahısların müdafilerinin dosya içeriklerine erişebilmesinin önünü de açtığını, daha sonra bu “özgürlüğe”, 17-25 Aralık dosyaları kapanmasını müteakip 12.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6572 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la son verilip, dosyada kısıtlama kararının yeniden tesis edildiğini, farklı olarak CMK m.153/2’de katalog suçlara yer verilip sadece bu suçlar yönünden kısıtlama kararının verilebileceğini belirtmeden geçmeyelim.

^[2] Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009, s.405.

[3] Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Ankara, 2015, s.313.

[4] CMK m.100/3: “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama

nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan;
Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),
Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
Silahla işlenmiş kasten yaralama (madde 86, fıkra 3, bent e) ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama (madde 87),
İşkence (madde 94, 95),
Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
Hırsızlık (madde 141, 142) ve yağma (madde 148, 149),
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308),
Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),
b) 10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.
d) 10.7.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
f) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dört ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.
g) 6.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 üncü maddesinde sayılan suçlar.
h) 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar”.

[5] Ersan Şen, “Tutuklama Kriterleri”, Yorumluyorum 10, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.73.

[6] CMK m.100/4: “Sadece adli para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez”.

[7] Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özlem Özaydın, Esra Alan Akcan, Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.468.

[8] Erdal Yerdelen, Yavuz Selim Değerli, “Ceza Muhakemesi Koruma Tedbirlerinde Ölçülülük”, Prof. Dr. Feridun Yenisey’e Armağan, Cilt I, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2014, s.1345.

[9] http://www.bahcesehir.edu.tr/icerik/2266-turkiyede-tutukluluk-uygulamalari-ve-tutuklamada-savunmanin-rolu-arastirmasi

[10] CMK m.103/2: “Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı adli kontrol veya tutuklamanın artık gereksiz olduğu kanısına varacak olursa, şüpheliyi re’sen serbest bırakır. Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğinde şüpheli serbest kalır”.

CMK m.104/1: “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir”.

Yargılamanın Yenilenmesi Başvurularında Yeni Moda: Hakim/Savcı İhraçları

Siyasi ve toplumsal gelişmelere göre kanunlarda yapılan değişiklikler ülkemizde olağanlaştığı gibi, bireylerin hak arama yollarının da bu gelişmelere göre şekillendiği görülüyor.

Son dönemlerde akla ilk gelen başvuru, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311. ve devamı maddelerinde tanımlanan, kesinleşmiş kararlara karşı başvurulması nedeni ile bir olağanüstü kanun yolu olarak düzenlenen hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesidir.

Her türlü hukukilik denetiminden geçtiği düşünülen kararlara karşı dosyanın yeniden görülmesi doğal olarak istisnai şartlara bağlıdır. Bu şartlara CMK m.311/1’de bentler halinde yer verilmiştir. Özetle; Anayasa Mahkemesi veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından hak ihlali tespit edilmesi, belge sahteliği, yalan tanıklık veya bilirkişilik, hakimin suçluluk derecesinde kusuru, yeni olay/delilin ortaya çıkması CMK m.311 müessesesine konu edilebilir. Bu olgular başlı başına yargılamanın yenilenmesi için yeterli olmayıp, mahkumiyet hükmünü etkileyecek, davanın seyrini değiştirecek kabiliyette olmalıdır.

Peki, yargılamanın yenilenmesi başvurularına konu edilen, (son dönem tabiriyle) FETÖ’cü hakim, savcı ihraçları konumuzun neresindedir? Söz gelimi, dosyaya bakan hakimlerin, dosyadan elini çektikten ve dosya kesinleştikten sonra FETÖ’cü olduğu iddiası ile açığa alınması, meslekten ihraç edilmesi ve/veya tutuklanması, bizatihi yargılamanın yenilenmesi başvurusuna dayanak teşkil edebilir mi? Bu soruların cevapları için CMK m.311/1’in (c) ve (e) bentlerine bakmak gerekir[1].

