Hukuk Defterleri

Yazar:

  • Pandemiyle Mücadele Kapsamında Alınmış Olan Sokağa Çıkma Yasağı Tedbirinin Anayasallığı

    I. Giriş

    1 Aralık 2019 tarihinde Çin’in Wuhan kentinde ortaya çıkan ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak adlandırılan yeni koronavirüs (COVİD-19) salgını, John Hopkins Üniversitesi’nin derlediği bilgilere göre 14 Haziran tarihi itibariyle dünyada toplam 7.719.770 kişinin hastalığa yakalanmasına; bu kişilerden 427.798’unun ise ölümüne yol açmıştır. Henüz bilinen bir aşısının yahut tedavisinin olmadığı bu salgına karşı, devletlerce en çok kullanılan tedbirlerin başında ise bulaş riskini azaltmak amacıyla kullanılan sokağa çıkma yasakları gelmektedir. Şüphesiz bu yasaklar başta seyahat özgürlüğü olmak üzere birçok farklı temel hakka müdahale oluşturmakta ve beraberinde önemli anayasal tartışmaları getirmektedir. Bu yazıda tüm bu tartışmaları tüketmenin mümkün olmadığı göz önünde bulundurularak Türkiye’de uygulanan sokağa çıkma yasaklarının anayasaya uygunluğu tartışılacak ve bu konuda bazı önerilerde bulunulacaktır.

    II. Sokağa çıkma yasaklarının Türk Anayasa Hukukuna göre anayasaya uygunluğu

    Türkiye’de sokağa çıkma yasakları yakın dönemde ilkin, 2015 senesinde ülkenin Güneydoğu bölgesindeki illerde terörle mücadele kapsamında yaşanan çatışmalarda gündeme gelmiştir. Bugünkü sokağa çıkma yasaklarının hukuki rejimini tartışmak için evveliyatla o dönemki tartışmalara bakmakta fayda bulunmaktadır. Bu dönemde terörle mücadelenin yürütüldüğü birçok ilin valisi, İl Özel İdaresi Kanunu 11-c hükmüne dayanarak sokağa çıkma yasağı ilan etmişlerdir. Ancak söz konusu hükme bakıldığı zaman, kanunun valilere sokağa çıkma yasağı konusunda açık bir yetki verdiğinden söz edilememektedir. Oysaki temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılabileceğini söyleyen Anayasa’nın 13. maddesi sadece şekli anlamda bir kanunun varlığı ile yetinmemektedir; temel hak ve özgürlüklere müdahale eden kanunun bu yetkiyi açıkça vermesi ve öngörülebilir olması gerekmektedir. Bu hukuki duruma aykırı biçimde sokağa çıkma yasağı yetkisinin yorum ile çıkarılması ise, Anayasa’nın hiçbir kimse veya organın kaynağını anayasadan almayan bir yetki kullanamayacağı yönündeki 6. maddesine de aykırılık oluşturmaktaydı. İlaveten sokağa çıkma yasağı niteliği itibariyle, bir temel hakkın sınırlandırılmasını değil, o temel hakkın durdurmasını ifade etmektedir. 1982 Anayasası’nın 15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması, temel hak ve özgürlükleri sınırlamanın ötesinde ve onu aşan bir kavramdır. Anayasa Mahkemesi’ne göre de bir temel hak ve özgürlüğü ortadan kaldırmaksızın veya kullanılmaz duruma getirmeksizin bunlardan yararlanılmasının ertelenmesi, durdurmayı ifade etmektedir. Bir temel hak ve özgürlüğün kullanılmasının durdurulması ise olağan dönemlerde mümkün değildir. Bu durumda idarenin hukuken başvurabileceği tek yol ancak olağanüstü hal yahut sıkıyönetim ilanının ardından mülga 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 3. maddesinin I. bendinde ve halen yürürlükte olan 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 11/a maddesinde öngörüldüğü şekliyle sokağa çıkma yasağı ilan etmek iken, bu yola başvurulmamıştır. Bu şekilde uygulanan sokağa çıkma yasağına ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuruda talep edilen tedbir talepleri ise Mahkeme tarafından reddedilmiştir.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 24-25. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Örgütü Olarak Baroların Anayasal Konumu ve Güvenceleri

    1) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olarak baro ve zorunlu üyelik usulü

    Üyelerinin çokluğu, ürettikleri hizmetlerin temel toplumsal ihtiyaçlara yönelik olması ve ülke genelinde yaygınlığı düşünülerek çoğulcu bir örgütlülüğün getirdiği yararlar ile toplum çıkarlarının dengelenebilmesi ve demokratik toplum kültürünün, kamu düzeninde olumsuzluk yaratmadan derinleştirilebilmesi gerekçesiyle bazı meslek örgütlerine kamusal nitelik kazandırılmış ve bu örgütler “kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları” olarak nitelendirilmiştir. Adil yargılanmanın en önemli sacayaklarından biri olan savunma işlevini üstlenen avukatların örgütü barolar da, en önde gelen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından birisidir.

    Osmanlı İmparatorluğu’nda ilk baro 1878 senesindeİstanbul’da 62 kişinin katılımıyla Dersaadet Dava Vekilleri olarak kurulmuştur. Cumhuriyet döneminde 1926 senesinde kabul edilen Muhamat Kanunu ve 1938 yılında kabul edilen Avukatlık Kanunu ile avukatlık bir meslek olarak kabul edilmiştir. Kamu hukuku tüzel kişiliğini kazanması ise Cumhuriyet’in kuruluşu sonrasında 1961 Anayasası ile mümkün olmuştur.

    Bu kısa çalışmada baroların bir kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olması vesilesiyle öncelikle bütün kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ilişkin genel anayasal ilkeler ve gelişmeler ortaya konacak; ardından barolara ilişkin gündeme gelen bazı hukuki sorunlar aktarılacaktır. Barolar ve diğer kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ilişkin hukuki sorunları bu kısa çalışmada tüketmenin zorluğu karşısında; bu yazıda zorunlu üyelik, merkezi idarenin meslek kuruluşları üzerindeki denetimi ve başta barolar olma üzere kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının organlarının seçimi tartışılacaktır.

    …

    Yazının devamını Hukuk Defterleri dergisinin 15. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Onaylanması ve Yargısal Denetimine İlişkin Bazı Düşünceler

    1) Yürürlükteki Düzenlemeler ve 2017 Anayasa Değişikliği Açısından Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Onaylanmasına İlişkin Anayasa Hükümleri

    Anayasa’nın 121. ve 122. maddelerinde Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerin (KHK) Resmî Gazete’de yayımlandıklarıgünTürkiyeBüyükMilletMeclisi’nin (TBMM) onayına sunulacakları belirtilmiştir. 1982 Anayasası böylece, çıkarılan olağanüstü hal KHK’leri için TBMM’nin siyasi denetimini öngörmüştür. Anayasa’nın bu hükmüne karşın bu olağanüstü hal KHK’lerinin hangi usulle ve ne kadar süre içerisinde görüşüleceği hususu belirlenmemiştir. Nihayet TBMM 1996 senesinde 424 sayılı kararıyla yaptığı içtüzük değişikliğiyle, olağanüstü hal KHK’lerinin 30 gün içerisinde genel kurul gündemine alınmasını öngörmüştür. Ancak bu noktada bu olağanüstü hal KHK’lerinin TBMM tarafından görüşülmemesi durumunda ise bir yaptırım öngörülmemiştir. Bu yönüyle İçtüzük’teki düzenlemenin bir yaptırımı olmadığı belirtilmiş ve olağanüstü hal KHK’sinin iptal edilene kadar bütün sonuç ve hükümlerini doğurmaya devam edeceği savunulmuştur.

    Bu konu parlamenter rejim yerine “başkancı” bir siyasal rejimi öngören 6771 sayılı Anayasa Değişikliği’nde de düzenlenmiştir. 24 Haziran 2018 tarihinde ilk tur yapılacak cumhurbaşkanlığı seçimlerinin sonrasında seçilen Cumhurbaşkanının göreve başlaması ile yürürlüğe girecek anayasa değişikliği ile düzenlenmiş 119. maddenin 6. fıkrası uyarınca, olağanüstü hal sırasında çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri3 üç ay içerisinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülür ve karara bağlanır. Aksi durumda ise olağanüstü hallerde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kendiliğinden yürürlükten kalkması öngörülmüştür. Madde, tam bu noktada savaş ve mücbir sebeplerle Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin toplanamaması durumunu ise istisnai bir durum olarak öngörmüştür. Yürürlükteki düzenlemeye nazaran kuşkusuz daha güvenceli bir denetimi4 öngören bu değişiklik, mücbir sebep kavramı ile içerdiği muğlaklık açısından ise eleştiriye açıktır.

    Olağanüstü hal KHK’lerinin TBMM tarafından onaylanmasına ilişkin bu Anayasa hükümlerini ortaya koyduktan sonra öğreti ve Anayasa Mahkemesi’nin bu konuya ilişkin tespitleri kısaca tartışılmalıdır.

    …

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 13. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Kamu Görevlilerinin Politik Grev Hakkına İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararlarının Değerlendirilmesi

    I) Politik Grev Kavramı

    Bir yarı temsili demokrasi aracı olan politik grev yönetilenlerin, devlet organlarını uyarmak yahut izlenen hükümet politikalarını etkilemeye yönelik başvurduğu bir eylem biçimi olarak karşımıza çıkmaktadır. Buna göre politik grevin iki unsuru bulunmaktadır: Bunlar, politik grevin ekonomik amaçlı yapılan grevlerin aksine devlete karşı yönelmiş olması ve grevin toplu iş uyuşmazlığı gibi ekonomik ve sosyal haklara yönelik bir konuya değil; bunların dışında siyasi bir konuya ilişkin olmasıdır. Bu sebeple kamu organlarına işveren sıfatıyla talepler yöneltilen bir grev, politik grev olarak nitelendirilemez.

    Grev hakkını tanıyan ilk anayasa olan 1961 Anayasası’nın 47. maddesinde işçilerin işverenlerle olan ilişkilerinde, sosyal ve ekonomik haklarını düzeltmek için grev haklarının olduğu belirtilmektedir. 1961 Anayasası, bu yaklaşımıyla grev hakkının kullanılmasını sadece toplu sözleşmelerin yapılmasına bağlayan yaklaşımın aksine grev hakkı açısından geniş bir koruma alanı ortaya koymaktaydı. Buna karşın 1961 Anayasası’nın da politik grev hakkını tanıdığı söylenememektedir.

    1961 Anayasası’nın aksine 1982 Anayasası ise, politik grev yasağını açıkça düzenlemekteydi. Anayasa’nın 54. maddesinin 7. fıkrasında “siyasi amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verim düşürme ve diğer direnişler yapılamaz” hükmü yer almaktaydı. Bu noktada ise 7.5.2010 tarihli 5982 sayılı Anayasa değişikliği “politik grev” konusunda önemli bir dönüm noktasını oluşturmaktadır. Bu anayasa değişikliği ile Anayasa’nın 54. maddesinin 7. fıkrası hükmü kaldırılmıştır.

    Anayasa’nın 54. maddesinde bu değişikliği yapan tali kurucu iktidarın iradesinin aksine, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nda gerekli değişiklikler ise yapılmamıştır. Buna göre 6356 sayılı Kanun’un 58. maddesinin 2. fıkrası, kanuni grevi sadece toplu iş sözleşmesinde çıkan uyuşmazlıklarla sınırlı olarak kabul etmektedir.

    Bu açıdan Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 87 Sayılı Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı Sözleşmesine yönelik temel ilkeler benimseyen Sendika Özgürlüğü Komitesi de grev hakkının sadece toplu iş sözleşmesi ile kısıtlanmasını eleştirmekte; barışçıl nitelikte olmak koşuluyla hükümetlerin ekonomik ve sosyal politikalarını eleştirmek ve protesto etmek amacıyla sendikaların greve başvurmasının grev hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

    ….

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 9. sayısında okuyabilirsiniz.

     

  • Yüksek Seçim Kurulu’nun 16 Nisan 2017 Halkoylamasına İlişkin Verdiği “Mühürsüz Zarf ve Pusula” Kararı ve Bu Karara İlişkin Başvuru Yolları

    100 yılı aşkın süredir parlamenter sistemi uygulayan Osmanlı-Türk Anayasa geleneğinin aksine “Türk tipi başkanlık” sisteminin uygulanmasını öngören 6771 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, 16 Nisan 2017 yılında halkoyuna sunulmuştur. 16 Nisan 2017 tarihinde halkoylaması, sonuçları kadar oylamanın doğu illerinde bittiği, batı illerinde ise bitmesine az bir vakit kaldığı anlarda Yüksek Seçim Kurulu’nun aldığı bir kararla[1] tartışmaların odağında kalmaya devam etmiştir.  Buna göre Yüksek Seçim Kurulu, dışarıdan getirilmediği konusunda şüphe bulunmayan hallerde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiğine oybirliğiyle karar vermiştir. Kararın, 298 Sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 98. ve 101. maddelerinin açık hükümlerine aykırı şekilde mühürsüz zarf ve  pusulaları geçerli kabul etmesi yoğun itirazlara sebep olmuş ve başta Cumhuriyet Halk Partisi, Halkların Demokratik Partisi, Vatan Partisi olmak üzere birçok seçmenin bu karara ilişkin Yüksek Seçim Kurulu’na itirazda bulunmasına sebep olmuştur. Yüksek Seçim Kurulu bu itirazları 19 Nisan 2017 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddetmiştir. Bu değerlendirmede öncelikle Yüksek Seçim Kurulu’nun bu kararlarına ilişkin kısa bir değerlendirme yapılacak ve ardından bu kararlara karşı hangi ulusal ve uluslararası hukuk yollarına gidilebileceği tartışılacaktır.

    • Yüksek Seçim Kurulu’nun 560 Numaralı Mühürsüz Oy Zarfı ve Pusulası Kararı: Kanun Devleti’nden Bile Geriye Doğru Bir Gidiş mi?

    298 Sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 98. maddesinin 4. fıkrası şu hükmü içermektedir: “Sandık kurulunca verilen biçim ve renkte olmayan, üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü bulunmayan,(….). zarflar geçersiz sayılır.” Aynı Kanun’un 2010 senesinde yapılan değişiklikle son halini almış olan  “Geçerli Olmayan Oy Pusulaları” başlıklı 101. maddesinin 3. bendi ise “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan” oy pusulalarının geçersiz olacağını açıkça belirtmiştir. Kanun’un bu açık hükmüne karşın, YSK özetle zarf ve pusulaların mühürlenmemesinde seçmenin bir kusuru olmaması ve AİHS’nin 1 Numaralı Ek Protokolü’nün 3. maddesinde düzenlenen “serbest seçim hakkını” gerekçe göstererek mühürsüz oy ve pusulaların geçerli olmasına hükmetmiştir. Yüksek Seçim Kurulu’na göre Kanun’un oy pusulası ve zarflarının mühürlü olmasını öngörmesinin amacı, sahte oy kullanılmasını engellemektir ve sahte oyu engelleyecek tek önlem zarf ve pusulanın mühürlenmesi değildir. Üzerinde Yüksek Seçim Kurulu’nun filigranının bulunması bu önlemlerden biridir. Bu sebeple üzerinde mühür olmasa da YSK filigranı içeren pusulaların dışarıdan getirilmediği ispatlanmadıkça oyun geçersizliğinden söz edilemez.  Bu değerlendirme, kanunun lafzına açıkça aykırı bir yorumu içermektedir ve hukuk yöntemi böyle bir yoruma (contra legem) cevaz vermemektedir.[2]

    Bu noktada YSK kararını güçlendirmek için AİHS’nin 1 Numaralı Ek Protokolü’nün “serbest seçim hakkını” düzenleyen 3. maddesine ve Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasındaki usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağını öngören hükme atıf yapmıştır. Ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili hükmü serbest seçim hakkını sadece “yasayıcı seçimleri” ile sınırlı kalmak koşuluyla koruma altına almaktadır ve Sözleşme’nin sadece bu olayda uygulama alanı bulması mümkündür. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin kadının soyadına ilişkin Sevim Akat Eşki kararında[3] ortaya koyduğu “zımni ilga” doktrininin 298 sayılı Kanun’un mühürsüz zarf ve pusulaların geçersiz olacağını öngören 98 ve 101. maddeleri açısından uygulanmasının olanağı bulunmamaktadır. Nitekim bunun farkında olan YSK da kararında her ne kadar halkoylamasının AİHS kapsamında korunmadığını belirtse de hakkın özü itibariyle bu hakka atıf yaptığını belirtmektedir. YSK’nın kullanmış olduğu bu ifade, anlaşılırlıktan uzaktır. Anayasa değişikliği içeriğinin yasama meclisine ilişkin geniş düzenlemeler içerdiğini ve dolayısıyla ilgili referandumun bu hak kapsamında olduğunu varsaydığımız zaman ise şöyle bir sorun ortaya çıkmaktadır: Serbest seçim hakkı, bu hakkın korunması kapsamında seçim güvenliğinin sağlanmasına özel önem vermektedir ve YSK’nın uygulanmasını göz ardı ettiği 298 sayılı Kanun’un 98 ve 101. maddeleri tam da bunu sağlamak için getirilmişlerdir. Bu sebeple AİHS kapsamındaki serbest seçim hakkı, bu olayda mühürsüz oy pusulalarının geçerli sayılması için değil, ancak geçersiz sayılmaları için bir gerekçe olarak ortaya konabilir.[4]

    Bu kararın anayasa hukuku açısından doğurduğu bir başka sorun işe şudur: 298 sayılı Kanun’da 2010 senesinde yapılan yasa değişikliği ile TBMM iradesini açıkça ortaya koymuştur; YSK buna rağmen somut olayda mühürsüz pusula ve zarfların geçerli sayılmasına karar vererek yasa koyucunun iradesinin üstüne kendi iradesini koymuştur. Bu durum şüphesiz Anayasa’nın hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağını belirten 6. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim kararın Anayasa’ya aykırı olduğunu, alınan karar ile YSK’nın kendisini yasa koyucu yerine koyduğunu YSK’nın itirazlara ilişkin verdiği kararda[5] karşı oy yazan Yargıç Cengiz Topaktaş da belirtmiştir.

    Tüm bu gerekçelerle Yüksek Seçim Kurulu’nun üzerinde sandık kurulu mührü bulunmayan zarf ve pusulaların geçerli sayılmasına ilişkin 560 sayılı kararı hukuka aykırıdır. Yüksek Seçim Kurulu, bu kararıyla hukuk devletinden de öte, bir kanun devletinin standartlarının dahi altına düşmüştür.[6]

    • Yüksek Seçim Kurulu Kararına Karşı Ulusal ve Uluslararası Başvuru Yolları

     

    1. YSK Kararlarına Karşı Ulusal Hukuk Yolları

    Anayasa’nın seçimlerin yönetimi ve denetimi başlıklı 79. Maddesinde, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve her türlü kararı almanın yanında seçime ilişkin her türlü şikayet ve itirazı kesin karara bağlama yetkisinin Yüksek Seçim Kurulu’nda olduğu belirtilmiştir. Aynı maddede Yüksek Seçim Kurulu kararlarına karşı hiçbir merciie başvurulamayacağı belirtilmektedir. Seçim uyuşmazlıklarının çözülmesinin olağan yargı yollarına değil bu şekilde kurulmuş özel bir organa havale edilmesine “seçim denetiminin kapalılığı” ilkesi adı verilmektedir.[7] Bu bağlamda her ne kadar Yüksek Seçim Kurulu’nun hukuki niteliğinin tespiti seçimlerin yönetim ve denetim işlevleri ayrı ayrı değerlendirilerek yapılabilirse de[8], seçimlerin yönetim işlevine ilişkin olan idari kararları dahi başka bir olağan yargı organında dava konusu edilemez. Bu sebeple Yüksek Seçim Kurulu kararlarını idari/yargısal olarak ayırıp, yönetime ilişkin olan idari kararlarının Danıştay’a götürülmesi hukuken mümkün değildir.[9] YSK’nın seçimin yönetimine ilişkin aldığı ve idari işlem niteliğinde kararlarını tekrar YSK’nın bu sefer yargısal fonksiyon icra ederek denetlemesi şüphesiz temel hukuk ilkelerine aykırı bir durumdur.[10] Ancak bu durum başka bir yetkisiz yargı organına, seçim uyuşmazlıklarına ilişkin başvurulabileceği anlamına gelmez.

    Yine bu bağlamda YSK kararlarına karşı Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yoluna gidilip gidilemeyeceği konusu gündeme gelmiştir. Anayasa’nın bireysel başvuruyu da düzenleyen 148. maddesi her türlü kamu gücünün ihlali iddiasıyla bireysel başvuruda bulunulabileceğini belirtmişken, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin 3. fıkrası, Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlere karşı bireysel başvuru yapılamayacağını belirtmektedir. Bu noktada öğretide bazı yazarlarca, YSK kararları arasında idari/yargısal karar şeklinde bir ayrıma gidilmiş ve YSK’nın yargı yeri sıfatıyla verdiği nihai hükümlere karşı bireysel başvuru yolunun açık olduğu, Anayasa koyucunun 79. maddesindeki “merci” kavramı ile ileri sürülmüştür.[11] Burada, YSK’nın idari ve yargısal olarak ikili işlevine dikkate çekilerek, anayasa koyucunun başka bir merciie başvurulamayacağını ileri sürdüğü kararların yargı kararları olduğu yorumu yapılarak, burada söz konusu olanın zaten seçim yargısının üst mahkemesi olan YSK’nın kararlarının başka bir yargısal makamca olağan yargı yolunda denetlenemeyeceği hususu olduğu belirtilmiştir.[12]  Ancak bireysel başvuru olağanüstü bir hukuk yolu olarak bu kapsamda değerlendirilmemeli ve bu sebeple istisnai bir yol olan Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmasına bir engel bulunulmamalıdır.[13]

    Buna karşın Anayasa’nın 79. maddesindeki hükmün açık olduğu ve YSK kararları arasında idari/yargısal karar şeklinde bir ayrım yapılarak idari nitelikte olmayan kararlar için herhangi bir merciie başvuru yapılamayacağı belirtilmiştir.[14]

    Konu Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) önüne geldiğinde ise AYM, seçim uyuşmazlıklarına ilişkin ilk kararında[15] ilçe seçim kurulunun yargısal bir fonksiyon yürüttüğünü belirterek başvuruyu kabul edilebilir bulmuş; ancak esasa ilişkin verdiği kararda ihlal kararı vermemiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi, 7 Haziran 2015 milletvekili genel seçimlerine ilişkin YSK kararlarına dair Oğuz Oyan[16] ve Atilla Sertel[17] kararlarında Anayasa koyucunun Yüksek Seçim Kurulu’nun kararları aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil başka merciie başvurulmamasını amaçladığı sonucuna vararak, başvuruları konu bakımından kabul edilemez bulmuştur.[18] AYM’ye göre YSK kararlarının idari yahut yargısal karar olarak nitelendirilmesinin kararlarının kesinliği açısından bir önemi bulunmamaktadır. Mahkeme’ye göre, YSK kararlarına karşı bu kararlar nasıl nitelendirilirse nitelendirilsin, hiçbir merciie başvurulamaz.

    Anayasa Mahkemesi’ne başvurmanın önündeki bir diğer engel ise bireysel başvurunun koruma alanına ilişkindir. Anayasa’nın bireysel başvuruyu düzenleyen 148. maddesi, ancak Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ortak koruma alanında koruma alanına alınmış hakların ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunabileceğini göstermektedir. Anayasa’nın 67. maddesinde düzenlenen seçme ve seçilme hakkının  koruma alanı yasama seçimleriyle birlikte halkoylaması, mahalli idarelerin seçimleri, Cumhurbaşkanlığı seçimleri ve hatta meslek odalarının seçimlerini dahi kapsamaktadır. Buna karşın AİHS’ne Ek 1 Nolu Protokol’ün serbest seçim hakkını düzenleyen 3. maddesi ise sadece sözleşmeci devletlerin yasama seçimlerine ilişkin bir düzenleme içermektedir. Nitekim bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, 30 Mart 2014 tarihinde yapılan Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı seçimlerine ilişkin Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi başvurusunda[19],  mahalli idare seçimlerinin Anayasa ve AİHS ile buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerin ortak koruma alanına girmediğinden bahisle başvurunun “konu bakımından yetkisizlik” sebebiyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, bu içtihadını başka kararlarında da sürdürmüştür.[20]

    Bu bilgiler ışığında ara bir sonuç olarak 16 Nisan halkoylamasına ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun kapalı olduğu tespit edilebilir.

    1. YSK Kararına Karşı Uluslararası Hukuk Yolları

    16 Nisan 2017 referandumuna ilişkin verilen YSK kararlarının ardından gündeme gelen diğer bir husus ise bu kararlara karşı iç hukuk yollarından sonuç alınamaması durumunda uluslararası hukuk yollarına gidilip gidilemeyeceğidir. Bu noktada akla ilk olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gelmektedir. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “serbest seçim hakkını” düzenleyen 1 Numaralı Ek Protokol’ün 3. maddesinde sadece yasama meclisine ilişkin seçimler düzenlenmektedir. Buna göre yasama işlemi niteliğinde kural koyma hakkına sahip organlara[21] dair yapılan seçimler bu hakkın koruma alanına girmektedir. Bu sebeple Cumhurbaşkanlığı seçimleri, yerel seçimler[22] ve referandumlar[23] bu hakkın koruma alanında yer almamaktadır. Buna karşın 16 Nisan 2017 tarihinde halkoylamasına sunulan 6771 Sayılı Kanun’un içeriğine bakılarak bunun bu hakkın kapsamına sokulabileceğini savunan görüşler de bulunmaktadır. Buna göre halkoylamasına sunulan Kanun’un Cumhurbaşkanı’na tanıdığı başta Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve parlamentonun fesih yetkisi gibi yetkilerin yasama organı ile ilişkisi kurularak, başvurunun AİHS bağlamında serbest seçim hakkına ilişkin olduğu iddia edilebilir.[24] Ancak Mahkeme’nin serbest seçim hakkına ilişkin hususlarda sergilediği çekingen yaklaşım da dikkate alındığında Mahkeme’nin şu ana kadarki düzenli içtihadından bir sapma sergilemesi çok düşük ihtimaldir.[25]

    Bu noktada akla gelen bir diğer yol ise Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’dir.[26] Komite, Türkiye’nin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin yargı organıdır. Sözleşme’ye taraf devletlerin İnsan Hakları konusunda uzman vatandaşları arasından 4 yıllığına seçilen 18 uzmandan oluşan Komite, bu Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokolün yürürlüğe girdiği tarihten bu yana bireysel başvuruları kabul etmektedir.[27] Bu Sözleşme’nin 16 Nisan 2017 halkoylaması sonrası gelişen tartışmalar açısından önemi ise, Sözleşme’nin 25. maddesinde yer alan seçme ve siyasal katılma hakkının koruma alanında yatmaktadır. Buna göre Sözleşme’de koruma altına alınan seçim ve katılma hakkı, AİHS’in aksine sadece yasayıcı seçimleri ile sınırlı kalmamakta, referandum[28], yerel seçimler, devlet başkanlığı seçimi vb. her türlü seçime ilişkin oy hakkını güvence altına almaktadır. Tam bu noktada Komite’nin bu maddeye ilişkin 12 Temmuz 1996 tarihli genel yorumu[29], “oy sandıklarının güvenliğinin sağlanması gerektiğini” belirtmekte ve “seçmenlerin oylamanın gizliliği ve oyların sayımına güvenebilmesi için oylama işlemi, sayma işlemi, yargısal gözden geçirme ve benzeri işlemler açısından bağımsız bir seçim kontrolü gerçekleştirilmesi gerektiğini” ortaya koymaktadır.[30] Bu bilgiler ışığında 16 Nisan 2017 halkoylamasında yaşanan usulsüzlüklere ilişkin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’ne bireysel başvuru yapılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır.

    Sonuç Yerine

    Yüksek Seçim Kurulu’nun 6771 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a ilişkin halkoylamasında vermiş olduğu “mühürsüz zarf ve pusulaların” geçerli olması yönündeki karar, açıkça hukuka aykırıdır. Ancak YSK’nın kararlarına karşı başka bir merciie başvurulamayacağını öngören Anayasa’nın 79. maddesi ve AYM’nin içtihadı göz önünde bulundurulduğunda ulusal hukuk açısından başvurulabilecek bir hukuk yolu bulunmamaktadır. Uluslararası hukuk açısından ise referandumlara ilişkin AİHM’e bireysel başvuru yolu, Sözleşme’nin koruma alanı sadece yasama seçimlerini kapsadığı için ilke olarak kapalıdır. Buna karşın referanduma ilişkin BM İnsan Hakları Komitesi’ne bireysel başvuru yapmak mümkündür.

    [1] Bkz. Yüksek Seçim Kurulu’nun 560 numaralı ve 16 Nisan 2017 Tarihli Kararı. Karar 16 Nisan 2017 tarihinde alındığı ve sandık kurullarına kısa mesaj yolu (SMS) ile bildirildiği halde, gerekçeli kararın açıklanması halkoylamasından tam 2 gün sonra 18 Nisan 2017 tarihinde gerçekleşmiştir. Şüphesiz bu durum, seçimlerin yönetimi açısından bir idari organ olan Yüksek Seçim Kurulu’nun idarenin yaptığı işlemlerin gerekçesini açıklama yükümlülüğünü ihmal ettiğini ortaya koymaktadır. Bu yükümlülük hakkında bkz. Z. Hacımuratlar, Gerekçe İlkesinin İdari Usul Kurumu Işığında Değerlendirilmesi, Legal Hukuk Dergisi- Rona Aybay’a Armağan 1.Cilt, s. 1284 vd.

    [2] Bkz T. Şirin, YSK Kararı ve Hukukun Zehirli Engerekleri, https://bianet.org/bianet/siyaset/185774-ysk-karari-ve-hukukun-zehirli-engerekleri (Erişim tarihi 23.04.2017)  Aynı yönde K. Gözler, Mühürsüz Oy Tartışması: YSK’nın 16 Nisan 2017 Tarih ve 560 Sayılı Kararı Hakkında Bir İnceleme, http://www.anayasa.gen.tr/muhursuz.html  Erişim tarihi 23.04.2017)

    [3] Bkz. AYM, Sevim Akat Eşki Başvurusu (Başvuru No:2013/2187). AYM, bu kararında evli kadının yalnız evlilik öncesi soyadını kullanmak istemesini engelleyen Medeni Kanun’un 187. maddesinin, AİHM’in konuya ilişkin verdiği ihlal kararları dikkate alındığında zımni olarak ilga edildiğini belirtmiş ve bu sebeple müdahalenin kanuni olmadığından bahisle başvurucunun maddi-manevi varlığını geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

    [4] Nitekim benzer bir olayda AİHM, Bulgaristan Anayasa Mahkemesi’nin 2009 Parlamento Seçimlerinde Türkiye’deki seçim merkezlerinde kullanılan oyları, tutanaklardaki imza eksikliği sebebiyle geçersiz saymasının, öngörülebilir yasal bir düzenleme olmadığı gerekçesiyle serbest seçim hakkını ihlal ettiğini tespit etmiştir. Bkz. Rıza ve Diğerleri v. Bulgaristan (Başvuru No:  48555/10 & 48377/10). Oysa 16 Nisan referandumunda yaşanan “mühürsüz zarf ve pusula” tartışmasında ise bu olayın aksine 298 Sayılı Kanun öngörülebilir, açık yasal düzenlemeler içermektedir.

    [5] Bkz. Yüksek Seçim Kurulu’nun 19.04.2017 tarihli ve 573 numaralı  kararı, s. 16 vd.

    [6]  Bu noktada tarihsel bir anımsatma yapmak gerekmektedir. Tanzimat Fermanı’nı takip eden süreçte Osmanlı İmparatorluğu’nda başlayan yoğun kanunlaştırma hareketi, Osmanlı bürokrasisinde ciddi bir “kanun devleti” anlayışını sağlamış ve bu, bürokratlarda kanunlara riayet etme yönünde hassasiyet doğurmuştur. Öyle ki ilk defa “hükümdarın da hukuk-ı millete” tabi olmasından bahsedilmektedir. Bkz. İ. Ortaylı, İmparatorluğun En Uzun Yüzyılı, Timaş Yayınları, s.109. Üzülerek belirtmek gerekir ki YSK bu kararıyla, 200 senelik Osmanlı-Türk anayasal gelişmelerinde Tanzimat döneminin dahi gerisine düşmüştür.

    [7] Bkz. A. Agner, Kommentar zum § 48 BVerfGG, in:  Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Mitarbeiterkommentar, 2 Auflage, Heidelberg 2005, Kn 10.  Seçim uyuşmazlıkları için bu tür özel bir yargı yolunun öngörülmesinin, etkin bir hukuki korumayı anayasal güvence altına alan hükümleri ihlal ettiği düşüncesine karşın; her iki anayasal değerin çatışmayıp tam aksine uyumlaştırıldığı Alman doktrininde belirtilmiştir. Bkz.  W.R. Schenke, Der gerichtliche Rechtschutz im Wahlrecht, NJW 1981, s. 2442.

    [8] Bkz. N. Yüzbaşıoğlu, 3 Kasım 2002 Seçimi Üzerindeki Gölgeler, Erdoğan Teziç’e Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, No:5, s. 186.

    YSK’nın bir mahkeme olup olmadığına ilişkin tartışma Anayasa Mahkemesi’nin de önüne gitmiştir. Mahkeme 1982 Anayasası döneminde, 1992 yılında vermiş olduğu bir kararında Yüksek Seçim Kurulu’nun yargısal bir fonksiyon da icra ettiğini belirtmekle beraber, Kurul’un mahkeme olarak nitelendirilemeyeceğine hükmetmiştir.  Bkz. AYM, E:1992/12 K: 1992/7.

    [9] Nitekim Cumhuriyet Halk Partisi, YSK’nın mühürsüz oy zarf ve pusulalarına ilişkin kararının bir idari işlem olduğundan bahisle Danıştay’da iptal davası açmış ve bu dava Danıştay tarafından haklı olarak yetkisizlik sebebiyle oy çokluğuyla reddedilmiştir.  Karşı oy yazısında ise Danıştay’ın tam kanunsuzluk durumlarında yetkili olması gerektiği savunulmuştur. Bkz. http://www.hurriyet.com.tr/son-dakika-danistaydan-referandum-icin-kararini-verdi-40437755 (Erişim tarihi: 25.04.2017).

    [10] Bu durum  nemo iudex in sua causa olarak da bilinen “kimse kendi davasının yargıcı olamaz” ilkesini ihlal etmektedir.

    [11]  AYM Raportörü Ayhan Kılıç da  bu görüşü savunmaktadır. Bkz. A. Kılıç, Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Sayı 3, s. 41 vd.

    [12] Kılıç. s. 69.

    [13] Kılıç, s. 70.

    [14] Bkz. K.  Gözler, YSK Kararlarının Kesinliği Üzerine, YSK’nın Referandumla İlgili Kararlarına Karşı  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine, Anayasa Mahkemesine veya Danıştaya Başvurulabilir mi?, http://www.anayasa.gen.tr/ysk-baglayicilik.html (Erişim tarihi: 24.04.2017)

    [15] Bkz. AYM, İsmail Taşpınar Başvurusu, (Başvuru No:  2013/3912).

    [16] AYM, Oğuz Oyan Başvurusu (Başvuru No: 2015/ 8818).  Başvurucu, CHP milletvekili ve 7 Haziran seçimlerinde milletvekili adayıdır. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın seçim kampanyası döneminde yapmış olduğu konuşmaların, tarafsızlığını ve aynı zamanda partiler arası fırsat eşitliğini ihlal ettiği iddiasıyla, YSK’ya başvurmuş ve Cumhurbaşkanı’nın yapmış olduğu konuşmaların televizyonlarda yayınlanmasının yasaklanmasını istemiştir. Ancak YSK, Cumhurbaşkanı’nın tek başına yapmış olduğu işlemleri denetlemeyeceğinden bahisle bu talebi reddetmiştir. Başvurucu, bu kararın serbest seçim hakkını ihlal ettiğini belirtmektedir.

    [17] AYM, Atilla Sertel Başvurusu ( Başvuru No: 2015/6723).   Başvurucu, 7 Haziran 2015 seçimleri için Cumhuriyet Halk Partisi’nden milletvekili adayı gösterilmiş; ancak adaylığı YSK tarafından belirlenen takvimde Kurul’ca kamu görevi kabul edilen Basın İlan Kurumu üyeliğinden istifa etmediği gerekçesiyle iptal edilmiştir. Başvurucu, adaylığının iptal edilmesinin seçilme hakkını ihlal ettiğini belirtmektedir.

    [18] YSK, her iki kararda da  genetik yorum yöntemine başvurarak Anayasa’nın 79. maddesinin gerekçesinde yer alan “…Yüksek Seçim Kurulu kararlarının kesinliği ve bunlara uyulması tereddütlere yol açtığından bu maddeye Yüksek Seçim Kurulu kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamayacağı esası getirilmiştir.” şeklindeki ifadesini esas alarak kararını biçimlendirmiştir. Genetik yorum metoduna ilişkin bkz. B. E. Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 80 vd.

    [19] AYM, Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi Başvurusu (Başvuru No:2014/5425).

    [20] Örneğin Mahkeme, Cumhurbaşkanlığı seçimlerine adaylık başvurusu reddedilen Ahmet Çalışkan’ın yapmış olduğu bireysel başvuruyu, Cumhurbaşkanlığı seçiminin Anayasa ve AİHS’in ortak koruma alanında olmadığından bahisle kabul edilemez bulmuştur. Bkz. AYM, Ahmet Çalışkan Başvurusu (Bireysel Başvuru No: 2014/11717).

    [21] Mahkeme, federal devletlerde federe devletlerin parlamentoları için yapılan seçimlerin de bu hakkın koruma alanında olduğunu belirtmektedir.

    [22] Nitekim AİHM, yukarıda da bahsedilen 2014 Ankara Büyükşehir Seçimlerine ilişkin yapılan bireysel başvuruyu da kabul edilemez bulmuştur. Bkz. http://www.ntv.com.tr/turkiye/aihmden-chp-ve-mansur-yavasin-basvurusuna-ret,Ox4xGhG7mUuYuUWv67LW8w (Erişim tarihi: 26.04.2017)

    [23] Bkz. AİHK, Bader v Avusturya (Başvuru No:  26633/95). Aynı yönde bkz.  AİHM Hilbe v Liechenstein ( Başvuru No: 31981/96).

    [24] Eski AİHM yargıcı Rıza Türmen de bu görüştedir.  Türmen, AİHM’nin Mclean and Cole v Birleşik Krallık kararında kullanmış olduğu “referandumun doğası” ifadesine  atıfla 6771 sayılı Kanun açısından farklı bir sonuç çıkarılabileceği kanısındadır. Bkz. http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/724542/Eski_AiHM_Yargici_Riza_Turmen_cevapladi__Referandum_sonucu_AiHM_e_tasinirsa_ne_olur_.html(Erişim tarihi: 26.04.2017) Aynı yönde bkz. İ. G. Şen, Referanduma Karşı AİHM’e Başvurulabilir Mi?  https://bianet.org/bianet/hukuk/185796-referanduma-karsi-aihm-e-basvurulabilir-mi  (Erişim tarihi:26.04.2017)  Şen, Mahkeme’nin daha önce Almanya’daki Aşağı Saksonya Eyaletindeki Parlamentosunu görev süresini 4 seneden 5 seneye çıkaran anayasa değişikliğini serbest seçim hakkı kapsamında incelemesinin, bu başvuru için de emsal olabileceği kanısındadır.

    [25] Bkz. T. Şirin, YSK Kararı ve Hukukun Zehirli Engerekleri, https://bianet.org/bianet/siyaset/185774-ysk-karari-ve-hukukun-zehirli-engerekleri (Erişim tarihi 23.04.2017).

    [26] BM İnsan Hakları Komitesine bireysel başvuru yolu 2014 yerel seçimleri sonrasında yaşanan tartışmalar sırasında da az sayıda kamu hukukçusu tarafından önerilmiş ancak maalesef bu öneriler göz ardı edilmiştir. Bu önerilere örnek için bkz. B. Gemalmaz, Yerel Seçim ve Hukuk, https://burakgemalmaz.com/2014/04/08/yerel-secim-ve-hukuk/  (Erişim tarihi: 23.04.2017)  Aynı yönde T. Şirin, Yerel Seçim ve Bireysel Başvuru Sorunu: “Mansur Yavaş Olayı”, Çevre-İnsan-Devlet: Anayasa Hukuku Üzerine Güncel Yazılar, (İstanbul: Tekin Yay., 2015), s. 192 vd.

    [27] M. Erdoğan, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Orion Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 3. Baskı, s. 318-319.

    [28] Örneğin bkz.  BM İHK, Gillot v. Fransa (Başvuru No: 932/2000). Başvurucular, Yeni Kaledonya’da 1998 senesinde yapılacak referandumda oy kullanamadıklarından bahisle Sözleşme’nin 25. maddesindeki haklarının ihlal edildiğini  ileri sürmüşler; ancak Komite başvuruya konu olan olayda başvurucuların iddialarının aksine bir ayrımcılık yapılmadığını tespit etmiştir.

    [29] Komite’nin 25. maddeye yaptığı bu yorum için bkz. L. Uyar (Derleyen), Birleşmiş Milletler’de İnsan Hakları Yorumları, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, Istanbul 2006, s. 75 vd.

    [30] a.g.e , s.81