Bir habere göre[2]; hakkında verilen hapis cezası kesinleşen hükümlünün, kendisine mahkumiyet kararı veren hakimin 15 Temmuz’dan sonra tutuklandığını gerekçe göstererek CMK m.311/1-c uyarınca yaptığı infazın durdurulması ve yargılamanın yenilenmesi başvurusunun Kandıra Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 12.08.2016 tarihli karar ile kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkeme kararında ise şu ifadeler yer alıyor: “15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası silahlı terör örgütüne mensubiyet (haberde ‘mahsubiyet’ ifadesi kullanılmış) iddiası ile hükümlünün yargılandığı dava dosyasında yargılama aşamasında hükme tesir eden yargı mensuplarının görevinden alınarak bir kısmının tutuklanmış olması durumunun hükümlünün vicdanında oluşturduğu gibi umumun vicdanında da adalete olan güveni sarstığı, Türk milleti adına bağımsız karar veren mahkemelerin ve yargı mensuplarının itibarlarının kazanılmasının yine yargı mensuplarının yapacağı işlemler ile sağlanabileceği gözetilerek ve yeniden yapılacak bir yargılama ile hükümlünün ve toplumun nazarında adalete olan teveccühün arttırılacağı, neticede çıkabilecek her türlü kararın aynı nazarda daha makbul olacağı göz önünde bulundurularak hükümlü müdafiinin talebinin kabulü ile infazın durdurulmasına, CMK’nın 311/1-c maddesi (haberde CMK m.3/1-c ifadesi kullanılmış) gereğince yargılamanın yenilenmesine ilişkin karar verilmiştir”.

Haberin sonunda bir de hukuki görüş var. Buna göre; “Karar vermiş olan hakimin FETÖ soruşturmasında tutuklanmış olmasının, daha önce vermiş olduğu mahkumiyet hükümlerini güvenilir olmaktan çıkaracağı açıktır. Hüküm giymemiş olsa bile soruşturmaya konu olmuş bütün hakimlerin vermiş olduğu kararların gözden geçirilmesi adalete olan güveni yeniden tesis edebilir”.

Uzatmadan söyleyelim; hakimin FETÖ’cü olmasını ve/veya bir nedenle açığa alınmasını bizatihi, CMK m.311/1-c kapsamında hakimin hükümlünün mahkumiyetini gerektirecek biçimde “görevlerini yapmada kusurlu hareket etmesi” olarak yorumlamak isabetli değildir; zira yeniden yargılama için hakim hakkında ceza kovuşturması gerektiren veya hakimin mahkumiyetini gerektiren eylem ile karar verdiği dosya arasında illiyet bağı olması gerekir. Örneğin hakimin, şikayetçiden aldığı rüşvet karşılığında sanığa mahkumiyet kararı vermesi durumunda CMK m.311/1-c hükmü tatbik alanı bulacaktır.

Yine, lehine yeniden yargılama kararı verilen Emekli Albay Ahmet Zeki Üçok, Hürriyet gazetesinde verdiği demeçte[3]; “FETÖ’nün kumpas davalarını kamuoyunda herkes biliyor. Ancak bunların dışında milyonlarca insanla ilgili karar verdiler. Sivil yargıda 7 bin hakim FETÖ’den meslekten atıldı. Sanki o davalarda çok adil karar vermişler gibi… Sadece adli yargıda 1 milyon 100 bin davada FETÖ’den meslekten ihraç edilen 7 bin hakimin imzası var. Mahkemelerin bu kararları yeniden ele almaları gerekir. Bu dosyalar kapsamında tutuklu bulunanlar seri şekilde tahliye edilmeli.” ifadelerini kullanmıştır.

Demece konu habere göre Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, FETÖ ihraçlarını “yeni delil” saymıştır. Ancak karar veren hakimin FETÖ’cü olduğu iddiasında esas olan, bu durumun “hakimin karar verdiği dosya yönünden” yeni delil veya yeni olay teşkil edip etmemesidir. Sırf mahkumiyet kararı veren hakimin FETÖ’cü olmasını, sözgelimi, alt komşusunu tehditten mahkumiyet kararı alan apartman sakininin dosyasında yeni olay sayarak davanın yeniden incelenmesinin kabul edilebilir yanı yoktur.

Tozlu raflarda bekleyen, (demece göre) 1 milyon 100 bin dosyanın sırf dosyaya bakan hakimler/savcıların FETÖ’cü olduğu iddia edildiği için ister CMK m.311/1-c ve ister CMK m.311/1-e açısından olsun, yeniden ele alınması isabetli olmayıp; “siz o dönem Türk Milleti adına değil, FETÖ adına karar veriyordunuz, tüm dosyalarınızı inceleyelim” gerekçesinin kanuni ve mantıklı hiçbir tutar yanı yoktur.

Mesele yargıçların o dönem “Türk Milleti adına” karar vermemesi ve yargının bağımsız olmamasıysa; bu anlayışla, şimdi (veya bundan 10-20 yıl sonra) görev yapan hakimlerin bir kısmı için bundan yıllar sonra “siz Türk Milleti adına değil, şu görüş veya siyasi parti adına karar vermiştiniz” diyerek kararlarını yeniden incelemeye tabi tutmak da mümkün hale gelebilecek, bu durumda yargı kararları uygulanamaz hale gelecektir. Yargı bağımsızlığı ülkemizde yıllardır tartışılan bir konudur.

Özetle; sanığın mahkumiyetine karar veren asliye ceza hakiminin FETÖ’den açığa alınması, dosya ağır ceza mahkemesi tarafından görülmüşse, mahkumiyet kararını onayan heyeti oluşturan hakimlerin bir kısmının FETÖ’den soruşturulması veya kovuşturulması, sanık hakkında iddianame düzenleyen veya sanık aleyhine esas hakkında mütalaa veren savcının FETÖ’nün “bölge imamı” olması belki hükümlüler nezdinde yeni bir hukuki fırsat olarak görülebilir; ancak tüm bu gelişmelerin yargılamanın yenilenmesine konu edilebilmesi için CMK m.311 kapsamında bir karşılığının olması gerekir.

Nitekim İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi, bir örgüt dosyasında verdiği 14.02.2017 tarihli karar ile yargılamanın yenilenmesi talebini reddetmiş; gerekçe olarak, karar ile kusurlu eylem arasında illiyet bağı bulunmamasını göstermiştir. Karara göre; “Çeşitli nedenlerle disiplin cezası alan, görevden uzaklaştırılan, meslekten ihraç edilen veya hakkında ceza soruşturması ya da kovuşturması başlatılan hakim ve savcıların baktıkları davalar ile verdikleri tüm yargı kararlarının otomatik olarak şüpheli ve hukuka aykırı sayılması ya da yok kabul edilmesi mümkün değildir.

Kesinleşmiş bir kararın yeniden yargılama nedeni olarak kabul edilmesi için hakkında adli ve idari soruşturma yapılan hakim veya savcının yargısal olarak katılıp karar verdiği davalar ile kusurlu eylemleri arasında illiyet bağı bulunması gerekir”.

Bununla birlikte, özel yetkili savcılık ve mahkemeler döneminde yapılan hak ihlallerinin Anayasa Mahkemesi veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde tespiti, CMK m.311/1-f uyarınca yargılamanın yenilenmesine konu edilebilir; yazıya konu örneklerin ise hukuka uygun tarafı bulunmamaktadır.

Ayrıca, dosyanın Yargıtay veya bölge adliye mahkemelerinde bulunup kesinleşmediği durumda CMK m.311’in tatbik alanı bulamayacağı açıktır. Bu “izahtan vareste” bilgiye yer vermemin nedeni; bir sanık müdafiinin, temyiz başvurusuna, kararı veren yerel mahkeme hakiminin FETÖ’den ihracını konu etmesi ve Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin, 23.01.2017 tarihli, 2016/6878 E., 2017/506 K. sayılı kararında, CMK m.311/1’e göre ancak kesinleşmiş kararlara karşı yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulabileceğini ve kararın da henüz kesinleşmediğini hatırlatmasıdır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi; kararında CMK m.311’nin usul şartlarının bulunmadığını ifade etmiş, FETÖ iddiası ile meslekten ihraç edilen hakimin verdiği kararı hu

[1] CMK m.311/1: “Kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, aşağıda yazılı hallerde hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar görülür: (…)

c) Hükme katılmış olan hakimlerden biri, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkumiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmiş ise. (…)
e) Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkum edilmesini gerektirecek nitelikte olursa”.

[2] http://www.hurriyet.com.tr/dosya-sil-bastan-40275518.

[3] http://www.hurriyet.com.tr/fetocu-hakim-davalari-yeniden-40329004.

Yazar: