Hukuk Defterleri

Kategori: Güncel

  • Hukuk ve İnsanlık Onurunu Savunmaya Adanmış Bir Hayat (5.5.2022)

    Yaşamını emek ve insana, avukatlığını insan hakları ve özgürlük mücadelesine adamış adeta bir “anıt insan” olarak addedebileceğimiz Halit Çelenk, Fransız ordularının top atışlarıyla işgale başladığı 1922 yılının Antakya’sında dünyaya gelir. İlkokulu Antakya’da Mekteb-i Sultani’de, ortaokul ve liseyi ise Antakya lisesinde bitirir. 1939 yılında Antakya lisesinden mezun olduktan sonra, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde öğrenimine devam eder. Burada Hitler faşizminden kaçıp Türkiye’ye sığınan Newmark, Crosa, Swartz, Hirch, Dobresberger, Fon Aster gibi önemli bilim insanlarının tedrisatından geçer.

    Halit Çelenk üniversitedeyken, daha sonra hayat arkadaşı olacak Şekibe Sayar ile tanışır. Çelenk, Selanikli bir ailenin kızı olan Sayar ile hukuk fakültesi sıralarında nasıl tanıştığını, yollarının nasıl kesiştiğini gazeteci Sultan Özer’le yaptığı röportajda şöyle anlatır:

    Üniversite koridorunda (…) camekanlı bir raf var. Öğrenciler kendilerine ait mektupları bu raflardan alıyorlar. Bir gün ben de oraya gitmiştim. Kendime ait mektupları aldım. Tesadüf bu ya, Şekibe de orada mektubunu alıyor. Gitmiş, arkadaşlarına sormuş. ‘Bu çocuk kimdir?’ diye. Bir arkadaşı da ‘O Yugoslav’dır, ismi de Wolf’dur’ demiş. Sonra bir gün yine karşılaştık. Bana ‘Sizin isminiz Wolf mu, yoksa Halit Çelenk mi?’ diye sordu. ‘Ben ‘Türküm, Yugoslav değilim, ismim de Halit Çelenk’tir’ dedim. Bu şekilde tanıdık birbirimizi. Aynı sınıftaydık.” Nitekim Şekibe Sayar ve Halit Çelenk 1943 yılında nişanlanır, ertesi yıl evlenirler. Hayat boyu yaptıkları yoldaşlık ve birbirlerine duydukları büyük aşk, altmış yedi yıl sürer.

    Halit Çelenk’in avukatlık hayatı ise, 1948 yılında Samsun’da başlar. Baktığı ilk dava 1949 yılında Ahmet ve Şevket Özparlak ismindeki TKP üyesi olan iki göçmen kardeşe 141-142. maddelerden açılan dava olur. Meslek hayatının ilk “sosyalist” savunmasıdır aynı zamanda bu. Mahkemeden beraat kararı çıkarır. Daha sonra ise, on yıla yakın bir süre Samsun’da ceza avukatlığı yapar.

    1960 yılında Ankara’ya yerleşir. 1962 yılında eşi Şekibe Çelenk ile TİP’e üye olur. TİP Ankara il sekreterliği ve genel yönetim kurulu üyeliğinde bulunur. 1965 yılında ise kuruluş çalışmalarında yer aldığı TÖS’ün hukuk danışmanı olur. 1966 yılında TİP Malatya Kongresi sonrasında birçok kişinin ihracı ile sonuçlanan olaylarda partiden ayrılır. İlerici Avukatlar Derneği ve Devrimci Avukatlar Derneği’nin kuruluşuna öncülük eder, yöneticileri arasında yer alır. 1968 yılında Türk Hukuk Kurumu’nun yönetim kurulu üyeliğine seçilir. Yirmi iki yıl kurumun ikinci başkanlığını yapar. 1974’de Niyazi Ağırnaslı ve Eşber Yağmurdereli gibi arkadaşlarıyla Çağdaş Hukukçular Derneği’nin kuruluşunda yer almış, derneğin genel başkanlığı görevini üstlenmiştir.

    Baktığı sayısız dava arasında TÖS Davası, Deniz Gezmiş, Yusuf Aslan, Hüseyin İnan ve arkadaşlarının savunulduğu 1.THKO davası, ABD Büyükelçisi Komer’in ODTÜ’de arabasının yakılması olayı davası, 15-16 Haziran Olayları ve bunların ardından açılan DİSK davası, Köy-Koop yöneticileri hakkında açılan dava gibi büyük davaların yanı sıra Bilim ve Sosyalizm Yayınları, Sol Yayınları çatısı altında bilimsel sosyalizmin eserlerini Türkiye’de ilk kez basan ve bu nedenle 142. maddeden yargılanan Muzaffer Erdost ve Süleyman Ege’nin davaları da vardır. Adalet Ağaoğlu, Rasih Nuri İleri, Hasan Hüseyin Korkmazgil, Metin Demirtaş, Kemal Burkay, Adnan Özyalçıner, Arif Damar, Atilla Aşut, Işık Kansu, Asım Bezirci, Talip Apaydın, Öner Yağcı, Doğan Özgüden, Şiar Yalçın, Cihat Aral, Ayberk Çölok, Aşık İhsani, Melike Demirağ gibi sanatçıların davaları, TİP genel başkanlarından Mehmet Ali Aybar’ın, Mihri Belli’nin davası, TİP yargılaması, Dev Genç, THKP-C, Vahap Erdoğdu ve arkadaşları davası, Çelenk’in baktığı diğer önemli ve tarihi davalardandır.

    Bununla birlikte Çelenk, 12 Eylül ve sonrasında Devrimci- Yol, TÖB-DER, Türkiye Birleşik Komünist Partisi TBKP (Nihat Sargın ve arkadaşları davası), TKP, DİSK, TYS, TDKP, Partizan, Kurtuluş gibi davalarda da bulunur. MHP ve bağlı kuruluşlar hakkında açılan davaya da müdahil aileler adına katılır. Aziz Nesin’in öncülüğünü yaptığı Aydınlar Dilekçesi’ni kaleme alanlar arasında yer aldı. Birinci Barış Derneği davasında avukat iken, İkinci Barış Derneği davasında sanık iskemlesine oturur.

    1986 yılında İHD’nin kuruluş çalışmalarına katılan Çelenk, daha sonra derneğin onur kurulu başkanlığına seçilir. 1988’de, ABECE dergisinde yazdığı bir yazıdan ötürü komünizm propagandası yaptığı iddiasıyla Ankara DGM’de yargılanır. 1990’da Türkiye İnsan Hakları Vakfı’nın, 15 Ocak 1991’de Sosyalist Birlik Partisi’nin kurucuları arasında yer alır. 1991’de ise Nazım Hikmet Kültür ve Sanat Vakfı yönetim kurulu üyeliğine getirilir.

    Meslek hayatı boyunca haksızlığa uğrayan, ezilen, sömürülen, işkence gören, tutuklanan, yargılanan sanatçıların, parti, sendika ve dernek yöneticilerinin davalarına bakan, inandığı yolda ödeyebileceği bedellere aldırmadan yürüyen Çelenk’in hayatı, hukuku ve insanlık onurunu savunmaya adanmış bir hayattır aynı zamanda. Ne yazık ki, 5 Mayıs 2011’de hayatını kaybeder.

    Bugünün Türkiye’sinde o ve onun gibi yılmaz adalet savaşçılarını her geçen gün büyüyen bir özlemle anıyoruz.

  • İktidarın Seçiminin Kanunu (12.4.2022)

    İktidarın Seçiminin Kanunu (12.4.2022)

    Ülkenin bir tür seçim sürecine girdiği bu dönemde, kan kaybı yaşayan iktidarın kayıplarını asgariye indirmek ve iktidarda kalmayı garantilemek için yeni bir seçim yasasına gereksinim duyması kaçınılmazdı. Uzunca bir zamandır yeni bir seçim yasasının sözü edildiği gibi, özellikle iktidarın yılmaz destekçisi (!!) MHP’nin baraj altında kalacağının neredeyse kesinleşmesi ve ayrıca, normal koşulda 2023 yılı Haziran ayında yapılması gereken seçime yaklaşık 1 yıldan biraz fazla bir sürenin kalmış olması da gözetildiğinde, seçim yasası değişikliğinin gündeme alınması kaçınılmaz olmuştu. Bunun başka bir temel nedeni de, 298 sayılı Seçim Yasası’nda bulunan bir hükümdü ve buna göre seçim yasasında yapılan değişikliklerin, en erken 1 yıl sonra yürürlüğe giriyor olmasıydı. Böylece siyasi iktidar daha fazla gecikmeden yasal değişiklikleri TBMM’ye sundu ve kısa süre içinde Meclis’ten geçirerek yasalaştırdı. Milletvekili Seçimi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 7393 sayılı Yasa, 31.03.2022 tarihinde kabul edildi ve yapılan yasal değişiklikler ile seçime gidilmesi kesinleşti. Yasa metnindeki önemli değişikliklerin üzerinde durarak sorunlu ve sakıncalı taraflarını açıklamak zorunlu bir görev olarak beliriyor.

    Yasa’nın 1. maddesinde yapılan değişiklik ile, seçim barajı %10’dan % 7’ye indirilmiş. Bu hükmün getirilmesinin amacının, tartışmasız olarak, iktidar ortağı MHP’nin oylarındaki düşüş olduğu anlaşılmakla, partinin baraj altında kalması ve meclise milletvekili sokamaması şeklindeki tehlikeyi bertaraf etmek olduğu kuşkusuzdur. Seçim barajının düşürülmesinin demokratik bir yaklaşım olduğu düşünülse bile, özellikle batılı demokratik ülkelerde seçim barajının %3-5 düzeyinde olduğu dikkate alındığında, temel hedefin iktidarın sürekli destekleyicisi konumundaki partinin meclise girebilmesini sağlamak olup, demokratik yaklaşımın göz ardı edildiği anlaşılmaktadır. Ciddi oy kaybı yaşadığı gözlenen iktidarın, Meclis’te çok ihtiyacı olacak oy çoğunluğunu yitirmek istemediği açıktır. Öte yandan, Anayasa’nın 67. maddesinin 6. bendinde, “Seçim kanunları temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkelerini bağdaştıracak biçimde düzenlenir” hükmü bulunmakta olup getirilen düzenlemenin bu kurala aykırı olduğu da dikkate alınmalıdır. Ayrıca, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’nin varlığı ve tek adam konumundaki Cumhurbaşkanı’na verilen yetkiler itibariyle yüksek kabul edilmesi gereken bu seçim barajı oranı demokratik olmaktan uzaktır. Böylece, bu değişikliğin yaratacağı sonuçları gerçekleşecek seçim ile görebileceğiz.

     

    Yasa’nın 2. maddesi ile, Milletvekili Seçimi Kanunu’nun 34. maddesi değiştirilmiş ve ittifak oluşturan partilerle ilgili hükümler getirilmiştir. Özellikle son fıkrada yapılan değişiklik ile, artık oyların dağılımı hususu yeniden düzenlenmiş ve iktidar lehine sonuç doğuracak bir şekle sokulmuştur. Yasa yapıcılarının her zamanki sorunlarından biri olan, yasa metinlerinin ifadelerinin en anlaşılmaz ve kötü şekilde düzenlenmesi burada da söz konusu olmuş ve yasa metninde aynen, “ittifakın aldığı oy toplamı genel barajı geçtiği takdirde, seçim çevrelerinde milletvekili hesabı ve dağılımı, ittifak içerisinde yer alan her bir partinin o seçim çevresinde almış olduğu oy sayısı dikkate alınarak 3. fıkra hükümlerine göre yapılır” denilerek, hüküm açıklıktan uzak ve kafa karıştırıcı bir şekle sokulmuştur. Bu düzenleme ile getirilenin, ittifakların aldıkları oylar sonrasında ittifaka dahil olan partilerin oy oranları itibariyle ülke barajını geçmiş iseler buna göre milletvekili çıkarmaları yanında, barajı geçemeyen partilerin almış oldukları yani “artık oy” olarak nitelenecek oyların, o seçim çevresinde en çok oy alan parti adına kaydedilmesidir. Böylece, bu hükmün uygulanmasının iktidar partisi lehine sonuç doğuracağı umulmaktadır. Ancak, belli bir seçim çevresinde ana muhalefet partisinin en çok oy alan parti olması olasılığı da gözetildiğinde, iktidarın beklentisinin boşa çıkması pekala mümkün görünmektedir. Kuşkusuz ki, siyasi iktidar kendi egemenliğini devam ettirme adına bu değişikliği gerçekleştirmiştir.

     

    Yasa’nın 5. maddesi ile, en fazla tartışmaya ve eleştiriye açık görünen ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 15. maddesinde yapılan değişikliktir. Buna göre, maddede yapılan en dikkat çekici ve önemli değişiklik, il ve ilçe seçim hakimlerinin belirlenme şekline ilişkindir. 298 sayılı Yasa’nın 15/1. maddesinin  eski halinde seçim hakimlerinin Yüksek Seçim Kurulu tarafından 2 yılda bir belirleneceği ve en kıdemli hakimlerin seçim hakimleri olacakları yolunda hüküm bulunurken, getirilen yeni hüküm ile, il ve ilçe seçim hakimlerini belirleme yetkisinin, önceki yasa hükmünden tamamen farklı olarak, Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığı’ndan alınması  ve seçim yapma yetkisinin Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlıklarına verilmesi uygulamasına geçilmesi söz konusudur. Başka bir önemli nokta ise, önceki yasal düzenlemede en kıdemli, yani birinci sınıf hakimler il ve ilçe seçim kurulu başkanı olarak Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığı tarafından belirlenirken, getirilen yeni hüküm ile, metinde belirtildiği şekliyle, “en az birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş hakimler arasından, Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonunca ad çekme suretiyle tespit edileceği” hususudur. Bu maddedeki değişikliğin siyasi iktidarın en çok üzerinde durduğu nokta olduğunu varsaymak olasıdır. Zira, getirilen değişikliğin dikkat çekici bir püf noktası vardır. Buna göre, en kıdemli hakimin seçim hakimi olması uygulamasından dönülmekte, daha kıdemsiz hakimlerin seçim hakimi olmaları şeklinde bir tercih ortaya konmaktadır. Bu tercihin iktidarın istek ve yönlendirmesi ile olduğu kuşkusuzdur. Çünkü, Hakimler ve Savcılar Yasası’nın 15/2, 32 ve 33. maddelerinde, hakim ve savcıların birinci sınıfa ayrılma ve birinci sınıf olma tanım ve nitelikleri belirtilmekte, yasanın mevcut hali ile, birinci sınıfa ayrılma, birinci dereceye gelmiş, olumlu sicil almış ve başarılı terfileri bulunan hakimi tanımlarken, birinci sınıf hakim ise, birinci sınıfa ayrılmış ve sonraki 3 yıl içinde başarılı çalışmaları ve olumlu sicili ile bu unvanı kazanmış olmaktadır. Yani, kıdem, mesleki süre ve deneyim yönünden birinci sınıf hakim açık olarak daha üst bir konumda bulunmaktadır. Seçim kurulu başkanlığı açısından önemi ve ayrımı ise, birinci sınıf hakimin artık tayin ve terfi gibi sorunlarının bulunmaması ve seçimin yönetimini herhangi bir kaygı duymadan gerçekleştirme yeteneğine sahip olmasıdır. Birinci sınıfa ayrılmış hakimin ise, henüz terfileri tamamlanmamış olduğu gibi, tayin görme olasılığı da bulunmaktadır. Kısacası, birinci sınıfa ayrılmış hakim, birinci sınıf hakime göre çok daha güvencesiz durumdadır. Kaçınılmaz olarak siyasi etki, baskı ve müdahaleye açık olacaktır. Bu durumun seçim güvenliğini etkileyebilecek bir unsur olduğu gözetilmelidir. Öte yandan, 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında, görevden uzaklaştırılan hakimlerin yerine avukatlık mesleğinden çok sayıda meslek mensubu atanmış, bu kişilerin avukatlık mesleğinde geçen sürelerinin ⅔’ü hakimlik mesleği kıdeminden sayılmış, böylece bu kişilerin birinci sınıfa ayrılmış hakimler olarak seçim hakimi sıfatını kazanmalarının yolu açılmıştır. Üstelik, avukatlıktan geçen bu hakimler arasında çok sayıda, daha önce iktidar partisinin il ve ilçe yöneticisi olanlar bulunmaktadır. Bu nitelikteki hakimlerin daha önce seçim yapma deneyimleri büyük olasılıkla bulunmadığı gibi, tarafsız, deneyimli ve güvenceli olması gereken seçim hakimlerinin bu durumlarının nasıl sağlanacağı hususu bir sorun olarak ortada durmaktadır. Yasal düzenlemede görev verilen Adalet Komisyonu Başkanlığı’nın yapısına bakılırsa, yıllarca uygulanan en kıdemli hakimin başkanlık yapması uygulamasından dönülmüş ve özellikle son 10 yıl itibariyle iktidara yakınlığı gözetilen hakimlerin başkan olarak atanmaları söz konusu olmuş, komisyonun doğal üyesi olan il veya ağır ceza merkezi başsavcıları da siyasi etkilere göre belirlenen görevliler olarak seçilmişler ve yine komisyonun üçüncü üyesi olan hakimlerin de kıdemlerine bakılmaksızın siyasi etki ve yönlendirmelere göre seçilmeleri sağlanmıştır. Yargısal ve seçim işleri ile ilgili hiçbir görev ve yetkisi bulunmayan adalet komisyonunun seçim yapacak hakimleri kura ile de olsa belirlemesi uygulaması, seçim hukuku gereklerine uygun düşmemektedir. Tümüyle siyasi iktidarın istek ve dilekleri doğrultusunda oluşturulan bir çözüm olduğu anlaşılmaktadır. Yasal düzenlemede, seçim hakimlerinin ad çekme usulü ile belirleneceği belirtilmekte ise de, bunun şekline dair hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Ad çekme işleminde kimlerin hazır bulunacağı hususunda bir açıklık olmadığı gibi, aday hakimlerin veya kura çekimini izlemek isteyen siyasi parti temsilcilerinin katılmalarının mümkün olup olmadığı da belli değildir. 298 sayılı Seçim Yasası’nda, sandık kurulu başkanlarının belirlenmesi aşamasında siyasi parti temsilcilerinin hazır bulunabileceği hususunda hüküm bulunduğu gözetildiğinde, siyasi parti temsilcilerinin ad çekme işleminde hazır bulunmalarının sağlanması da zorunludur. Yapılan yasal değişiklik, güvencesiz ve tarafsızlığın sağlanamadığı bir seçim görüntüsü vereceğinden, sorunlu ve sakıncalı olup bu konuda tartışma ve eleştirilerin varlığı kaçınılmaz olmaktadır.

     

    Yasanın 7. maddesi ile, 298 sayılı Seçim Yasası’nın 23. maddesine bir fıkra ilave edilmekte ve metindeki ifade ile, “Sandık kuruluna üye bildirme hakkı olan bir parti; oluru olmadan başka bir parti üyesini sandık kurulu üyesi olarak gösteremez” şeklinde bir düzenleme yapılmaktadır. Bu hüküm ile hedeflenen, özellikle bazı seçim bölgelerinde zayıf durumda olan partilerin, başka bir parti temsilcisini sandık kurulu üyesi olarak gösterme olanağını yok etmektir. Bu “olur’un nasıl alınacağı belli olmadığı gibi, aynı ittifak içindeki partiler arasında gerçekleşecek dayanışmayı önlemeye yönelik bir tavır olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumun da seçim güvenliğini etkileyebilecek bir unsur olduğuna özellikle muhalefet partilerince dikkat edilmelidir.

     

    Yasa’nın 11. maddesi ile, 298 sayılı Yasa’nın 65, 66 ve 155. maddelerinde değişiklik yapılmış ve seçim yasaklarına ilişkin olarak, eski halinde Başbakan ve Bakanlara ilişkin yasaklar kavramı değiştirilmiş, Başbakan kelimesi metinden çıkarılmış ve maddeler “Bakanlara ilişkin yasaklar” şekline dönüştürülmüş, ancak, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’nin tek yetkilisi konumundaki Cumhurbaşkanı seçim yasaklarından muaf tutulmuştur. Bunun bir unutma olmadığı kesin olup amaçlananın, Cumhurbaşkanının seçim sürecinde kendisi ve partisi adına istediği gibi propaganda yapmasının sağlanması olduğu anlaşılmaktadır. Bu hükmün sakıncalı olduğu kuşkusuz olup, 2017 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile, Cumhurbaşkanının Anayasal tarafsızlığı tamamen kaldırılmış ve bir siyasi parti liderinin Cumhurbaşkanı olma yolu açılmış ve AKP Genel Başkanı Cumhurbaşkanı olmuştur. Bir siyasi parti lideri olan Cumhurbaşkanının, bizzat katıldığı bir seçimde kendisine rakip olabilecek parti liderleri veya siyasilere seçim yasakları uygulanırken, kendisine seçim yasaklarının uygulanmaması, Anayasanın 10. maddesinde belirtilen “yasa önünde eşitlik” ilkesine açıkça aykırıdır. Bu hükmün muhalefet partileri tarafından Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesi halinde iptali olasılığı güçlü görünmektedir.

     

    12. madde ile, 298 sayılı Seçim Yasası’na Geçici Madde 24 eklenmekte ve maddede, il ve ilçe seçim kurulu başkanlarının yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren 3 ay içinde yeniden ve getirilen usul ile belirlenmesini öngörmektedir. Ayrıca bu şekilde belirlenen başkan ve üyelerin önceki başkan ve üyelerin görev süresini tamamlayacakları eklenmiştir. Oysaki, 2022 yılı Ocak ayı sonu itibariyle Yüksek Seçim Kurulu tarafından, 2023 yılında yapılacak seçimleri yönetecek hakimler belirlenmişti ve bu hakimlerin görev süreleri 2024 yılı Ocak ayı sonunda bitiyordu. Böyle bir uygulama değişikliği ile, özellikle kıdemli olmayan hakimlerin görev alacağı bir seçim düzeninde, çok uzun bir süredir istikrarlı olarak yürütülen seçimlerin güvenliği hususu tartışmaya açılmış olmaktadır.

     

    Seçim ile ilgili yasalarda yapılan değişikliklerin, demokratik hukuk devleti normlarına uygun olması, seçim güvenliği ve adaletini sağlayıcı hüküm ve uygulamaları içermesi gerekir. Seçime katılan siyasi partiler, adaylar ve seçmenler üzerinde kuşku ve kaygı yaratacak yeni hükümlerin getirilmesi, demokrasinin temel amaçları ile bağdaşmayacağı gibi, yapılan seçimin sağlığı hususunda ciddi şüpheler oluşturacak, yeni toplumsal huzursuzluklara neden olabilecektir. Siyasi iktidarın istek ve yönlendirmelerine göre getirilen ve tartışmalara yol açması kaçınılmaz olan bu yasa ile ilgili olarak, muhalefet partilerinin Anayasa Mahkemesi’nin kapısını çalmaları zorunlu görünmektedir. 

     

  • Güvenlik ve Mahremiyet Özgürlükle Başlar (23.5.2020)

    “Güvenlik ve mahremiyetin öncülü özgür olmaktan geçer. Siz tercihlerinizde, yaşantınızda özgür değilseniz; verdiğiniz kararlar ve tercihler bir başkasının iradesini yansıtır. Bir başkası sizin İnternet’i nasıl kullandığınıza; yazılımlarınızın, donanımlarınızın nasıl çalışacağına karar veriyorsa kendi çıkarlarından başka hiçbir önceliği yoktur.”

    2020’ye iyi başlayamadık insanlık olarak. Hali hazırda gelen iklim krizi, iki kıtayı saran devasa orman yangınları ve şimdi de küresel bir salgın. Korku, insanlığın toplumsal birlikteliğinin en büyük düşmanı ve hayatımıza kalıcı olarak giren baskı araçlarının temel bahanesi. İnternet insanlığı özgürleştirecek büyük bir makine olarak hayal edilmişken, bugün analog dünyamızın her kötü özelliğini yansıtacak şekilde, şirketler ve devletlerce korku kullanılarak talan ediliyor. Kullanıcılar olarak çoğu zaman imkanlarımızın ötesinde görünen bu sorunlara karşı çaresiz hissetmek çok doğal; ama 2020’de bundan on sene önceye göre elimiz çok daha güçlü. Artık bu gidişata karşı koyan insanlar ve araçlar var! İnternet’te ve Web’de bireysel mahremiyetinizi kazanmak bugün hiç olmadığı kadar kolay. Gereken sadece biraz zaman ve emek…

    1. Tarayıcı

    Yıl 2020, siz hala Google Chrome mu kullanıyorsunuz? Chrome, Google’ın çeşitli özgür araçlardan derlediği bir yazılım. Bir zamanlar yenilikçi bir tarayıcıydı; ama artık sadece Google’ın sizi takip etmek için kullandığı bir zorbalık aracı. Kendinizi bu zulümden kurtarın ve özgür bir yazılım olan Mozilla Firefox’a geçin. https://www.mozilla.org/en-US/firefox/new/ Hazır başlamışken mahremiyetinizi arttıracak şu rehberdeki eklentileri de kurmayı ihmal etmeyin:

    https://guvenlik.oyd.org.tr/ag_guvenligi/guvenli_web_gezintisi.html

    1. Arama

    Yıl 2020 ve siz hala aramalarınızda Google’a mı güveniyorsunuz? Google aramalarınızı sizinle eşleştiriyor, hakkınızda bilgi topluyor ve bunları size bir şeyler satmak için en yüksek bedeli ödeyene satıyor. Buna razı mısınız  gerçekten? Değilseniz DuckDuckGo’ya merhaba deyin. Sizi takip etmeyen ve verilerinizi satmayan bir arama motoru. Gayet de başarılı. Ana sayfanızı hemen https://duckduckgo.com yapın!

     

    1. E-posta

    2004’te Gmail 1 Gb depolama alanıyla belki çok havalıydı; ama üzerinden çok zaman geçti. Gmail bir Google hizmeti olarak size cömertçe bedavaya verdiği hizmetin bedelini e-postalarınızı okuyarak, içinden çıkardığı bilgilerle sizi yönlendirip bir şeyler satın almanızı sağlayarak kazanıyor. “Bunda ne var?” diyebilir, bir bilgisayarın yazdıklarınızı okumasında sorun görmeyebilirsiniz; lakin Google’ın eline korkunç bir güç vermiş olmanızın yanı sıra kendinizin ve sevdiklerinizin güvenliğini bir şirkete emanet ediyorsunuz. Öyle ki; bir telefon açıp gerçek bir insanla konuşma imkânınız olmayan Google’dan dolayı, hesabını kaybedip neredeyse tüm çevrimiçi yaşamı sonlanan, dolandırılan insanlar var. Hele ki Google güveninizi boşa çıkarır da sizin hakkınızdaki bilgiler bir gün ortaya çıkarsa olabilecekleri bir düşünün.

    Dünyada mahremiyetinize saygı duyan, e-postalarınızı okumayan onlarca e-posta servis sağlayıcısı var. Çoğu, e-postalarını geride bırakamayanlar için taşıma imkânı bile sunuyor. Gmail seviyesinde hizmet almak için az da olsa bir ücret ödemeniz gerekse de çoğu hizmet bedava giriş seviyesi hesaplar sunuyor. Pek çok hizmet depolama, takvim vb. gmailvâri hizmetleri de veriyor. Şifreli e-posta hizmeti için Protonmail (https://protonmail.com) ve hem şifreli hem de klasik e-posta hizmeti için Mailbox  (https://mailbox.org) size tavsiye edeceğimiz ilk isimler olur.

    1. Anlık Yazışma

    Whatsapp’ı unutun. Eminim bu cümlenin ardından “Ama herkes Whatsapp’ta” denildiğini duyar gibiyiz. Lakin Whatsapp özel mülk bir yazılım olmasının yanı sıra Facebook gibi kesinlikle ama kesinlikle güvenmemeniz gereken bir şirkete ait. Belki bir çırpıda Whatsapp’ı bırakamayabilirsiniz ama yakın çevrenizden başlayarak arkadaşlarınızı   ve ailenizi güvenli dünyaya çekebilirsiniz. Bunun için özgür bir yazılım olan Signal’i (https://signal.org) kullanın. Whatsapp’tan tek farkının rengi olduğunu ve çok daha iyi özellikler taşıdığını siz de fark edeceksiniz. Detaylı bilgi için (https://guvenlik.oyd.org.tr/yazisma_guvenligi/signal/signal.html) Daha radikal ve özgürlükçü bir tercih isterseniz Conversations iyi bir tercih olacaktır. Federatif bir sisteme dayanan yazılım, İnternet özgürlüğünün kalesi teknolojileri kullanarak, size kullanıcı dostu bir kullanım sunuyor.

    https://guvenlik.oyd.org.tr/yazisma_guvenligi/omemo/omemo.html

    1. Görüntülü Görüşme

    COVID-19 ile hayatımıza bir anda neredeyse zorla giren bir ihtiyaç da görüntülü konuşma oldu. Bu bakımdan dünyada herkes tuttuğuna sarıldı ve tuttukları şey doğal olarak yanlış tercih oldu. Zoom aklınıza ilk gelen program olacaktır; fakat Zoom güvenlik ve mahremiyet konularında fazlasıyla açık vermiş, konuyu hep ikincil gören özel mülk bir yazılım. Bunun yerine özel mülk alternatiflerini aratmayan ve çok daha köklü bir çalışmanın eseri olan Jitsi’yi (https://meet.jit.si) kullanın. Sadece tarayıcınızda çalıştırın ve bağlantınızı görüşmek istediğiniz kişiye gönderin. Hepsi bu kadar! Dilerseniz parola koyarak güvenliğinizi arttırabilirsiniz.

    1. Dosya Paylaşımı

    Google size 15 Gb depolama alanını bedavaya vermiyor. Dosyalarınızı ve içeriklerini okuyor, bunları kimlerle paylaştığınızı biliyor ve bunun üzerinden yine size bir şeyler satmaya çalışıyor. Dosya paylaşımı için mahremiyet arıyorsanız birkaç seçeneğiniz var. Ya dosyalarınızı şifrelersiniz ki bu biraz ileri bir işlem ya da size ve mahremiyetinize saygı duyan bir hizmet sağlayıcısına gidersiniz. Şayet e-postalarınız için Protonmail veya Mailbox’a vardıysa yolunuz, biraz daha fazla para vererek güvenli dosya depolama ve paylaşım imkânı da edinebilirsiniz. Veya bir hafta sonu projesi olarak kendinize Nextcloud sunucusu kurabilirsiniz. (https://nextcloud.com)

    1. VPN ve TOR

    İnternet hizmet sağlayıcınız ve bunun uzantısı olarak devletiniz de siz ve sizin bilgilerinizin peşinde. Sizin devletiniz değilse bile küresel bir makine olan İnternet’te bağlantınızın geçtiği her ülke buna kabil. İnternet’e bağlandığınız kahvenin yönlendiricisi de düşünüldüğünde bağlantınızı korumanız şart. Bunun için iki seçeneğiniz var. Bir VPN kullanmak veya TOR’a bağlanmak. Öncellikle bedava VPN diye bir şey yok. Bu hizmete para vermek zorunda gibisiniz, mahremiyetiniz ve güvenliğiniz için. Kolay kullanımı ile önerilecek bir hizmet sağlayıcı Mullvad https://mullvad.net. TOR ise gönüllüler tarafından işletilen bir mahremiyet ve anonimlik aracı. Türkiye’de doğal olarak yasaklı olsa da, TOR’a erişimi engellemek mümkün değil; ancak zorlaştırmak söz konusu. TOR tarayıcısını EFF’nin sitesinden indirip (https://tor.eff.org) kurulumunu takip ederek bağlantınızı sağlayabilirsiniz. Detaylı bilgi için (https://guvenlik.oyd.org.tr/ag_guvenligi/tor.html)

    1. Harita

    Elinizin yine bir Google ürününe gittiğinin farkındayız lakin dünyada gönüllü girdileri ile oluşturulmuş ve kimi zaman ticari harita ürünlerinden çok daha iyi olan bir harita sistemi bulunuyor. OpenStreetmap, tamamen özgür bir  harita verisi üzerinde çalışan ve sizin de katkı vermenize açık bir sistem. Bilgisayarlarınızda (https://openstreetmap.org) adresinden, telefonlarınızda ise OSMand yazılımı ile kullanabileceğiniz OpenStreetmap size çoğu zaman iyi hizmet edecektir. Bir yanlış bulursanız da düzeltmek için kimseyi beklemek zorunda değilsiniz. Gittiğiniz kahvenin adı mı değişmiş? Hemen düzeltebilirsiniz!

    1. Güvenlik

    Güvenlik, mahremiyetten farklı bir konu olmakla birlikte, çok daha derin bir çaba gerektiriyor. Lâkin buradaki birkaç basit adımla çevrimiçi güvenliğinize inanılmaz katkılar sağlayabilirsiniz.

           A. Parola/ Zarola

    Evet doğru duydunuz, şifre değil Parola. Aklınızda tuttuğunuz, hesaplarınıza girerken verdiğiniz sırra verilen doğru ad Parola’dır. Parolalar günümüzün çevrimiçi güvenliği için o kadar vazgeçilmezdir ki hâlâ bu konu konuşuluyor. Parolaları güçlü kılan şey büyük harf, özel karakter falan değil, rastgeleliktir yani entropi! Determinist canlılar olarak bu konuda pek iyi değiliz. Bu sebeple işi şansabırakmak gerekli. Zarola, hatırlaması kolay ama bilgisayarlar için kırması çok zor parolalar oluşturmanın en eğlenceli yolu (https://zarola.oyd.org.tr). Kendi güvenliğiniz için bir Zarola edinin ve bu Zarolanızla birlikte bir parola yöneticisi kullanın. Bitwarden (https://bitwarden.com/) özgür ve yaygın bir parola yönetici olarak tavsiyemiz olacaktır. Detaylı bilgi için:

    https://guvenlik.oyd.org.tr/beseri_guvenlik/parolalar.html

           B. Çift Aşamalı Doğrulama (2FA)

    Komik bir isim olsa da basitçe bir hesaba erişmek için bildiğiniz bir şey (parola) ve sahip olduğunuz bir şey (telefon, sim kart) gerektiren sistemlere verilen addır. Pek çok hizmet size bugünlerde 2FA imkânı sunmakta. Çoğu sistem hâlâ SMS kullanmakta ve hiç yoktan iyi olsa da en güvenli seçenek bu değildir. Bunun yerine yazılım tabanlı 2FA uygulamaları tercih edilmelidir. Bu telefonunuza kuracağınız FreeOTP (https://freeotp.github.io/) veya AndOTP (https://github.com/andOTP/andOTP) gibi bir yazılıma hizmet aldığınız kuruluşun gösterdiği karekodu okutmak kadar kolay. Detaylı bilgi için:

    https://guvenlik.oyd.org.tr/beseri_guvenlik/2fa.html

           C. Genel Cihaz Güvenliği

    Aldığınız tüm tedbirler, cihazlarınıza elini sallayan erişebiliyorsa bir şey ifade etmeyecektir. Bunun için öncelikle tüm cihazlarınıza bir ekran kilidi girmeli ve bu kilidi pin/ parola gibi güvenli bir yöntem ile korumalısınız. Düzenli aralıklarla ekran kilidinizin giriş bilgilerini değiştirin ve bu bilgileri kimse ile paylaşmayın. Ekranınızı pin/ parola girerken kapatın ve etraftaki kameralara dikkat edin. Paranoyakça geliyor olabilir ama kamusal tartışmaya hiç konu olmadan hayatımızı işgal etmiş kameraların bir sonucudur bunlar. Cihazlarınız ile ilgili çokça başka tedbir almanız mümkün. Detaylı bilgi için

    https://www.olaganparanoya.com/telefonunuz-ile-ilgili-kolaylikla-alabileceginiz-14-onlem/

    1. Özgür Yazılım Kullanın

    Özgür yazılım kavramı garip gelebilir. Yazılımın özgürü nedir ki sorusu sorulduğunda akla ilk olarak bedava, crack’li gibi fikirler düşüyor genelde. Özgür yazılım, ne ücret ne de sadece çalıştırma konusudur. Özgür yazılımlar her   zaman bedava olmadığı gibi, bedava olması da bir yazılımı özgür kılmaz. Yazılım özgürlüğü 1982’de ABD’nin MIT Üniversitesi’nde çalışan bir bilgisayar bilimcisi Richard M. Stallman tarafından, çalışmayan yazıcısını tamir etmesine imkân sağlayacak yazılımın kaynak kodunun, kendisi ile paylaşılmaması sonucunda başlatılmış bir özgürlük mücadelesidir. O gün GNU hareketi, özgür bir işletim sistemi yazmıştır: GNU (GNU is Not Unix). Bunu Linux olarak biliyor olabilirsiniz. Linux GNU işletim sisteminin sadece çekirdeğidir. GNU/ Linux gibi çokça özgür yazılım o günden sonra ortaya çıkmıştır. Bir yazılımın “özgür” olabilmesi için 4 şart gerekir;

    1. Yazılımı çalıştırma özgürlüğü (kullan)
    2. Yazılımı inceleme ve değiştirme özgürlüğü (araştır)
    3. Yazılımı dağıtma özgürlüğü (paylaş)
    4. Değiştirilmiş yazılımı dağıtabilme özgürlüğü (geliştir)

    Söz konusu özgürlüklere tamamen sahip olan yazılımlar özgür yazılım kabul edilirler. Bugün neredeyse kullandığınız her şey bir miktar özgür yazılım içermekte ve neredeyse tüm İnternet dediğimiz şeyi sunan sunucular özgür yazılımlar üstünde çalışmaktadır. Özgür yazılım “açık kaynak” değildir. Bir yazılımın kaynak kodunun erişilebilir olması onu özgür kılmaz. Kullandığınız pek çok özgür olmayan mülk yazılımların sözleşmelerinde söz konusu yazılımı İran, Küba gibi ülkelerin, yani ABD ambargosu altında olan ülkelerin vatandaşlarının kullanamayacağı gibi şeyler yazılıdır. Özgür yazılım özgürlük talep eder ve bu özgürlük sayesinde kullanılan yazılımlar erişilebilir, adil, mahremiyetlere saygılı ve güvenli olurlar; çünkü bir kimsenin malı olup onun çıkarlarına değil tüm topluma ait olmakla toplumsal faydaya örgütlenirler. Bu sebepten hem kendi özgürlüğünüz, kendi özgürlüğünüzle birlikte toplumca özgürlüğümüz hem de gelecek için, mümkün olan her yerde, özgür yazılımları tercih etmelisiniz.

    Özgür Yazılım Derneği olarak, hem özgür yazılımlar hem de güvenlik konularında rehberler hazırlıyor ve kimi zamanlar etkinlikler düzenliyoruz. (https://oyd.org.tr) adresinden, (https://twitter.com/oydorgtr) Twitter hesabından veya (https://t.me/oydtopluluk) Telegram grubundan bizi takip edebilirsiniz.

    1. Son Söz

    Güvenlik- gizlilik- mahremiyet konuları sonsuza doğru uzayabilen dipsiz bir kuyu. Bu bakımdan ne yukarıda anlatılanlar, ne de kısa bir süre içinde okuyabilecekleriniz her şeyin çözümü olmayacaktır. Aynı zamanda bunun bir süreç olduğunu ve hiçbir zaman bitmediğini hatırlatmak isteriz. Bu bakımdan gündemi takip etmek ve geride kalmamak şart. Konuya yaklaşımlardan en tehlikelisi, bir şeyi değiştirdiğiniz için “tamamen” güvende olduğunuzu düşünmek ve bu sahte algı içinde kendinizi tehlikeye düşürmek. Bu bakımdan dijital hayatınıza hâkim çıkma çabanızda size başarılar dilemekle bu süreci adım adım sürdürmenizi şiddetle tavsiye ederiz. Önce kolay değişikliklerle başlayın. Sonra vakit buldukça ilerleyin. Bir anda kendinizi zorlayıp bıkkınlıkla işi bırakmayın. Gündemi takip ederek, adım adım eksik alanları kapatarak, cihazlarınızı ve zihninizi güncel tutarak geçirdiğimiz zor günlerde sevdiklerinizle birlikte güvende kalmanız dileği ile…

    1. Okuma Listesi
      1. https://guvenlik.oyd.org.tr
      2. https://olaganparanoya.com
      3. https://kendibaglantim.com/
      4. https://zarola.oyd.org.tr
      5. https://oyd.org.tr
      6. https://www.privacytools.io/
      7. https://ssd.eff.org/
      8. https://riseup.net/security

     

    Güvenlik ve Mahremiyet Özgürlükle Başlar yazısı Alper Atmaca tarafından CC-BY-SA 4.0 (Creative Commons-Atıf-AynıLisanslaPaylaş) ile ruhsatlanmıştır. Bu yazının tamamen veya kısmen alıntılarında ve değiştirilmiş kopyalarında “Alper Atmaca/Hukuk Defterleri” şeklinde atıfta bulunabilirsiniz. Ruhsat detayları için https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/legalcode.tr

  • Pandemi Döneminde Mültecilerin Sağlık Hakkına Erişimi ve İdarenin Yükümlülükleri (18.5.2020)

    Pandemi Döneminde Mültecilerin Sağlık Hakkına Erişimi ve İdarenin Yükümlülükleri (18.5.2020)

    Giriş

    2019 yılı Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal İşler Organizasyonu Raporu’na göre Türkiye’de, en az 5 milyon 876 bin mülteci ve göçmen yaşamaktadır[1]. Buna rağmen, pandemi döneminde mültecilerle ilgili hangi önlemlerin alınması gerektiğine dair ilgili idarelerce kapsamlı bir çalışma yapılmamıştır. Ayrıca, pandemi dönemini etkileyecek pek çok faktörü içinde bulunduran bu konunun, bunca akademik çalışmanın üretildiği bir dönemde neredeyse hiç çalışılmamış olması da mültecilerin olağan dönemde olduğu gibi bu dönemde de görmezden gelindiğini bizlere göstermiştir.

    Mültecilerin sağlık hakkına erişiminden bahsetmeden önce, neden yazıda mülteci kavramının kullanıldığına değinmek gerekir. Zira Türk Hukukunda mülteci kavramı, 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’na göre yalnızca Avrupa’dan gelenleri kapsamaktadır ve güncel olmayan verilere göre Türkiye’de yalnızca 8 “mülteci” bulunmaktadır. Ancak, 1951 tarihli Birleşmiş Milletler Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin Cenevre Sözleşmesi’nde (Cenevre Sözleşmesi) mülteci kavramını Avrupalılara atfeden anlayış II. Dünya Savaşı dönemine ait olup günümüzde terk edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü’nün 2016’da hazırladığı Türkiye Göç Raporu’nda aynen ifade ettiği üzere, değerlendirme sonucunda başvuru sahibi eğer 1951 Cenevre Sözleşmesi’nin 1. maddesindeki mülteci tanımına giren kriterlere sahipse, ülkemiz tarafından bu kişilere “şartlı mülteci statüsü” tanınmakta, Türkiye’de geçici olarak ikametlerine izin verilmekte ve böylece bu kişiler (3 üncü bir ülkeye yerleştirilinceye kadar) uluslararası koruma altına alınmaktadır[2]. Kısaca 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi ve 1967 tarihli Birleşmiş Milletler Mültecilerin Hukuk Statüsüne İlişkin Protokol’e göre ırkı, dini, tabiiyet, belli bir toplumsal gruba mensubiyet veya siyasi düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan, ya da söz konusu korku nedeniyle, yararlanmak istemeyen; yahut tabiiyet yoksa ve bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen her şahsa mülteci kavramı uygulanacaktır. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslararası sözleşmelerin kanunlar karşısında öncelikli olarak uygulanması gerektiğini ifade eden 90. maddesinin 5. fıkrası da dikkate alındığında, mültecilerin sahip olduğu haklardan Sözleşme’deki şartları taşıyıp Türkiye’de ikamet eden tüm insanların sahip olduğu haklar anlaşılmalıdır. Türkiye’de bu anlamdaki mülteci sayısının ise 2019 yılı Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal İşler Organizasyonu Raporu’nda 3 milyon 787 bin kişi olduğu belirtilmiştir[3].

    Mültecilerin gündelik hayatta sağlık hakkına erişimi

    Mültecilerin ülkemizde sağlık hakkına erişim zorluğu pandemi döneminden önce başlamıştır. İlk zorluk, idarenin izniyle Suriye’ye giriş yapmış olan Suriyelilerin, ülkelerindeki savaş ortamının son bulmaması nedeniyle Türkiye’ye geri döndüklerinde geçici koruma kimliklerinin iptal edilmesiyle ilgilidir. Kimliği bulunmayan kişiler, sağlık kurumlarına başvurduklarında, hastane yönetiminin Göç İdaresi’ne bildirimde bulunma yükümlülüğü vardır. Bu nedenle, kimliği bulunmayan kişiler idari gözetime alınma ve sınır dışı edilme korkusuyla[4] hastanelere gidememektedir. Oysaki idari yargıda farklı konularda[5] sıkça referans verilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Öneryıldız/Türkiye kararına[6] göre, idare, hukuka aykırı olsa dahi bireyin eylemine uzun süre göz yumduğu takdirde, bu kişi söz konusu eylemden ötürü doğrudan hak kaybına uğramamalıdır.

    Kimlik sahibi olmaması nedeniyle idari gözetim korkusu çekerek hastanelere başvuramama sorununu diğer ülkelerden gelen mülteciler de yaşamaktadır. 6458 sayılı Kanun’da başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanabileceği belirtilmiştir. İlk bakışta, Türkiye’ye gelmiş kişinin hemen başvuru yapacağı ve bu nedenle başvuru sahibi olarak doğrudan hizmetlerden yararlanacağı düşünülebilir. Ancak, uygulamada, “başvuru sahibi” olmak da oldukça uzun bir süre sonra ulaşılabilen bir statüdür ve bu süreçte eğitim, sağlık gibi hizmetlerden yararlanılamamaktadır. Öyle olmasa dahi, 6458 sayılı Kanun’da 2019 yılının Aralık ayında yapılan değişiklikle sağlık hizmetlerine erişim zorlaştırılmıştır.

    Mültecilerin sağlık hizmetlerine erişimini henüz Covid-19 gelmemişken zorlaştıran bu değişiklik, Kanun’un “Yardım ve Hizmetlere Erişim” başlıklı 89. maddesinin sağlık sigortasıyla ilgili 3. fıkrasında yapılmıştır. Önceden başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişilerden herhangi bir sağlık güvencesi olmayan ve ödeme gücü bulunmayanların tamamı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine tabiydi. Değişiklikten sonra ise, bu kişilerin uluslararası koruma başvuru kaydından itibaren yalnızca bir yıl süre ile genel sağlık sigortası kapsamında olacakları kabul edilmiştir. Böyle bir değişikliğe gidilmesinin gerekçesi ise, genel sağlık sigortası primlerinin yatırılmasının kamu bütçesine büyük yük getirmesi ve göç hareketleri açısından ülkemizi çekici hale getirerek hakkın suiistimal edilmesi olarak açıklanmıştır[7]. Ancak, kişilerin temel hak ve özgürlükleri ile idarenin asli yükümlülükleri söz konusu olduğunda, herhangi bir gerekçe bu kısıtlamayı yapmaya yetmemektedir. Nitekim Anayasa’nın 5. maddesinde, devletin temel amaç ve görevleri olarak idarenin yükümlülükleri arasında kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak da sayılmıştır. Bunun yanı sıra, Anayasa m. 56 ve m. 60’ta herkesin sağlık hakkına ve sosyal güvenliğe erişimi olduğu belirtilmiştir. Diğer yandan Anayasa m. 65’te devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği ifade edilmiştir. Bu durumda, temel haklar ile Anayasa’nın koruduğu değerin çatıştığı görülmektedir. Böyle bir durumda yapılması gereken, söz konusu temel hakkı Anayasa m. 13’e de aykırı olacak şekilde özüne dokunarak sınırlandırmak değil, pratik uyuşum ilkesi[8] çerçevesinde optimal düzeyde hem temel hakkı hem de anayasal değeri korumaktır. Ancak gerçekleştirilen değişiklikle, yüz binlerce kişinin sağlık hakkına erişimi zorlaştırılmış, sosyal güvenliğe erişimi kaldırılmıştır. Üstelik bu düzenlemenin devamında salgın hastalık başlamış ve konuyla ilgili herhangi bir önlem alınmamıştır. Yabancıların temel haklarının sınırlanabileceğini belirten Anayasa’nın 16. maddesi de bu durumu açıklamaya yetmemektedir. Zira bu da uluslararası hukuka uygun olarak yapılmalıdır ve başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) m.2 ve 3 olmak üzere yabancıların da yaşam ve sağlık hakkı uluslararası sözleşmelerle korunmaktadır.

    Öyle ki, Anayasa ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin öngördüğü sert çekirdek haklardan olan maddi ve manevi varlığın bütünlüğü ile ayrımcılık yasağı, salgın dönemlerinde mülteciler bakımından ayrıca önem taşır. Salgın hastalık dönemlerinde dezavantajlı kesimlerden olan mülteciler için eşitlik ilkesi gereğince idarelerce öncelikli olarak önlem alınması gereklidir[9]. Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi de, mültecilerin su, sabun, dezenfektan, Covid-19 testi ve sağlık hizmetlerine yeterli erişimi olmaması nedeniyle özellikle savunmasız olduklarını belirterek tüm taraf devletleri salgının mülteciler üzerindeki etkisini hafifletecek acil ve özel amaçlı önlemler almaya çağırmıştır. Bu önlemler yalnızca sağlık hizmetine erişimi değil, aynı zamanda, işçi haklarının korunması, gelir kaynağı sağlanması, kiraların ertelenmesi, internete erişim gibi düzenlemeleri de içermektedir[10]. Sağlık hizmeti dışındaki bu önlemlerin mülteciler için ayrıca belirtilmesinin nedeni ise, mültecilerin çok büyük bir kısmının kayıt dışı çalıştırılmaları nedeniyle devletin sağladığı çalışma ödeneklerinden yararlanamaması ve daha salgın döneminin başındayken hastalık bulaştırdıkları şeklindeki nefret söylemleriyle ücretsiz izne ilk çıkarılan kişiler olmalarıdır[11].

    İdari gözetimde mültecilerin sağlık hakkına erişimi

    İdari gözetimde bulunan mültecilerin sağlık hakkına erişimi, geri gönderme merkezi koşullarının cezaevi koşullarına benzer durumda olması nedeniyle ayrıca değerlendirilmelidir. Üstelik Mart ayının başında Pazarkule Sınır Kapısı’nda bekletilen çok sayıda mülteci, bu sürecin sonunda geri gönderme merkezlerinde karantinaya alınmış, kapasitenin üstüne çıkılmıştır. Normal şartlarda sınır dışı edilecek kişilerin bulunduğu geri gönderme merkezlerinde, karantina amacıyla bulunan kişiler hakkında da sınır dışı kararlarının alınabildiği tespit edilmiştir[12]. Bu koşullar altında, mültecilerin tehlikeli salgın hastalık dönemindeki en savunmasız kesimlerden biri olduğu ve acil önlemler alınması gerektiği açıktır. Geri gönderme merkezlerindeki karantina süresi sonlanmış olsa da, tehlikeli salgın hastalığın etkileri hem mülteciler hem de geri gönderme merkezi çalışanları açısından ciddi boyutlara ulaşmıştır[13].

    Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, idari gözetimdeki mültecilerin sağlık hakkına erişimini, cezaevi koşulları için yaptığı değerlendirmede[14] olduğu gibi AİHS m. 3 kapsamında incelemektedir[15]. AİHM, olağan dönemde dahi, geri gönderme merkezindeki koşulların mültecilerin sağlığına zarar vermeyecek nitelikte olması gerektiğine dikkat çekmiştir. 2019 tarihli G.B. ve Diğerleri/Türkiye kararında AİHM, İstanbul’daki geri gönderme merkezinin Kumkapı’da bulunduğu dönemde, üç çocuklu bir kadın olan başvurucunun bu merkez ve Gaziantep’teki geri gönderme merkezinin koşulları hakkındaki iddialarını değerlendirmiştir. Değerlendirme sonucunda, geri gönderme merkezlerinde kapasitenin üstünde insan barındırılmasını, açık havaya yeterli çıkışın sağlanmamasını, çocukların gelişmesi için yeterli yiyecek tedarik edilmemesini ve başvurucunun diğer mültecilerin sigara dumanına maruz bırakılmasını dahi AİHS m. 3’ün ihlali saymıştır[16].

    Avrupa Konseyi İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamelenin veya Cezanın Önlenmesi Komitesi, Covid-19 Pandemisi Bağlamında Özgürlüklerinden Yoksun Bırakılan Kişilere Yönelik Muameleye İlişkin İlkeler Bildirisi yayınlamıştır[17]. Komite, Avrupa Konseyi üyesi tüm devletleri, geri gönderme merkezlerindeki koşullar bakımından bu ilkelere uymaya davet etmiştir. Bu 10 ilkeden biri, yukarıdaki AİHM kararında sayılan hususlarla benzer olmak üzere hijyen malzemelerine ve açık havaya erişimi kapsamaktadır. AİHM, kararlarında bu koşulları savunmasız durumda gördüğü kişiler için ararken, Komite, pandemi döneminde özgürlüğünden yoksun bırakılan herkes için bu koşullara riayet edilmesi gerektiğini belirtmektedir. İlkelerde, hem personel hem de özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiler için Covid-19 virüsüyle mücadelenin gerektirdiği tüm tedbirlerin alınması gerektiğini ayrıntılı biçimde açıklanmıştır. Bunların dışında, idari gözetim bakımından olağan dönemde de tartışma konusu olması gereken bir başka noktaya dikkat çekmiştir. İdari gözetime alternatif yolların gerekliliği tehlikeli salgın hastalık dönemiyle birlikte özellikle önem kazanmıştır.

    Mülteci Hakları Merkezi ve International Detention Coalition’ın ortaklaşa gerçekleştirdiği “İdari Gözetime Alternatifler” adlı çalışmada, idari gözetimle beklenen amaca ulaşılamadığı, bununla birlikte dünya çapında idari gözetime alternatif olmayı başaran yollar ortaya konmuştur. Buna göre, idari gözetim yerine idareye bildirimde bulunma yükümlülüğü, seyahat belgelerinin yetkililere teslim edilmesi, yetkililer tarafından belirlenen bir yerde ikamet etme, asgari ücretin iki katından az olmamak kaydıyla bir teminat alınması gibi pek çok yöntem bulunmakta ve idari gözetimle aynı amaca hizmet edebilmektedir[18]. İdari gözetim yönteminin düzensiz göçle mücadelede etkin olduğuna dair herhangi bir veri bulunmamakta, diğer yandan bu yöntem hem kamu bütçesine yük getiren hem de insan haklarını ihlal eden bir yöntem olarak karşımıza çıkmaktadır[19]. Özellikle pandemi döneminde zorunlu kalınmadıkça idari gözetime başvurulmaması, hem mültecilerin sağlık hakkı hem de hastalığın bulaş riski nedeniyle kamu yararı bakımından büyük önem taşımaktadır.

    Sonuç yerine

    Birlikte yaşadığımız milyonlarca kişi için insan hakları hukukuna uygun biçimde idarelerce önlem alınması yalnızca mültecilerin temel hak ve özgürlüklerine ulaşmalarına hizmet etmeyecektir. Tehlikeli salgın hastalık döneminde özellikle savunmasız kesimde bulunan kişiler için acil önlemler alınması, hastalığın bulaşma riskinin azaltılması bakımından kamu düzeninin sağlık unsurunun sağlanması için de zorunludur. İdarenin asıl görevlerinden olan kamu düzeninin sağlanması için mültecilerin sağlık hakkına ulaşmasına yönelik gerekli önlemler daha da geç olmadan alınmalıdır.

    [1] United Nations Department of Economic and Social Affairs, “International Migrant Stock 2019: Country Profile Turkey” (UNDESA, 2019), https://www.un.org/en/development/desa/population/migration/data/estimates2/countryprofiles.asp (11.05.2020).

    [2] T.C. İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü, “2016 Türkiye Göç Raporu”, Nisan 2017 https://www.goc.gov.tr/kurumlar/goc.gov.tr/YillikGocRaporlari/2016_yiik_goc_raporu_haziran.pdf (11.05.2020).

    [3] UNDESA, 2019.

    [4] Türk Hukukunda, Suriyelilerin sınır dışı edilmek üzere idari gözetime alınamayacağı düzenlenmişse de uygulamanın uzun süredir bunun tersi yönünde olduğu görülmektedir.

    [5] Danıştay, 8. D., E. 2016/9335, K. 2016/7895, T. 25.10.2016; Danıştay, 15. D., E. 2015/7128, K. 2016/606, T. 4.2.2016; Danıştay, 6. D., E. 2014/5567, K. 2017/3056, T. 2.5.2017.

    [6] AİHM, Öneryıldız – Türkiye, Başvuru no. 48939/99, T. 30.11.2004.

    [7] Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ve Gerekçesi, https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-2368.pdf (12.05.2020).

    [8] Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, AÜSBF Yayını, Ankara, 1982, s.40; Kemal Gözler, “Sigara İçme Özgürlüğü ve Sınırları: Özgürlüklerin Sınırlandırılması Problemi Açısından Sigara Yasağı”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 47, Sayı 1, Ocak 1990, s.31-67, www.anayasa.gen.tr/sigara.htm (13.05.2020): “Bu ilkeye göre, “bir temel hakkın başka bir temel hak ya da anayasanın koruduğu başka bir değerle çatışması halinde öyle bir çözüm bulunmalıdır ki, gerek temel hak gerek anayasanın koruduğu hukuki değer, varlık ve etkilerini optimal düzeyde korusun. Burada bir özgürlüğün diğer bir özgürlüğü bertaraf etmesi söz konusu değildir.”

    [9] Tolga Şirin, “Tehlikeli Salgın Hastalıklarla Hukuksal Mücadeleye Anayasal Bir Giriş”, s. 44, https://marmara.academia.edu/tolgasirin(02.05.2020).

    [10] Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, “Covid-19 Pandemisi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara Dair Açıklama”, çev. Eşit Haklar İzleme Derneği, 06.04.2020, https://www.esithaklar.org/wp-content/uploads/2020/04/20200428_Ekonomik-Sosyal-K%C3%BClt%C3%BCrel-Haklar_covid_ceviri.pdf (09.05.2020).

    [11] Menekşe Tokyay, “Türkiye’de kayıt dışı çalışırken işsiz kalan mülteciler için yardım çağrısı”, 01.05.2020, https://tr.euronews.com/2020/05/01/turkiye-de-kay-t-d-s-cal-s-rken-issiz-kalan-multeciler-icin-yard-m-cagr-s (15.05.2020).

    [12] Burcu Karakaş, “Bir göçememe hikâyesi: “Her yere gidiyoruz, bir yere yetişemiyoruz””, 23.04.2020, https://p.dw.com/p/3bJEb(14.05.2020).

    [13] “İzmir Barosu: Harmandalı Geri Gönderme Merkezinde 30 vaka var, önlem alınmalı”, 18.04.2020, https://www.evrensel.net/haber/402549/izmir-barosu-harmandali-geri-gonderme-merkezinde-30-vaka-var-onlem-alinmali (03.05.2020).

    [14] Cezaevlerindeki bulaşıcı hastalıklarla ilgili AİHS kriterleri için bkz. Pınar Dikmen, Cezaevlerinde Bulaşıcı Hastalıklar ve İHAS Kriterleri, 10.04.2020, http://hukukdefterleri.com/cezaevlerinde-bulasici-hastaliklar-ve-ihas-kriterleri/ (02.05.2020).

    [15] AİHM, Sakir – Yunanistan, Başvuru no. 48475/09, T. 24.03.2016; AİHM, Aden Ahmed – Malta, Başvuru no. 55352/12, T. 23.07.2013.

    [16] AİHM, G.B. ve Diğerleri – Türkiye, Başvuru no. 4633/15, T. 17.10.2019.

    [17] European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT), “Statement of principles relating to the treatment of persons deprived of their liberty in the context of the coronavirus disease (COVID-19) pandemic”, 20.03.2020, https://rm.coe.int/16809e09ec (09.05.2020).

    [18] Mülteci Hakları Merkezi/International Detention Coalition, İdari Gözetime Alternatifler, Nisan 2018, https://www.mhd.org.tr/images/yayinlar/Mhm_Idari_Gozetime_Alternatifler.pdf (10.05.2020), s. 22.

    [19] Ibid, s. 3.

  • AYM ve AİHM kararları ve Avukatların Mesleki Özgürlüğü (12.9.2020)

    Siyasi iktidarın baroların yapılanması ve yönetimlerinin belirlenmesine ilişkin getirdiği, “7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, baroların temel işlevlerini veya hak savunucuları avukatların yargı sistemindeki önemli yerini zayıflatan hükümleri nedeniyle ülkemizde hukuk sisteminde geriye gidişi pekiştiren bir nitelik taşımaktadır. Yasa ile getirilen değişikliklerin avukatların hukuk devletini korunması ve gelişimi için üstlendikleri misyonu en azından büyük ölçüde zayıflatacağı ve hak savunuculuğu için gerekli olan belli özgürlük ve bağımsızlığı sınırlandırması ciddi bir endişe kaynağı olmaktadır. Avukatların mesleki özgürlüklerin teminatı olan güçlü ve bağımsız baroların sistem içindeki yerlerini, güç ve önemlerini zedeleyen yasa hükümleri; hem savunma hakkını hem toplumun hak ve özgürlüklerinin savunulmasını sınırlandırmakta hem de hukuk devletinin güç kaybına neden olacak boyutlara ulaşmaktadır.

    Yargı sistemindeki değişikliklerin getireceği düzensizlik, toplumda çok farklı sorunlara neden olabileceği gibi, muhtemelen, Anayasa’da öngörülen temel ilke ve hakların ihlali ile sınırlı kalmamakta, ülkemizin parçası olduğu BM ve Avrupa Sistemi ilkeleri ve AİHM kararları ile çatışan, uluslararası platformda demokrasi ve özgürlükler alanında güç durumda bırakacak yeni bir gelişme olmaktadır. Demokratik bir hukuk devletinde, özerklik olmadan avukatlık mesleğinin özgürlük ve bağımsızlığının güvence altına alınmasının olası olmadığı hem BM hem de Avrupa sisteminde benimsenen ilkeler arasındadır. Avukat, kamu görevi yerine getirmekte; ancak devlet memuru olmayıp, devletin vesayetine bağlı kılınması mesleğin niteliği ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

    Avukatların yürüttüğü çalışmalar, kamu görevi olup, kamu yararına yöneliktir. Özgür ve bağımsız avukatlık, yargının bir organı olarak hukuk devletinin bütünleyici bir parçasını oluşturmaktadır. Böylelikle yargılama sürecinde, “hak savaşında” özel bir işlev yerine getirmekte, silahların eşitliğini sağlamaktadır.

    AİHM ve AYM kararları, avukatların yargı sistemindeki kilit rolü ve önemine vurgu yaparak, özgür ve bağımsız bir organ olan avukatlığın diğer mesleklerden farkını ortaya koymakta; mesleki özgürlükleri, özel yükümlülükleri ve avukat meslek birliklerinin bağımsızlığını güvence altına almaktadır.

    Anayasa Mahkemesi Kararları

    Anayasa Mahkemesinin 23.6.1989 tarih ve E.1988/50, K.1989/20 sayılı kararında, Avukatlık Yasası’nın 1. maddesine göre ‘kamu hizmeti ve serbest bir meslek’ olan avukatlığın iki yönlü olduğu vurgulanarak, hem “kamu hizmeti’ hem “serbest meslek” nitelemesi ile, serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına işaret edilmektedir.  Adalet, yargı, hukuk işleri, kamu hizmetinin en yoğun olduğu “kamu” kavramının anlam olarak en önde çıktığı alan olmaktadır. Avukatlık Yasası’nın “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi, bu gerçekleri uygulamaya yansıtan özgün kuraldır. Anlaşılacağı üzere yargıçlık, savcılık, avukatlık meslekleri arasında astlık üstlük ilişkisi bulunmadığı gibi üstünlük farkı ve sıralaması da bulunmamaktadır.

    Bu kararda, avukat kuruluşunun kamu kurumu olduğu vurgulanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Türkiye Barolar Birliği’nin kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olması ve Avukatlık Kanunu ile genel olarak avukatlık asgari ücret tarifesini belirleme yetkisinin Türkiye Barolar Birliği’ne verilmiş olması,…..” (E. 2009/62, K. 2011/96, Kt. 9.6.2011) 

    AYM, Esas: 2007/16 Karar: 2009/147, 15.10.2009 günlü kararında, ‘’Sadece hukukçuların yapabileceği avukatlık mesleği de, savcılık ve hâkimlik mesleği gibi kamu hizmeti niteliğinde özel bir meslektir. Bu nedenle avukatın da gerekli donanımlara sahip olacak şekilde, çok özel olarak yetiştirilen bir kişi olması gereği açıktır. Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen ‘Hukuk Devleti’ ilkesi, Cumhuriyetin değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez niteliklerindendir. Hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramları nitelikli ve yetişkin hukukçuların ve avukatların özverili uygulama ve eylemleriyle yaşama geçebilir’’ denmekte ve avukatlığın kamu görevi olduğu ve hukuk devletini gerçekleştirmedeki önemi vurgulanmaktadır.

    Anayasa Mahkemesi’nin Esas: 2010/97 Karar: 2011/173 :  22.12.2011 sayılı kararı da adil yargılamada, avukatların önemini vurgulamaktadır: ‘’Yargı mercilerinde temsil konusu, dar yorumla yasa koyucunun takdir hakkı içerisinde değerlendirilebilir. Ancak, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen “hukuk devleti” ilkesi ile 36. maddesinde yer alan “adil yargılanma” ilkesi, avukat sıfatını taşımayan kamu görevlilerinin davada temsille yetkilendirmelerine engel teşkil etmektedir… ‘Hukuk devleti” ilkesi, Anayasadaki yargıyla ilgili diğer kurallarla birlikte değerlendirildiğinde; adil bir yargılanma için hukuki anlamda temsilin avukatlar dışında söz konusu edilmemesi gerektiği gerçeğini ortaya koymaktadır.’’

    Diğer yandan, avukatların bağımsızlığı ve özgürlüğünü güvence altına alma görevini üstlenmiş olan barolar, aynı zamanda, avukatlar üzerinde devletten bağımsız bir denetim organı işlevi de görmekle görevlidir. AYM kararında da vurgulandığı üzere; Barolar, üyelerinin çıkarları yanında toplum çıkarlarının korunması işlevini yerine getirmektedirler: “Üyelerinin çokluğu, ürettikleri iş ve hizmetlerin toplumun temel ihtiyaçlarına yönelik olması ve ülke genelinde yay­gınlığı; çoğulcu demokratik gelişim ortamında etkili bir sivil toplum örgütü ro­lünde bulunmaları; örgütlülüğün üyelere getirdiği yararlar ile toplum çıkarlarının uygun düzeylerde dengelenebilmesi ve demokratik toplum kültürünün, kamu düzeninde olumsuzluk yaratmadan derinleştirilebilmesi nedenleriyle bu kuru­luşlara kamusal nitelik kazandırılarak Anayasa’da yer verilmiştir.”, E 2000/78, K 2002/31, K 19.2.2002.

    Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM) Kararları

    AİHM kararlarında ise; Avrupa Konseyi’nin “Avukatlık Mesleğinin Özgürce Yürütülmesine İlişkin Tavsiye Kararı” ile Avrupa Baroları ve Hukuk Birlikleri Konseyi’nin Hukuk Mesleği Temel İlkeleri’ne atıf yapılmakta, halen bu ilkeler bağlayıcı nitelikte bir sözleşme haline dönüşmemiş olsa da, AİHM kararları ile, yol gösterici ilkeler olarak Avrupa sisteminde kabul edilmiş olmaktadırlar. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Avukatlık Mesleğinin İc­rasındaki Özgürlükler Hakkında 21 Numaralı Tavsiye Kararı’nda “özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili maddeleri ışığın­da, avukatlık mesleğinin icrasındaki özgürlüğe, ayrımcılık yapılmadan ve otoriterler veya kamudan gelebilecek yersiz müdahaleler olmadan saygı gösterilmesini, korunmasını ve teşvik edilmesi için gereken tüm tedbirler alınmalıdır.” ibaresi yer almaktadır.

    AİHM kararlarında, avukatların insan haklarının korunmasındaki önemli rolüne işaret edilerek, avukat birliklerinin bağımsızlığının önemi vurgulanmaktadır. Hajibeyli ve Aliyev v. Azerbaycan, B. No: 6477/08 ve 10414/08, 19.4.2018. kararı bu konuda örnek verilebilir. ‘’(…) Bu çerçevede, Mahkeme, avukatların ifade özgürlüğünün hukuk mesleğinin bağımsızlığıyla ilgili olduğunu ve bunun da adaletin düzgün şekilde tecellisi için elzem olduğunu tekrarlar. Buna ek olarak, profesyonel avukat birlikleri insan haklarının korunmasında çok önemli bir rol oynar ve bu nedenle bağımsız kalabilmeyi başarmalıdır, nitekim meslektaşlara ve hukuk mesleğinin özerkliğine saygı vazgeçilmezdir. Baro birlikleri bir otokontrol işlevi görür ve bunu etkin şekilde yerine getirmeleri için hukuk mesleğini icra edecek kişiler hakkında tam bilgi edinmek isteyebilirler. (…) Mahkeme, Hükümet’in dikkatini, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin avukatların ifade özgürlüğüne ilişkin olan ve avukatların ifade özgürlüğünden faydalanması gerektiğini, mesleğe erişim kararlarını ise bağımsız ve tarafsız hukuki mercilerin vermesi gerektiğini belirten R (2000) 21 numaralı Tavsiye kararına çekmeyi gerekli görmektedir.’’

    AİHM’in avukatların mesleki özgürlükleri konusuna da özel bir önem verdiği, bu özgürlüğü oldukça geniş yorumladığı görülmektedir. Yargılama sürecinde hakimlere hakaret ettiği iddiasıyla mahkûm edilen avukatın başvurusunda AİHM, yürüttükleri kamusal faaliyet nedeniyle hâkimlere karşı kullanılan ifadelerin diğer kişilere göre daha geniş bir eleştiri sınırı içinde olduğunu kabul etmektedir.   “Avukatların ifade özgürlüğü meselesi, adil bir yargısal düzenin etkili biçimde yürütülmesi için çok önemli olan avukatların bağımsızlığıyla da ilgilidir. Demokratik bir toplumda savunma avukatının ifade özgürlüğünün –çok hafif bir ceza ile bile olsa sınırlandırılması sadece istisnai durumlarda gerekli olabilir”. (Morice v. Fransa, (Genel Kurul), B. No: 29369/10, 23.04.2015) Mahkeme, bu noktada dava sırasında duruşma veya dilekçelerdeki ifadeler ile mahkeme dışındaki ifadeler bakımından da bir ayrım yapmıştır. Duruşma veya dilekçelerdeki ifadeler savunma ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının da bir parçası olduğundan bunlar bakımından yoğun bir koruma alanı öngörülmesinin yanı sıra dışarıdaki ifadeler de avukatların işlevlerinin bir parçası olabilecektir ve avukatın özellikle toplumun dikkatini çeken davalarda -gizlilik gerektiren konular dışında- kamuoyunu bilgilendirmesinde de fayda vardır.

    Ayrıca, AİHM, avukatın müvekkilinin savunmasını belirli şartlar altında mahkeme dışında, medya aracılığıyla da sürdürebileceğine hükmetmiştir.  AİHM’e göre bu şartlar; ifadelerin mahkemenin faaliyetini engellememesi, yorum ifadelerinin gerçekliğe ilişkin bir temele sahip olması, açıklamanın kamu yararı tartışmasının bir parçası olarak yapılmış olması ve avukatın müvekkilin çıkarına yönelik mevcut çareleri kullanmış olmasıdır. Bu değerlendirme sonrasında Mahkeme, avukatın ifadesinin özellikle jüriye ya da hâkime yönelik olmadığı, kişisel bir düşmanlığı da yansıtmadığını vurgulamıştır. Sonuç olarak, AİHM’e göre bu ifadeler, jüri ve mahkemeye yönelik hakaretten ziyade ceza adaleti sistemine ve sosyal ilişkilere yönelik bir eleştiridir. (Ottan v. Fransa, B. No: 41841/12, 19.04.2018.)

    Diğer yandan, AİHM, bir avukata bir mahkeme yargıcı hakkında sarf ettiği sözlerden dolayı beş gün hapis cezası verilmesinin meslek üzerinde caydırıcı olabileceğine ve savunmayı kısıtlayabileceğine dikkat çekmiştir.  AİHM, avukatların mahkemede özgürlüklerinin sınırsız olmadığını, ancak demokratik bir toplumda avukatın ifade özgürlüğünün hafif bir cezai yaptırım şeklinde olsa bile, sadece istisnai hallerde sınırlanmasının gerekli olabileceğine hükmetmiştir. Mahkeme, böyle bir cezanın avukatları sınırlayabileceğine, bunun da müvekkillerinin etkili savunma imkanlarını kısıtlayacağına dikkat çekmiştir. (Kyprianou v. Kıbrıs, B. No: 73797/01, 15.11.2005).

    AİHM, diğer bir olayda;  Moldova Anayasa Mahkemesi’nin, Moldova Baro Konseyi Kanunu’nu iptal etmesi üzerine, Moldova Barolar Birliği Başkanı’nın, telefonda bir gazeteciye “Anayasa Mahkemesi’nin kararının hukuk mesleğinde anarşiye yol açacağını ve kararı veren hâkimlerin AİHM’in otoritesine saygı duymadığını” söylemesi, Anayasa Mahkemesi’nin “anayasal” olup olmadığını iğneleyici bir şekilde sorgulaması ve bunun gazetede yayınlanması üzerine, Birlik Başkanı’nın Anayasa Mahkemesi’ne saygısızlıktan idari para cezasına çarptırılmasını Sözleşme’ye aykırı bulmuştur. Birtakım sınırlar öngörülebilir olsa da avukatların ifade özgürlüğünün, adalet yönetimini aleni bir şekilde eleştirmeye hakları olduğunu vurgulayan Mahkeme, bu kararda Başkan’ın sözlerinin “saygısızlık” olarak değerlendirilse de “hakaret / aşağılama” olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir. (Amihalachioaie v. Moldova, B. No: 60115/00, 20.07.2004, prg. 27-36.)

    AİHM, başka bir kararında, müebbet hapis cezası alan müvekkile, avukatının kitap ve süreli yayın göndermesi sonucunda paketin şüpheli bulunarak, müvekkilin avukatı ile görüşmelerinde bir görevlinin hazır bulunmasına süresiz karar verilmesinin AİHS’in 8. maddesindeki özel ve aile hayatına saygı hakkını, bu karara yapılan itirazların değerlendirilmesinin duruşmasız olarak yapılmasının AİHS’in 6. maddesindeki adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. AİHM, avukat müvekkil görüşmesinin, ancak demokratik bir toplumda gerekli olması durumunda ve orantılı bir şekilde ve önemli bir suçun engellenmesi, hapishane güvenliğine karşı önemli bir tehdidin olması gibi istisnai durumlarda sınırlandırılabileceğini, yalnızca bir kişinin terör ile bağlantılı bir suçtan tutuklu bulunmasının haktan faydalanmasını engellemeyeceğini belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, hukuka uygun sınırlandırmanın belirli koşullarla düzenlenmesi ve öngörülebilir olması gerektiğini de vurgulamıştır. (Altay v. Türkiye (No. 2), B. No: 11236/09, 09.04.2019)

    AİHM, benzer bir olayda, müvekkil ile avukat arasındaki yazışmalara el konulmasının AİHS’in 8. maddesinin ihlali anlamına geldiğine ilişkin 2018 yılında verdiği Laurent v. Fransa kararında da (avukatın) müvekkiline polis gözetiminde, mahkeme girişindeyken verdiği belgeleri polis memurunun okumasının haberleşmenin gizliliğine bir müdahale niteliğinde olduğunu, hukuka aykırı bir eylem olmaksızın bu tür bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığını belirtmiştir.  (Laurent v. Fransa, B. No: 28798/13, 24.5.2018.)

    İsviçre’de olan Adalet ve Polis Dairesi Başkanı’nın kocası olan bir avukatın, bürosunun telefon kayıtları, bir soruşturmada şüphelilerin telefon konuşmasında isminin geçmesi nedeniyle ve eşinin görevi göz önünde bulundurularak din­lenilmiştir. Dinleme sonucunun araştırma konusuyla ilgili olmadığı tespit edilince de, herhangi bir soruşturma durumu söz konusu olma­mıştır. AİHM, bir hukuk bürosundan yapılan telefon görüşmelerinin “özel yaşam” kavramları kapsamında olabileceğini ve avukat- müvekkil arasındaki özel ilişkiye saygı duyul­ması ve hukuk bürosunun tüm telefon görüşmelerinin profesyonel nitelikte olduğunun varsayılması gerektiğini belirtmiştir. AİHM kararında, bu kapsamda, iç hukukun bireye 8. maddede korunan haklarına yönelik olabilecek keyfi müdahaleye karşı hukuki korumanın açık bir şekilde sağlanmasının önemine işaret etmektedir. Sonuçta AİHM, savunma haklarıyla doğrudan ilişkili bu tür bir dinlemenin bağımsız bir yargıç tarafından denetlenmeden, bir görev­li tarafından uygulanmasına itiraz ederek, söz konusu avukatın demokratik bir toplumda hukukun üstünlü­ğünün gerektirdiği asgari koruma derecesine sahip olmadığına ve 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. (Kopp v. İsviçre, B. No: 23224/94, 25.3.1998, prg. 50-75.)

    Türkiye’de ise avukatlara yönelik hak ihlallerinin, özellikle de avukatların mesleğin yürütülmesinde karşılaştıkları sınırlamaların, yargılama sürecindeki savunmalardan dahi yargılamaya kadar uzanabildiği günümüzde, tüm bu tür ihlaller aynı zamanda savunulan kişilerin haklarını sınırlamakta, ihlal etmekte ve hukuk devletini zayıflatmaktadır.

     

    Faydalanılan kaynaklar  

    1. Prof. Dr. Osman Korkut Kanadoğlu, “Barolar ve Avukatların Meslek Özgürlükleri”,  TBB Dergisi, Sayı 146, s. 77-122.
    2. Dr. Dilşad Çiğdem Sever, “AİHM Kararlarında Hak Öznesi olarak Avukatlar”, Ankara Barosu Dergisi, 2018/4, s. 243-258.
    3. Anayasa Gündemi Sitesinde yer alan karar örneklerinden faydalanıldı.

  • İnfaz Sisteminde Yapılan Değişiklikler Üzerine Değerlendirmeler (10.4.2020)

    Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi; adı üzerinde, başta 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (kısaca İnfaz Kanunu) ile birlikte başkaca kanunlarda değişiklik yapmayı öngörüyor. Bu değişikliklerden en önemlileri, infaz hakimliği müessesesini genişletmesi ve koşullu salıverme ve denetimli serbestlik yönünde hükümlü lehine düzenlemeler içermesi olarak gözüküyor. Burada koşullu salıverme ve denetimli serbestlik konularında yapılan ve yapılmayan değişiklikler son derece önem arz ediyor.

    Bilindiği üzere; Nisan 2012’de yürürlüğe giren 6291 sayılı Kanunla, hükümlülerin koşullu salıverilmelerine bir yıl kala denetimli serbestlik tedbiri ile salıverilmeleri İnfaz Kanunu m.105/A’da düzenlenmiş, en son 15 Temmuz sonrası 671 sayılı Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnamesi ile İnfaz Kanunu’na geçici 6. madde eklenerek, 01.07.2016 tarihine kadar işlenen suçlar yönünden, bir kısım suçlar istisna bırakılmak suretiyle koşullu salıverilme oranı 2/3’ten 1/2’ye, denetimli serbestlik süresi de 1 yıldan 2 yıla çıkarılmıştı. Yeni düzenleme ise, hem geçici hem kalıcı infaz değişikliği öngörüyor.

    Kalıcı düzenlemeye göre, İnfaz Kanunu m.107’de hapis cezasının 2/3’si olarak belirlenen koşullu salıverilme oranı 1/2 olarak değiştiriliyor; kasten öldürme suçlarından (madde 81, 82 ve 83) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, işkence suçundan (madde 94 ve 95) ve eziyet suçundan (madde 96) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, cinsel saldırı (madde 102, ikinci fıkra hariç), reşit olmayanla cinsel ilişki (madde 104, ikinci ve üçüncü fıkra hariç) ve cinsel taciz (madde 105) suçlarından süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan (madde 102, 103, 104 ve 105) hapis cezasına mahkûm olan çocuklar, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan (madde 188) hapis cezasına mahkûm olan çocuklar ve devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarından (madde 326 ila 339) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar açısından ise koşullu salıverilme oranı 2/3 olarak belirleniyor.

    Yine İnfaz Kanunu m.108/1’e göre tekerrür hâlinde işlenen suçlar ile İnfaz Kanunu m.107/4’e göre suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı, önceden 3/4 olarak belirlenen koşullu salıverilme oranı 2/3’ye çekiliyor. Terör örgütleri açısından oran, Terörle Mücadele Kanunu m.17’ye getirilen düzenleme ile 3/4 olarak kalıyor.

    İnfaz Kanunu m.108/9’a göre TCK m.102/2’de tanımlanan cinsel saldırı suçundan, TCK m.103’te tanımlanan çocukların cinsel istismarı suçundan, TCK m.104/2-3’te tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan ve TCK m.188’de tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında ise oran 3/4 olarak kalıyor. Bunlar koşullu salıverilmeye yönelik kalıcı düzenlemeler.

    Denetimli serbestlik açısından getirilen kalıcı düzenlemeye göre ise; İnfaz Kanunu m.105/A uyarınca daha önce bir yıl olarak belirlenen süre, “koşullu salıverilme için ceza infaz kurumlarında geçirilmesi gereken sürenin beşte dördü” olarak değiştiriliyor. Koşullu salıverilme süresinin beşte dördünün, üç yıldan fazla olamayacağı, bu durumda koşullu salıverilmesine en fazla üç yıl kalan hükümlünün denetimli serbestlik tedbirinden faydalanabileceği belirtiliyor.

    İnfaz Kanunu’na getirilmesi beklenen bu kalıcı düzenlemenin dışında, 671 sayılı OHAL KHK’si ile getirilen geçici madde 6’da da değişiklik yapılmasının teklif edildiği anlaşılıyor. Yani geçici maddede değişiklik yapılıyor. Buna göre; 30.03.2020 tarihine kadar işlenen suçlar yönünden (kasten öldürme suçları, üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu [madde 87, fıkra iki, bent d], işkence suçu [madde 94 ve 95], eziyet suçu [madde 96], cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar [madde 102, 103, 104 ve 105], özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar [madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138], uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu [madde 188] ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar hariç olmak üzere) denetimli serbestlik süresinin 3 yıl olarak uygulanacağı öngörülüyor. Örneğin yağma suçunu işlemek üzere oluşturulmuş bir suç örgütünden hapis cezası alan hükümlülerin 3 yıllık denetimli serbestlik tedbiri ile salıverilmesi mümkün hâle geliyor.

    Burada cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarla uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun kapsam dışı bırakıldığı görülmekle birlikte, İnfaz Kanunu’na getirilmesi teklif edilen geçici madde 9’un 4. fıkrasına göre; TCK m.102, 103, 104, 105 ve 188’de düzenlenen suçlardan 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28.06.2014 tarihinden önce işlenmiş olanlar için verilen süreli hapis cezaları bakımından koşullu salıverilme oranının 2/3 olarak uygulanacağı görülüyor. Bu da, 28.06.2014 tarihinden önce işlenen cinsel suçlar ile uyuşturucu madde imal ve ticareti suçu yönünden verilen sözgelimi 6 yıllık cezada 6 aylık indirim demek.

    Bunun yanında teklifle, Türk Ceza Kanunu’nda bazı suçların cezalarında da artırıma gidildiği anlaşılıyor. Örneğin suç işlemek amacıyla örgüt kurma cezasının alt ve üst sınırı iki ila altı yıl yerine dört ila sekiz yıl olarak; örgüte üye olmanın cezası ise bir ila iki yıl yerine, iki ila dört yıl olarak belirleniyor. Ancak terörle ilişkisi olmayan suç örgütleri yönünden getirilen infaz iyileştirmeleri yanında, bu ceza miktarı artırımının bir önemi de bulunmuyor. Yani TCK m.220 anlamında bir suç örgütünün cezası artırılırken, infazı iyileştiriliyor.

    Covid-19 salgınından sonra çalışmaları daha da hızlandırılan bu pakete göre özetle, hükümlü açısından geçici ve kalıcı “iyileştirmeler” yer buluyor. Birçok suç yönünden (sade vatandaş tabiriyle) “yatar hesabı”, hapis cezasının yarısından üç yıl çıkartılarak, bazıları yönünden de hapis cezasının üçte ikisinden üç yıl çıkartılarak yapılıyor ki, bu durumda yeni ve geçici düzenleme de dikkate alınarak hükümlülerin derhâl tahliyeleri, hüküm bekleyen sanıkların ise cezaları kesinleştiğinde cezaevine hiç girmeden veya girdi-çıktı yaparak derhâl tahliyeleri mümkün oluyor. Söz gelimi devlete karşı suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamında giren suçlar yönünden ise hapis cezasının dörtte üçünden bir yıl çıkarılması suretiyle yatar hesabı yapılıyor.

    Burada esas soru; İnfaz Kanunu dışında “bazı” kanunları da değiştirdiği anlaşılan bu paketle, henüz haklarında mahkûmiyet kararı verilmeyen tutuklular lehine bir düzenleme yapılıp yapılmadığıdır ki, bu sorunun yanıtı olumsuzdur.

    Keyfi şekilde tutuklananların, tutuklu veya hükümlü olup da yaptıkları haber, üstlendikleri avukatlık faaliyeti dolayısıyla terör örgütleri ile ilişkilendirilen gazetecilerin ve avukatların bu ayrıntılı pakette yer bulmadığı, hükümlülerin tutuklulardan üstün tutulduğu, yine hükümlüler arasında da eşitsizliklerin yer aldığı rahatlıkla görülmektedir. Teklifte yer verilen geçici madde 9’un 5. fıkrasında da bu husus net bir şekilde anlaşılmaktadır. Düzenlemeye göre; Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle, açık ceza infaz kurumlarında bulunanlar, kapalı ceza infaz kurumunda bulunup da açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaya hak kazananlar ile 105/A maddesi kapsamında denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasının infazına karar verilen ve 106. madde veya diğer kanunlar uyarınca denetimli serbestlik tedbirinden yararlanan hükümlülerin 31.5.2020 tarihine kadar izinli sayıldığı, bu haktan tutukluların yararlandırılmadığı anlaşılmakla, bir bütün hâlinde yeni düzenlemenin, sırf “cezaevlerini bazı hükümlüler lehine boşaltalım, ancak bazı suçlar yönünden ‘mücadelemiz’ devam etsin, tutuklular da ceza infaz kurumlarında kalmaya devam etsin” anlamını taşıdığı bir gerçektir.

    Tabii yazıya konu edilen “iyileştirmeler” sadece İnfaz Kanunu ile sınırlı olmayıp Açık Ceza İnfaz Kurumuna Ayrılma Yönetmeliği’nde yapılması beklenen değişikliğe göre; toplam cezası on yılın altında olanların bir ayını, on yıl ve daha fazla olanların üç ayını kapalı kurumda geçirmesi hâlinde hükümlünün açık ceza infaz kurumuna geçmesi bekleniyor ki, burada koşullu salıverilme tarihine yedi yıldan az kalma şartı da aranmıyor. Bu düzenleme ile hükümlülerin kapalı ceza infaz kurumlarında geçirecekleri sürenin bir hayli azalacağı söylenebilir.

    Öte yandan tutukluların tahliye edilinceye veya haklarında hüküm verilmişse bu hüküm kesinleşinceye kadar kapalı ceza infaz kurumlarında kalacaklarını, açık ceza infaz kurumlarına geçme haklarının olmadığını belirtmek gerekiyor. Yani bu sistemde şahıs bir anlamda, “tutuklu değil hükümlü olayım da, yani mahkumiyet kararım bir an evvel kesinleşsin de açığa geçeyim” düşüncesinde oluyor. Bu husus da tutukluyu kanun yoluna başvurmama, yani hak arama hürriyetini kullanmama tercihine kadar götürebiliyor. Bireyleri bu düşünceye iten sistemin sakat olduğu bir gerçek.

    Bunun yanında salgınla mücadelenin sırf hükümlü sayısını azaltma yöntemi ile eşitlik ilkesine uygun olmayacağı, suçla tam manasıyla mücadele edilmesinin ve suçun önüne geçecek tedbirlerin alınmasının elzem olduğu, salgınla da topyekûn mücadele ederek tutuklu/hükümlü arasında ayrımda bulunulmaması, eğer ayrımda bulunulacaksa da bu düzenlemenin tutuklu lehine yapılması gerektiği bir gerçek olup, bunlardan ayrı şekilde sırf af benzeri düzenlemelerle, yani kolaya kaçılmak suretiyle cezaevlerinin boşalmayacağı gerçektir. Bireyleri cezaevlerinden yasa değişiklikleri ile çıkartan değil, cezaevlerine “son çare” olarak yerleştiren bir düzendir olması gereken.

    İfade özgürlüğünü güvence altına alamadığınız, keyfi tutuklulukların önüne geçemediğiniz, hatta tutuklamayı bazı suçlar yönünden bir kural gibi kabul ettiğiniz anda, bugün İnfaz Kanunu’nda başka paket açıklarsınız, yarın başka paket açıklarsınız; aynı sorunlar artarak devam eder.

    Olması gerekenler ise; “yaşam hakkı” gözetilerek tutukluları kapsayacak şekilde düzenleme yapılması, keyfi tutuklulukların önüne geçilmesi, af benzeri bir iyileştirme yapılacaksa da bunun eşitlik ilkesine uygun düşecek şekilde hazırlanması, bu konuda tarafsız hukukçulardan da destek alınması ve tüm sonuçlar düşünülerek bir metin ortaya koyulmasıdır.

    Cezaevi doluluğunu önlemek, keyfi tutuklama/mahkûmiyet kararlarının önüne geçmek ve ifade özgürlüğünü sağlamakla; salgınla mücadele ise, salgın riski bulunan tüm tutuklu ve hükümlüler yönünde bir düzenleme ile mümkündür.

  • Cezaevlerinde Bulaşıcı Hastalıklar ve İHAS Kriterleri (10.4.2020)

    COVID-19 salgını ile mücadele ederken hayatını kaybeden Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu’na: “Binlerce teşekkür: yardımına ihtiyaç duyarak sana geldiğimiz her zaman bıkmadan, usanmadan; muazzam bir hoşgörü ve sabırla bizleri dinlemiş olduğun için. Orada bir Cemil Amcamız olduğunu bilmenin gerçek değerini, şimdi seni kaybedince anlıyoruz. Ne üzücüdür ki günlük hayatın koşturmacasında sana esaslı bir teşekkür edecek fırsatımız dahi olmadı! Gittiğin yerde huzurla uyuman dileğiyle…”

    Giriş

    Bütün dünyayı etkilemekte olan ve sonuçları gittikçe ağırlaşan COVID-19 salgınının yarattığı etkiler “eşit hak talebi” kategorisine indirgenerek, bizleri insan hakları teorisinden medet ummaya zorlayabilir mi? Salgının, kapitalist üretim ilişkilerinin yarattığı ve mevsim değişikliklerini de içine alan boyutuyla “ekoloji krizi” ile ilişkisi bu sorunun yanıtının menfi olduğu yönünde bir izlenim uyandırmaktadır. Nitekim, salgın hastalıklar ile ekosistemin tahribatını ortaya koyan analizlerde de vurgulandığı üzere, salgın hastalıkların ortaya çıkışında ve yayılışında; “ormansızlaştırma”, “habitat değişimi”, “sulak alanların tahribatı”, “yoksulluk/yetersiz beslenme”, “su kaynaklarının tahribatı” ve “gittikçe kalabalıklaşan şehirler” gibi faktörlerin yanında, küreselleşmenin şu an ulaştığı noktada, malların ve insanların dur durak bilmeyen sirkülasyonu da salgın hastalıkların tahrip gücünü  artırmaktadır[1]. Neo-liberal politikalar sonucunda erimekte olan sosyal devlet ve halkın oldukça az bölümünün kaliteli sağlık hakkına ulaşabildiği gerçeği, COVID – 19 salgınının insan hakları teorisine sığdırılamayacak bir boyutu olduğunu bir kez daha göstermektedir. Bir başka ifade ile ekoloji krizinin esas müsebbibi ortadan kaldırılmadığı müddetçe, çevre ve bununla bağlantılı olarak kamu sağlığı ile ilgili alınan hiçbir tedbirin kalıcı olmayacağı açıktır. Dolasıyla içinde bulunduğumuz sistemin sorunlarını çözmede bu sistemin kendi içinde yer alan bir üst yapı kurumu olarak “hukuk” da bir ölçüye kadar çözüm sunabilir. Öte yandan çok doğaldır ki, günlük hayatta üretilen norm, bir gereksinimin ürünüdür ve mevzubahis yaşama hakkı olduğunda hukuk ve insan hakları çerçevesinde sunulan çözümleri göz ardı etmek pek savunulabilir bir çözüm değildir. Çevre ve salgın krizinin esas müsebbibine yönelik bu ufak hatırlatmanın ardından, konuya pozitif hukuk açısından bakıldığında, salgın hastalıktan korunma hakkının “dışarıda” olan bizler için bile bir lüks haline geldiği bu günlerde, konu kapalı bir ortamda yaşamakta olan mahpuslar olduğunda, bu hakkın ivedilikle sağlanması gerekir. Nitekim bu yazının yazıldığı şu anlarda, özgürlüğünden yoksun bırakılmış bireylerin tahliyesine yönelik Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi Meclis Genel Kurulunda tartışmaya açılmış bulunmaktadır[2]. Kamuoyunda ve büyük ölçüde sosyal medyada oluşan etkinin bir ürünü olan bu değişiklik paketi COVID-19 salgını nedeniyle cezaevinde belirli kategorideki hükümlülere tahliye imkânı sunma iddiası ile hazırlanmıştır. Teklifin eleştiriye açık bir içeriğe sahip olduğu gerçeği bir yana bırakılırsa, toplumda oluşan tepkinin bir sonucu olması nedeniyle de mahpusların sağlık hakkının, özgür bireylerin sağlık hakkına tali bir sırada yer aldığı gerçeğini bir kez daha göstermiştir. Oysa İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin (İHAM; Mahkeme) getirdiği kriterler bu açıdan devletlere bazı sorumluluklar yüklemektedir.

    İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin Gözünden Cezaevinde Sağlık

    Genel kriterler 

    İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS; Sözleşme) ya da ek protokollerinde, sağlık hakkı ya da bununla bağlantılı bir hak kategorisi bulunmamaktadır. Öte yandan İHAM Sözleşmeye kazandırdığı dinamik yorum neticesinde, Sözleşmedeki belirli haklarla bağlantılı olarak sağlığın korunması ile ilgili bir dizi içtihat kataloğu yaratmıştır[3]; bu içtihat kataloğu mahpusların sağlık hakkını da kapsamaktadır. Bu çerçevede öne çıkan en önemli Sözleşme maddesi, “işkenceyi, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ya da cezayı yasaklayan 3. maddedir. Mahpusların sağlık hizmetlerine ulaşamamaları, belirli koşulların gerçekleşmesi halinde “insanlık dışı” ve “onur kırıcı” muamele teşkil edebilir. Mahkeme’ye göre bireyi özgürlüğünden yoksun bırakma, tabiatı gereği kişide eziyet ve küçük düşürücü hisler uyandırabilir ancak alıkoymanın pratik gereksinimleri göz önünde tutularak, bireylerin alıkonulmaya içkin olan eziyet derecesini aşacak yoğunlukta sıkıntı ve zorluk çekmeyecek şekilde ve usulde, insan onuruna uygun koşullarda tutulması, sağlıklarının ve esenliklerinin korunması; mahpuslara gereken tıbbi yardımın sağlanması gerekmektedir[4] . Bir başka ifade ile 3. madde çerçevesinde sağlık hakkının ihlal edilebilmesi için “alıkonulmanın gerektirdiği” önüne geçilemez yoksunlukları aşan bir muamelenin var olması gerekmektedir[5]. Mahpusun hastalığının ağırlığı yeterli sağlık yardımının sağlanması açısından tek belirleyici ölçüt değildir[6], mahkeme önüne gelen şikayetlerde çok yönlü bir inceleme yaparak; özgürlüğünden yoksun bırakılma durumunun kendine özgü bazı sınırlamalar getireceğini kabul etmekte, bu eşiği aşan bir ızdırap ya da sıkıntı olup olmadığını incelemektedir. Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere Mahkeme mahpusların sağlığa ulaşım hakkının, özgür bireylerin sahip olduğu seviyeden daha düşük olabileceğini a priori olarak kabul etmektedir. Nitekim Mahkeme, cezaevlerinde sunulan sağlık hizmetinin, dışarıdaki sağlık hizmetleriyle “eşdeğer” olması ilkesine her zaman bağlı kalamayabileceğini kabul ederek, Sözleşme’nin 3. maddesinin mahpuslara sağlanan tıbbi yardımın, en iyi sivil kliniktekilerle aynı düzeyde olması gerektiğine dair bir sorumluluk getirmediğini açıkça belirtmektedir[7]. Sonuç olarak İHAM kararlarında mahpusların sağlık hakkının, ceza adaletinin gerekleri ile dengeli bir şekilde koruma altına alınmış olduğunu söylemek hatalı olmaz.

    Bulaşıcı hastalıklarla ilgili temel kriterler

    Bulaşıcı hastalıklarla ilgili söylenebilecek en önemli husus bir mahpusun bir salgın hastalığa yakalanmasının tek başına Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalini gündeme getirmeyeceğidir. Mahkeme önüne gelen vakalarda kümülatif bir değerlendirme yapmaktadır.

    Bu açıdan öne çıkan ilk kriter, mahpusların fiziksel ve ruhsal sağlıklarına uygun koşullarda tutulmalarıdır. Örneğin, mahpusun gün ışığından yeteri derecede yararlanamaması, alıkonulan yerdeki havalandırma ve ısıtma problemleri, yetersiz beslenme[8], sigara içen mahpuslarla bir arada tutulma[9], hijyen ihtiyacının giderilememesi, koğuşların haşerelerle dolu olması[10] gibi vakalarda 3. maddenin ihlali gündeme gelebilmektedir.  Görüldüğü üzere 3. maddenin taraf devletlere yüklediği pozitif yükümlülük, öncelikle bu bireylerin hastalıklara karşı korunabilecekleri fiziksel koşullarda tutulmaları gerekliliği ile başlamaktadır.

    İkinci en önemli kriter ise bulaşıcı hastalıklara yönelik tarama testleridir. Nitekim Mahkeme tüberküloz, Hepatit ve HIV başta gelmek üzere bulaşıcı hastalık salgınının özellikle cezaevi ortamında olmak üzere bir halk sağlığı meselesi olduğunun üzerinde durmaktadır[11]. Bu çerçevede Mahkemeye göre 3. madde, cezaevlerine girişlerde bulaşıcı hastalık taşıyanların ayırt edilebilmesi ve mahpusların etkin tedaviyi alabilmesi için devletlere erken tarama yapılması sorumluluğunu da getirmektedir[12]. Mahpusların razı gelmeleri halinde cezaevlerine ilk kabul edilişlerinde, belirli bulaşıcı hastalıklara ilişkin ücretsiz tarama testlerinden geçmeleri, arzu edilen bir durumdur[13].

    Öte yandan belirli bir bulaşıcı hastalığa yakalanan mahpusun bu durumundan taraf Devletin bir ihmalinin olmadığının kanıtlanması zaruridir. Bu hastalık ister basit bir tedavi ile geçebilecek “uyuz” hastalığı[14] isterse daha ciddi sonuçlar doğurabilecek verem olsun[15], yakalanılan hastalığın cezaevi koşulları ve önleyici sağlık hizmetlerinin yetersizliğinden kaynaklandığına dair illiyet bağının kurulması gereklidir.

    Üçüncü önemli nokta ise bulaşıcı hastalığa yakalanmış mahpusun gereken tedaviye ulaşabilmesidir[16]. Hangi tedavinin gerekli olup olmadığı hususunda ise İHAM kendini sağlık heyeti yerine koymamakta, başvurucuların sağlık durumunu ilk elden tespit eden doktorların görüşlerini ya da başvuruya konu olan hastalıkla ilgili ulusal ya da uluslararası standartları dikkate almaktadır[17].

    Bulaşıcı hastalıklara ilgili bu temel prensipleri Dobri – Romanya kararı ile somutlaştırmak faydalı olur. Karar cezaevine girdikten sonra verem olduğu teşhis edilen bir mahpusla ilgilidir. Kararda başvurucunun vereme cezaevine girmeden önce mi, yoksa alıkonulduğu süre içinde mi yakalandığı tam olarak ortaya konulamamıştır. Fakat Mahkeme başvurucunun cezaevine girmeden önce verem taramasından geçirilmediğine dikkat çekmiştir. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 3. maddesinin tıbbi yardımın verilmesi de dahil olmak üzere, bir mahpusun sağlığının ve esenliğinin korunmasına dair getirdiği pozitif yükümlülük, cezaevlerindeki hastalıkların erkenden teşhis edilmesi ve önüne geçilmesi amacıyla devletlere etkili yöntemler uygulama sorumluluğu da getirmektedir. Bu çerçevede Mahkeme, cezaevine girmeden önce doktor tarafından muayene edilen başvurucunun, spesifik olarak verem taramasından geçirilmemiş olduğuna dikkat çekmiştir. Mahkeme konuşan teşhisin ardından başvurucuya uygulanan tedaviyi yeterli bulsa da bu durum Mahkemenin nezdinde 3. maddenin ihlal edilmiş olduğu gerçeğini değiştirmemiştir. Başvurucunun mikrobu dışarıda edinmiş olması ihtimalinde dahi cezaevindeki hijyenik olmayan koşulların ve aşırı kalabalığın, başvurucunun sağlık durumunu kötü yönde etkileyeceği göz ardı edilemez bir husustur[18]. 

    COVID-19 ve cezaevleri 

    COVID-19 salgını karşısında İHAS kriterleri nasıl okunabilir? Bahsi geçen kararlar çerçevesinde Devletin mahpusların tahliye edilmesi dahil olmak üzere gereken tedbirleri almaması ihtimalinde, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin gündeme geleceğine kuşku bulunmamaktadır. Hatta söz konusu salgının dışarıdaki tahribatı da göz önüne alındığında, Sözleşme’nin yaşama hakkının koruma altına alan 2. maddesi yönünden yürütülecek bir tartışma da kaçınılmazdır. Nitekim İHAM, cezaevinde yeterli sağlık hizmetlerine kavuşamayarak hayatını kaybeden mahpuslara ilişkin başvurularda, ölümün yetersiz sağlık hizmetinden kaynaklandığının ispat edilmesi halinde, ihlal kararı verebilmektedir[19].

    Son olarak belki de en önemlisi, COVID-19 salgını vasıtasıyla Meclis’te kabul edilmek istenen yargı paketinin ne derece mahpusların sağlık haklarını korumaya özgülenmiş olduğu sorusudur[20]. Kanun teklifinin eleştirmeye değer diğer noktaları yanında[21], Sözleşme’nin 14. maddesiyle koruma altına alınmış ayrımcılık yasağına riayet edilip edilmediği kuşku götürmektedir. Bilindiği üzere Sözleşme’de korunan bir haktan yararlanılırken, benzer durumda olan hak öznelerinin meşru bir gerekçe gösterilmeden farklı muamaleye tabi tutulması, ayrımcılık yasağını ihlal edebilir[22]. Nitekim İHAM Türkiye’yi ilgilendiren çok önemli bir karar olan Gülay Çetin kararında, kararın verildiği tarihten önce vefat etmiş olan başvurucunun sırf tutuklu olması nedeniyle, sağlık hakkından yararlanırken hükümlü mahpuslardan farklı bir muameleye tutulmuş olmasını İHAS’ın 3. maddesi ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağını ihlal ettiğine karar vermiştir[23].

    Sonuç olarak kabul edilmek istenen taslağın, başta cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların failleri olmak üzere toplum açısından tehlike teşkil eden mahpuslara yönelik olarak, farklı bir uygulama içermesi, bu uygulama sağlık hakkına ulaşım ve yaşama hakkının korunmasına yönelik bir tedbirle dengelendiği müddetçe meşru bir gerekçe teşkil edebilir. Öte yandan, tutukluların ya da düşünce suçlularının bu düzenlemelerden, yararlandırılmaması, ayrımcılık yasağını ihlal edecektir. Ama en önemlisi Devletin İHAM’da bu yönde bir başvuru yapılmasını gerektiren koşulların oluşmasından ve bu yönde bir ihlalin yaşanmasından önce gereken tedbirleri almasıdır. Yukarıda bahsedilen kriterlerin, vakit kaybetmeksizin eşit ve adil bir şekilde uygulanması ümidiyle…

    [1] bkz. David Harvey, “Anti-Capitalist Politics in the Time of COVID-19”, JACOBIN, 20.03.2020, https://cutt.ly/ltD4xnw (04.04.2020); Doğanay Tolunay, “Salgın Hastalıklar, Ekosistem Tahribatları ve İklim Değişikliği ile İlişkili mi?”, İklim Haber, 01.05.2020, https://www.iklimhaber.org/salgin-hastaliklar-ekosistem-tahribatlari-ve-iklim-degisikligi-ile-iliskili-mi/ (04.04.2020).

    [2] Adalet ve Kalkınma Partisi Grup Başkan Vekili Denizli Milletvekili Cahit Özkan ve Milliyetçi Hareket Partisi Grup Başkan Vekili Sakarya Milletvekili Muhammed Levent Bülbül ve 58 milletvekilinin Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, Meclis Adalet Komisyonunun 03.04.3030 tarihli oturumunda kabul edilerek, 06.04.2020 tarihli Meclis Genel Kuruluna sevk edilmiştir. İlgili tutanak ve kanun teklifi için bkz. https://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/komisyon_tutanaklari.goruntule?pTutanakId=2528 (04.04.2020).

    [3] Dışarıdaki bireylerin sağlık hakkına yeterli ulaşımı ile ilgili olan en önemli içtihatlardan birineCenter of Legal Resources on Behalf of Valentin Campeanu – Romanya, Başvuru No. 47848/08, 02.10.2008; Hristozov ve diğerleri – Bulgaristan kararı örnek verilebilir.

    [4] Kudla – Polonya, Başvuru No. 30210/96, 26.10.2000, para. 94.

    [5] Daha fazla bilgi için bkz. Stephen Livingstone, “Prisoners’ Rights in the Context of the European Convention on Human Rights”, Punishment & Society, Volume 2, No. 3 (July),  2000, s. 314.

    [6]  Örneğin bkz. Ostrovar v. Moldova, Başvuru No. 35207/03, 13.09.2005, para. 85-90.

    [7] Aleksanyan – Rusya, Başvuru No. 46468/06, 22.12.2008,  para. 139.

    [8] Bkz. Modarca – Moldova, Başvuru No. 37829/08, 13.11.2012, para. 23-27.

    [9] Bkz. Florea – Romanya, Başvuru No. 37186/03, 14.09.2010, para. 65.

    [10] Kalashnikov v. Rusya, Başvuru No. 47095/99, 15.07.2002, para. 96-103.

    [11] Cătălin Eugen Micu – Romanya, Başvuru No. 55104/13, 05.01.2016, para. 56.

    [12] Dobri – Romanya, Başvuru No. 25153/04, 14.12.2010, para. 46-56.

    [13] Cătălin Eugen Micu – Romanya, para. 56.

    [14] Ghavtadze – Gürcistan, Başvuru No. 23204/07, 03.03.2009, para. 88-89.

    [15] Vasyukov – Rusya, Başvuru No. 2974/05, 05.04.2011,  para. 66

    [16] Alver v. Estonya, Başvuru No. 64812/01, 08.11.2005, para. 43-45.

    [17] Bkz. A.B. – Rusya, Başvuru No. 1439/06, 14.10.2010 para: 132, Logvinenko – Ukrayna, Başvuru No. 13448/07, 14.10.2010, para. 74; Hummatov – Azerbaycan, Başvuru No. 9852/03, 13413/04, 29.11.2007, para. 113,116; Kondratyev – Ukrayna, Başvuru No. 5203/09, 15.12.2011, para. 85.

    [18] Dobri v. Romanya, para. 46-56.

    [19] Tarariyeva v. Russia, Başvuru No. 4353/03, 14.12.2006,  para 87.

    [20] Örneğin Prof. Dr. Kaboğlu’nun da dikkat çektiği üzere gündeme alınan teklif, özgürlüğünden yoksun bırakılmış bireylerin sağlık hakkının korunmasından çok, cezaevlerindeki doluluk oranlarını azaltmaya yönelik daha önceki yargı paketlerinin hızlandırılmış bir versiyonu görünümünü çizmektedir.  Menekse Tokyay, “Kaboğlu: Yargı reformu adil yargılanma çerçevesinde olmalı”, euronews, 30.03.2020, https://tr.euronews.com/2020/03/30/kaboglu-yarg-reformu-adil-yarg-lanma-cercevesinde-olmal (04.04.2020). Dolayısıyla mahpus hakları ile ceza adaleti sistemi arasında kurulması gereken hassas denge yönünden eksik bir izlenim sunmaktadır.

    [21] Bu konuda oldukça bilgilendirici online hukuk sohbeti için bkz. “Dr. Öğretim Üyesi Barış Erman’ın tespitleri” Ceza İnfaz İndirimi Tartışmaları – XXV. Avukatlar Kulübü, https://www.youtube.com/watch?v=sf01e93CGPA (04.04.2020), 10. dakikadan sonra.

    [22] Burden – Birleşik Krallık, Başvuru No. 13378/05, 24.04.2008, para. 60.

    [23] Kararın konusunu Anayasanın 104. maddesi uyarınca hasta hükümlülere tanınan Cumhurbaşkanı affının tutuklulara tanınmamış oluşu oluşturmaktadır. Gülay Çetin – Türkiye, Başvuru No. 44084/10, 05.03.2013, para. 116-125.

  • Global Kapitalizmin Yeni Seçimi: “Ya Hayatını Ya Canını” (30.4.2020)

    Global Kapitalizmin Yeni Seçimi: “Ya Hayatını Ya Canını” (30.4.2020)

    Bilindiği üzere; ardılları gibi global kapitalizmin “müesses nizam”ına bağımlı iktidar bloğunun 17 yıllık serüveninde, global bir projenin gereği olarak, bildiğimiz Cumhuriyet kâh “demokratik” yollarla, kâh OHAL/CB KHK’leri, kâh hukuka/yasalara aykırı referandumlar ve uygulamalarla adım adım tasfiye edilmiştir. Karşı devrim niteliğindeki bu radikal dönüşüm sürecinde; ulus devletin tüm kurumları ve değerleri toplumun gözleri önünde hallaç pamuğu gibi atılır; her türlü muhalefet toptan kriminalleştirilir; yargı ise bu işte en etkili silah olarak kullanılırken; başta Cumhuriyetin kurucu partisi CHP olmak üzere, siyasal muhalefetin, sanki rejim değişmemiş, parlamenter sistem tasfiye edilmemiş gibi, o eski siyaset tarzında ısrar etmesi çok dikkat çekicidir. Üstelik ortada; hükümeti denetleyebilen, ona hesap sorabilen, bunun da ötesinde; tarihsel ve işlevsel varlık nedeninin gereği olarak ne bütçe ne de doğru dürüst kanun yapabilen bir Meclis ve böylesi bir Mecliste demokrasi adına kazanılabilecek, (ki, buna Anayasa Mahkemesinin işlevleri de dahildir) hiçbir mevzi de yokken…

    Bu süreçte iktidar (Makyavelizme rahmet okutacak bir beceri ile) kendi varoluşunun ve hedeflerinin gereklerini yerine getirirken; muhalefetse, iktidarın tek ihtiyacı olan (serbest seçimleri, meclisi, hükümeti ve sandık demokrasisi ile) kozmetik meşruiyet arayışına en büyük katkıyı da sunmaktadır. Muhalefet iktidarı eleştirmekte, icraatlara ilişkin çok şey söylemektedir; ama iktidarın global projeyi başarıyla yürüttüğünü ve bu sürece de en büyük katkıyı kagşamış tarz-ı siyasetiyle bizzat sunduğu gerçeğini ise gizlemektedir. Meseleye bu zaviyeden bakınca, (iktidar cenahının aforizması olmuş biri deyişle) gerçekten de “Türkiye’de iktidar değil, muhalefet sorunu vardır.” Ancak bu ortak tespitte de iktidarla ayrıldığımız temel bir nokta vardır: İktidar için bu tablo ne kadar memnuniyet verici ise, bizim için de o kadar hakikat karartıcıdır. “Muhalefet sorunu”nun yol açtığı bu derin boşluktan iktidar da doğal olarak son demine kadar yararlanacaktır. Aslında siyaset meydanı bu anlamda çok uzun bir süredir öylesine boştur ki; ihtiyaca göre sıklıkla değişen politikalarında iktidar, muhalefetten ziyade kendi söylemleri ile çelişkiye ve açmaza düşebilmektedir. Yani iktidarın politik alandaki muhalifi bile, (her durumda ironik bir şiddete dönüştürebildiği) kendi geçmişidir. Tabii bu zaman zarfında iktidar birçok da politik imtiyaza sahip olmuştur.  Bu imtiyazlardan biri; başta, tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler olmak üzere, Anayasaya, yasalara ve yargı kararlarına yalnızca işine geldiği zaman uyma imtiyazıdır. Bir diğer -hatta en önemli- imtiyazı da; (Anayasa ile yasaklanmış olan) kutsal din duygularını devlet işlerine ve politikaya karıştırabilme imtiyazıdır. İşte bu imtiyazlar sayesindedir ki iktidar; siyaset meydanında, “Ne yapsalar boş, göklerden gelen bir karar vardır.” diyerek, dünyevi meşruiyetine ilahi bir destek sağlarken,  insanların inancını da oya tahvil edebilmekte; “Allah’ın lütfu” gördüğü her krizi kolayca fırsata çevirebilmektedir.

    İktidar için biçilmiş kaftan kıvamındaki bu muhalefetin; ödül olarak (bileğinin hakkıyla kazandığı yerel yönetimleriyle birlikte) kriminal suç örgütü muamelesi görmesine; her türlü hakarete ve saldırıya maruz kalmasına rağmen; (CHP’nin “adalet yürüyüşü”nü ve şaibeli 2017 Referandumuna karşı -ancak iki saat sürdürebildiği- çıkışı haricinde) aynı siyaset tarzında ısrar etmesinin; iktidarın meşruiyetini bir türlü tartışmaya aç(a)mamasının, sokağın sesi olmayı tercih edip, sine-i millete dön(e)memesinin bir nedeni olmalıdır. Bu neden burjuva muhalefet anlayışından başka bir şey değildir. Aslında dünyanın her yerinde olduğu gibi, ülkemizde de mevcut liderlikleri ve yönetim kadrolarıyla kendileri de “müesses nizam”ın hizmetinde olan ve ancak kendilerine çizilmiş sınırlı alanda top koşturabilen bu muhalefet anlayışının mutlaka aşılması gerekiyor.  Bu ise giderek büyüyen ekonomik krizin etkisi altında artık eskisi gibi yönetilmek istemeyen kitlelerin sınıfsal uyanışının (zamanında CHP’yi “Ortanın solu” siyasetine nasıl zorladıysa) bugün de burjuva muhalefetinin öyle zorlanmasını gerektiriyor. Bugün bunu (parlamentodaki muhalefet partilerinin tabanları, parlamento dışı muhalefet partileri, demokratik kitle örgütleri, meslek odaları, barolar ve onların birlikleri/mensupları, aydınlar, işçi, esnaf ve emekçiler, aktivistlerin bilinçli ve örgütlü zorlamasıyla) toplumun ortak iradesi başaracaktır. Evet bu çok zordur; ama bundan böyle, mevcut burjuva muhalefet anlayışıyla siyasal mücadele sürdürmek bundan da zordur.

    Nitekim; TBMM’nin kuruluşunun ve ulusal egemenliğin 100. yıldönümünde arzı endam eden ve iktidar için yeni bir fırsata dönüşen coronavirus pandemisinde de; Kurtuluş savaşını yöneten Meclis, bugün maalesef -müsamere tadında bir iki söylev dışında- tamamen işlevsiz kalmıştır. Duvarında “Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir.” yazan aynı Mecliste; birkaç gün önce iktidar bloğunun Saray talimatıyla kalkan elleri ile geçirilen “infaz yasası” sayesinde adalet ve kamu vicdanı çok derin bir yara almıştır. Bu arada, kargadan başka kuş, parlamentodan başka mücadele alanı tanımayan muhalefetin -virüs farkındalığı (!) nedeniyle 51 milletvekili ile sınırlı kalan- parlamento aşkı bu ayıbı engellemeye yeterli olamamış; o “yasa” sayesinde; politik mahpuslar, avukatlar, gazeteciler muhalif olmanın veya görevlerini yapmanın bedelini cezaevlerinde (hem de ölümcül pandemi riski altında) ağır surette ödemeye devam ederken; her biri bir can yakan mafya mensupları, katiller, hırsızlar özgürlüğüne kavuşmuştur. Muhalefetin parlamento aşkı, Meclis’te (ekonomik kriz, pandemi, İdlip ve Suriyeli sığınmacı sorunları, S-400, Kıbrıs, “Mavi Vatan”, Ege adalarındaki Yunan işgali vb.), hayati konuların masaya yatırılıp tartışılmasını da sağlayamamış; maskeli ihalelere, çevre cinayetlerine, pandeminin ekonomik faturasının emekçilere ve esnafa kesilmesine, halka yardım götürmek isteyen muhalif belediyelerin önünün kesilmesine de engel olamamıştır.

    Tüm bunlar olurken; iktidarın pandemiye karşı uygulamaya koyduğu yasakları yetersiz bulan (ki, bu yasakların hemen hepsi Anayasa ihlali niteliğindedir) muhalefet, bunların yasal dayanaklarını sorgulama gereği dahi duymamış; adalete erişimin kısıtlanması ile de, adalet adeta buharlaşmış; muhalefet buna da tamamen sessiz kalmıştır. Ama “Biz bize yeteriz Türkiyem” söylemiyle ülke çapında (başta yargı mensupları olmak üzere, kamu kurumları ve görevlileri için zorunlu) “bağış” kampanyası başlatan iktidara karşı; “nasılsa aynı gemideyiz” hissiyatıyla hareket eden ve (yerel yönetimleri aracılığıyla) yardım toplamaya kalkan muhalefet; karşısında yine iktidarı bulmuştur. Bu kez “devlet içinde devlet” ve hatta “koronadan daha tehlikeli virüs” olmakla itham edilen muhalefet; benzeri sahneleri çokça yaşadığı halde, bu kez, her nedense çok şaşırmıştır!.. Oysa muhalefet pek hatırlamak istemese de iktidar, daha bir yıl önce, yerel seçimlerden zaferle çıkan muhalif belediyeleri “topal ördek” olarak tanımlamış ve onları çalıştırmayacağını açıkça beyan ve taahhüt etmiştir. Yani ortada hiç şaşılacak bir durum yoktur.

    Geldiğimiz noktada, muhalefetin son icraatı iktidarı millete şikayet etmekten ibarettir. Aslında, normal şartlarda bunun bir adım sonrası sine-i millete dönme hamlesi olmalıdır ama; heyhat, ne mümkün!.. Kim bilir, belki de; Türkiye’nin gizli-gerçek hukukunda sine-i millet, siyasi bir tehdit malzemesi olarak kullanılması serbest, ama girilmesi yasak olan bir “alan adı”dır!.. Hal böyle olunca; muhalefet olarak, en parlak adaylarınızla yerel seçimleri kazansanız da, büyük kentleri iktidarın elinden alsanız da, hatta yeni bir seçim görseniz bile, sittin sene iktidar olamazsınız (Tabii, zaten böyle niyetiniz yoksa, o başka!..).  Tam bu noktada bir kez daha hatırlatalım: Ey muhalefet!.. Bildiğiniz o Cumhuriyet, “kuvvetler ayrılığı”yla birlikte çoktan tasfiye edildi gitti; yerine “kuvetler birliğini”ni temsilen “Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi” adı altında, dünyada eşi benzeri olmayan yeni bir rejim getirildi. Millet egemenliğinin temsilcisi olan TBMM’nin yerini Saray; milletin yerini ümmet/tebaa aldı. “Muhalefet”in yeni rejimdeki karşılığı artık, “devlet düşmanı” veya “terörist”tir. Son referandumla birlikte genetiği tamamen bozulan hormonlu Anayasa’ya göre iktidardaki siyasi bir partinin başkanı, hem hükümetin başı, hem de Cumhurbaşkanıdır. Yani dokunulmazdır. Siyasi iktidar ve onun lideri bizatihi devletin kendisidir. Siz (en doğal hakkınız sanıp) iktidarın siyasetini eleştirmeye kalkarsanız, kendinizi TCK 299. maddeye göre “Devlete Karşı İşlenmiş Suçlar” kapsamında sanık sandalyesinde bulmanız işten bile değildir. Nitekim bu suçu işleyip de sanık sandalyesine oturanlar da sayısalda Cumhuriyet tarihinin en büyük rekorunu kırmıştır. İşte “bu ahval ve şerait içinde” kime, neye karşı ve nasıl mücadele etmeniz gerektiği konusunda samimi olmadan, ezberinizi bozmadan; yüzünüzü halka dönüp, sokağın tozunu atmadan; demokrasi ve iktidar mücadelesinde (tabii ki askeri veya sivil darbe hevesleri dışında) çok farklı mücadele yol ve yöntemleri bulmadan; her şey çok güzel olmuyor, olamıyor. (Bkz.: http://hukukdefterleri.com/sandik-demokrasisinin-sonu/)  Her şeyin çok güzel olabilmesi için aynaya bakmanız ve gerçeklerle yüzleşmeniz gerekiyor: Evet, ülkemizde (on yılda bir inkıtaya uğrasa da) iyi-kötü işleyen bir “hukuk devleti” vardı ama o şimdi yok. Tüm çelişkilerine rağmen “hukuk devleti”ni güvence altına alan bir Anayasa varken şimdi o da yok. Bakın Kemal Gözler ne diyor:

    “Kuvvetler ayrılığı teorisi, anayasacılığın en temel ve en eski teorisidir. Kuvvetler ayrılığının olmadığı yerde “anayasa” olmaz. Kuvvetler ayrılığının olmadığı bir devlet “anayasal devlet” değildir. Bu husus, en güzel bir şekilde, 16 Ağustos 1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin 16’ncı maddesinde şu şekilde açıklanmıştır: 

    ‘Hakların güvence altına alınmadığı ve kuvvetler ayrılığının olmadığı bir toplumda anayasa yoktur’. 

    227 yıl önce yazılmış ve ilân edilmiş bu madde şunu söylüyor: Bir devlette bir anayasanın olduğunu söyleyebilmek için, o devlette, bir yandan vatandaşların hak ve hürriyetlerinin güvence altına alınması, diğer yandan da o devlette kuvvetler ayrılığının olması gerekir. Bu iki şart gerçekleşmedikçe, bir devlette “anayasa” isimli bir belgenin olması, o devlette gerçek anlamda bir anayasanın bulunduğunu göstermez. Türkiye’de son yıllarda, vatandaşların hak ve hürriyetlerinin güvence altında olup olmadığı çok tartışmalıdır. Kuvvetler ayrılığı ise, uygulamada varlığı ve etkililiği tartışmalı olsa bile, hiç olmazsa Anayasamıza göre vardı. 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifiyle artık kuvvetler ayrılığı, sadece fiilen değil, resmen de kaldırılmaktadır. Söz konusu Anayasa Değişikliği Teklifinin bundan başka bir anlamı yoktur.” (Prof. Dr. Kemal Gözler, 22.12.2016, “Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa”. 10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri)

    Evet şimdi, 2010 ve 2017 referandumlarından sonra o beğenmediğimiz Anayasa da yok artık. Peki ne var; “Tarafsız cumhurbaşkanı” ile “partili cumhurbaşkanı”, “kuvvetler ayrılığı” ile “kuvvetler birliği” gibi bir arada olması mümkün olmayan oksimoron hükümlerle genetiği bozulmuş, adı “Anayasa” olan bir belge var. Tabii ki sırf böyle bir belgenin varlığı ona tek başına Anayasa olma özelliği kazandıramaz. O nedenle, o belge Anayasa olarak yok hükmündedir. Üstelik bu anayasal değişikliklerin dayanağı olan referandumlar da demokrasilerin en temel değeri olan “kuvvetler ayrılığı”nı oylama konusu yaptıkları ve onları işlevsiz hale getirdikleri için de bu belge Anayasa olarak yok hükmündedir.

    Pandemi konusuna dönersek…

    Öldürürken sınıf ayrımı gözetmediği; kapitalizmin zaaflarını, sosyal devlet ihtiyacını ortaya koyduğu; hastalığa yakalanan/evlerine kapanan insanları düşünmeye, sistemi ve inançlarını sorgulamaya; yavaşlayarak bir nevi farkındalık yaşamaya vesile olduğu gibi birtakım tespitler ve varsayımlardan hareketle, neredeyse devrimci ilan edeceğimiz Covid-19, insan iradesinin yerine geçip bizi ne baskıcı yönetimlerden ne neoliberal politikalardan ne de global kapitalizmden kurtarmayacaktır. Aksine eğer bu kafayla gitmeye devam edersek, bu devrimci (!) pandemi, kapitalizmle kol kola girip (ki, bu konuda da birçok emare belirmiştir) her ikisi birlikte halkların canına ot tıkayacaktır. Zira malum; gölgesini satamadığı ağacı kesen kapitalizm, insanlığın gördüğü en büyük virüstür. İster doğal, ister mutasyona uğramış olsun diğer tüm virüsler, kaçınılmaz olarak onun emrindedir. Dünyadaki toplam servetin yüzde 18’i nüfusun yüzde 99’unun, geri kalan yüzde 82’si de yüzde 1’inin elinde olduğu sürece hiçbir spontan virüs yoksullar için bundan daha ölümcül olamaz. “Müesses nizam”a dahil olan herhangi bir iktidar sizi herhangi bir virüsten kurtarıyorsa eğer; (bunun için de, gece-gündüz fedakarca çalıştıklarından emin olabilirsiniz!..) şimdilik hayatta kaldığınıza şükrederken; kapitalizme ve otoriteye uyum noktasında ciddi bir “sürü bağışıklığı” kazandığınızdan da emin olabilirsiniz. Sizin için bundan sonraki güzel aşama; Dünya Sağlık Örgütünün onayladığı minik bir çipi devlet desteğiyle bedeninizin en uygun yerine takmak olacaktır. Tabii ki, sağlığınızın ve “sürü bağışıklığınızın” devamı için!..

    Bu konuyu geçmeden, virüsün nasıl bir şey olduğu noktasında kafası karışanlar için karşılaştırmalı son bir not daha düşelim: Malum, “Deprem öldürmez, bina (yani çarpık yapılaşma) öldürür.” çok bilinen isabetli bir saptamadır. Burada, “deprem”in yerine “virüs”ü, “bina”nın yerine de “kapitalizm”i koyabilirsiniz. Zira her ikisinin de nerede ne zaman vuracağı bilinmez ve her ikisi de normal şartlarda zengin yoksul ayırmaz; ama yapılaşmanız veya sağlık sisteminiz kötüyse, her ikisi de yoksulu öldürür. Zira zenginin yaşam standardı, yapılaşması ile sağlığa erişimi, özellikle de kapitalizmin servet dağılımındaki payı, o yaman çelişki düşünülürse, Dünya üzerindeki her türlü afette kimin ateş hattında olduğu da açıkça görülecektir.

    Yine ülkemize dönecek olursak…

    Muhalefetin iktidarla aynı gemide olma sanrısı (ya da saplantısı diyelim) bugün öyle bir hal almıştır ki; yaşanan salgın vesilesiyle, iktidarın yanlış politikalarını görerek, bunlardan vazgeçebileceği ihtimalini ciddi ciddi düşünüp (!); iktidarı parlamentarizme geri dönmeye davet bile edebilmiştir. Oysa yukarıda da işaret ettiğimiz gibi, bu tür bir politika iktidarı normalleştirme, icraatlarını da meşrulaştırma, diğer bir deyişle, sıkılı yumrukla el sıkışma çabasından başka bir şey değildir. Siz, bırakın kaptanı olmayı yolcusu dahi olmadığınız bir gemiyi karada yüzdürmeye çalışırken; “milletinin mecnunu” kaptan, korona günlerinde canının derdine düşen tebaasına nerede olsa yetişip, (salgından önce tehlikeli sularda gezinen) gemisini açık denize doğru pupa yelken sürmektedir!.. Bu arada, artık siyaset üretemediği gibi, tüm kırmızı çizgileri de altüst olan muhalefetin, siyasi varlığının teminatı olan bu değerlere ilişkin farkındalığı da, pandemiye ilişkin farkındalığının önüne bir türlü geçemiyordu. Nitekim muhalefet, Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramının 100. yıldönümünde dahi (iktidarın bu güne ilişkin kısıtlamasına hiç kafayı takmadan) kendi olağanüstü halini ilan ederek, bu çok anlamlı günü de evlerinin pencere ve balkonlarında kutlama başarısını gösterebilmiştir!..Oysa 23 Nisan 1920 tarihinde kurulan TBMM, emperyalizmin açık işgaline ve işbirlikçi Hanedanın idam fermanlarına karşı, “Ya istiklal ya ölüm!” şiarıyla bağımsızlık savaşı veren bir milletin kalbinin attığı yerdir. Türkiye Cumhuriyeti’nin varlık nedenidir. İşte bu Meclisin kuruluşunun 100. yıldönümünde; varlığını Cumhuriyet’e borçlu olan muhalefetin geldiği ve toplumu da getirdiği nokta budur. Kendi OHAL’inde boğulan bir muhalefet!… Ancak muhalefetin ulusal egemenlik farkındalığına galebe çalan şu koronavirüs farkındalığı, korkarım, sınıf bilincimizin de üstesinden gelecek ve bizler de (yine iktidarın bu konudaki “katkısını” da hiç kafamıza takmadan), 1 Mayıs’ı pencere ve balkonlarımızda kutlayacağız. Oysa Cumhuriyet nasıl evlerde kurulmadıysa, demokrasi ve sınıf mücadelesi de evlerde verilmiyor. Bu arada; “Evde kal Türkiye!” çağrısı kapsamına alınmadıklarından haftanın beş günü, salgına rağmen işbaşı yapmak zorunda kalan işçi sınıfı, iktidarın yine büyük bir “duyarlılıkla” o gün için aldığı sokağa çıkma yasağı sayesinde, 1 Mayıs’ta evde kalarak salgından korunmuş olacaktır!.. İşçi sınıfının böyle bir korunmaya gönüllü katılımı ise, onun sınıf bilincinde ve kararlılığında açılmış olan gediği göstermeye yetiyor. Burjuva muhalefet anlayışının, onu doğru hatta çekmesi beklenen sınıf sendikacılığına kadar ulaştığını görmekse can yakıyor.

    Bitirirken Suat Parlar’a kulak verelim:

    “Küresel kapitalizm, devletleri toplumsal, politik güçlerinden ve meşruiyet kaynaklarından yoksun bırakmaktadır. Ulus devletler bu çöküşü maskelemek adına milliyetçi söylemlere sarılmaktadırlar. Uluslararası firmaların ve küresel kapitalist imparatorluğun ideolojik, askeri mali ve kültürel tahakkümü altındaki devletler, hükümette hangi parti olursa olsun egemenliklerinin çürümesinin başlıca sorumlularıdır. … Egemenlik tüm dünyada uluslararası şirketler ve işbirlikçilerine geçmektedir. … Dünya küresel faşizmin dayandığı mali-finansal-endüstriyel-mafyatik aristokrasinin yönetiminde, cumhuriyetlerin tarihsel çöküşe terk edilişini izliyor. Egemen haline gelmiş uluslararası (imparator) şirketler karşısında halkların iradesi ayaklanmadıkça değer taşımıyor.” (Parlar, Suat;  Barbarlığın En Yüksek Aşaması ABD,2004, Sf.331,332)

    Ulus devlet elden gidiyor diye dizini dövenlerle, sömürüsüz ve özgür bir dünya isteyenler şunu bilmeliler ki; “müesses nizam”a karşı mücadele vermeden hiçbir virüs yenilemez. Evde tek başınıza kalarak bir süre daha korunursunuz; ama bu salgının ne zaman biteceğini; bitip bitmeyeceğini, bitse de yerine yenisinin gelip gelmeyeceğini bilemezsiniz. Sonsuza kadar evde de kalamazsınız. Burada asıl mesele, özgür iradesi ve yüreğiyle dünyayı değiştirme gücüne sahip –ve bunu defalarca başarmış insan evladının- yine ve yeniden bir seçim yapmasıyla ilgilidir: Ya hayatta hiçbir bedel ödemeden korku içinde bir köşeye sinip Godot’yu beklerken yitip gideceğiz; ya da onurlu bir gelecek ve özgür bir dünya/ülke için her koşulda mücadele edeceğiz.

     

  • Sayın Savcımın UYAP’ı (3.5.2020)

    Sayın Savcımın UYAP’ı (3.5.2020)

    Ev karantinamın bilmem kaçıncı gününde Avukatlar Günümü kutlayan Sayın Barolar Birliğim, bundan böyle soruşturma dosyalarımıza UYAP’tan ulaşabileceğimizi müjdelemişti. Hem günümün kutlanması hem de soruşturma dosyalarımı UYAP’tan görebilecek olmam ziyadesiyle mutlu etti tabii.

    Ev karantinamda yanımda olan UYAP’ımdan ertesi gün soruşturma dosyalarıma bakmak için bilgisayarıma koyuldum. Ertesi gün koyuldum, çünkü 5 Nisan pazardı ve karantinada da olsak, evden çalışmamın bir mesaisi vardı.

    Tabii ev mesaim başlar başlamaz UYAP’ıma yeltenmemin bir nedeni vardı. Yaklaşık beş yıldır devam eden bir soruşturma dosyamda, bir yıla yakındır savcımın takipsizlik vermesini veya dava açmasını bekliyordum. Beş yıldır bir dosyaya bir savcının bakması mümkün mü, bu zannediyorum dördüncü savcımızdı. Ancak araştırılacak edilecek hiçbir şey kalmamıştı dosyada. Bu yeni savcıyla da konuşamıyordum bu hususu, çünkü kendisine adliyede rastlayamıyordum. Adliyeye ne zaman gitsem kâtibi bana, “Avukat Bey, Savcı Bey adliyede, ama odasına hiç gelmedi, gelir herhalde” şeklinde cevaplar veriyordu. Ne zaman sorsam savcım hep adliyedeydi, orada bir sıkıntı yoktu; ancak odasını pek sevmiyordu. Ya meslektaşları ile komşuculuk oynuyordu ve bu komşuculukta sıra hiç kendi odasına gelmiyordu ya da kendisine paralel bir oda bulmuştu, orada çalışıyordu. Neyse, gel zaman git zaman ben savcının yüzünü hiç göremedim. İsmini Google’dan arattım, görsellere bakacaktım. Aşağı yukarı tüm savcılarımızda olduğu gibi, bir başka şehirde görevine başladığına ilişkin eski tarihli bir habere rastladım. Ancak fotoğrafta o kadar savcı vardı ki, bizimki hangisi onu da kestiremiyordum. Sadece fotoğraftaki yüzlerden, “hangisinin yüz ifadesi görevine yeni başlamış gibi” diye tahmin yürütüyordum.

    Tabii benim için önemli olan savcımın tipi değil, aylardır incelemediği dosyası. UYAP’tan soruşturma dosyalarını “Ceza” bölümünün altında görmeyince “acaba TBB bizi mi kandırdı” diye düşünürken, soruşturma dosyalarının ayrı bir kısımda “Cbs” ismiyle esrarengiz şeklinde yer aldığını gördüm. Sonrasında adliyesinden ve soruşturma dosyasından yakaladım dosyamı. “Açık” olduğu yazıyordu. “Evrak” kısmına tıkladım, “Cumhuriyet savcısının onayı sonrası evrak görüntülenebilecektir” yazdı. Yanda da “Evrak Gönderme” ile sadece “Avukatın Soruşturma Dosyasını İnceleme Talebi (Portal)” türünü gönderebileceğimiz, yani dosyaya sadece inceleme talebini sunacağımız bir sistem kurulduğunu gördüm. Ben de o gün, yani 6 Nisan gününde kısa bir dilekçe ile dosyayı inceleme isteğimi sundum. Sonra her sabah ev mesaimin başında, bir gelişme olup olmadığına baktım. Savcımın onayına göre dosyaya giren son belgeleri görebilecektim. Gün gün baktım, onayı göremedim. O “gün gün”ler yerini “günaşırı”lara, “günaşırı”lar yerini “haftada iki”ye bıraktı. Sonra unuttum, bakamamaya başladım. Az önce tekrar bakayım dedim, “Cumhuriyet savcısının onayı sonrası evrak görüntülenebilecektir” yazısını yine gördüm. Sayın savcımın tipine olduğu gibi, dosyasına da erişemiyordum.

    UYAP’ta “Evrak Gönderme” hâlâ açık, gönderilebilecek dilekçe de inceleme talebinden ibaret. Ancak dilekçe “udf” formatı ile gönderileceği ve bir form gibi düzenlenmediği için istediğim her şeyi yazabiliyorum, “atış serbest” yani. Şimdi ek dilekçe yazma kararı aldım, onay verirseniz aşağıdaki metni sunacağım:

    “Sayın Savcım,

    Öncelikle kalbiniz kadar temiz bu beyaz udf dosyasını açtırdığınız için tekrar teşekkür ederim. Sizi görme şansım henüz olmadı. Umarım bu melun süreçte sağlığınız ve keyfiniz yerindedir. Şayet değilse, acil şifalar dilerim.

    Ben size yaklaşık bir ay önce dosya inceleme talebimi UYAP’tan sunmuştum. Zannediyorum incelemeye pek vaktiniz olmadı. Müsait olduğunuzda onay vermenizi ve bu şekilde dosyaya erişmemi sağlamanızı istirham ederim.

    Ancak istirhamım ‘sine qua non’ değildir. Benim için ziyadesiyle önemli olan, dosyanın bir an önce neticeye varmasıdır. Buna müvekkil hakkında dava açılması da dahildir. Zira birkaç yıl önce dava açılsa idi, zannediyorum mahkeme şu zamana kadar beraat kararı da verecek, hatta bu karar istinafla kesinleşecekti.

    Karantina sürecinde müvekkilim dosya ile ilgili sorular sormaya devam ettiğinden ve süreç git gide uzadığından, dosyada müspet/menfi bir kanaate varmanızı, kanaate varmanız durumunda bunu takipsizlik/iddianame ile belirtmenizi talep ederim.

    Saygılarımla, Hüsnü Niyetli”.

  • 550 Yıllık Bir Vakfiye, 86 Yıllık Bir İdari İşlem ve Siyasetin Gölgesinde Bir Karar: Danıştay’ın Ayasofya Kararının Hukuki İncelemesi (14.9.2020)

    Einstein’e atfedilen “Ben olmayan her şey, çevredir” sözü, çevre kavramının sınırları geniş ve belirsiz bir tanımı olduğu gibi, aynı zamanda çevrenin insan merkeze alınarak yapılmış bir tarifidir. Danıştay’ın Ayasofya hakkında vermiş olduğu[1], statüsünü camiden müzeye çeviren 86 yıllık Bakanlar Kurulu Kararı’nın iptali kararı ile Einstein’a atfedilen bu söz arasında benzerlik kurmak ilginç olmayacaktır. Zira Danıştay’ın söz konusu kararının “metni hariç her şeyin siyaset” olduğunu söylemek mümkündür.

    Danıştay kararının siyasi olarak doğru mu yoksa yanlış mı olduğu ya da siyasi etkileri elbette bu yazının konusu değildir. Ancak kararın metninin, siyasetin gölgesinde kaldığı, karara doğru veya yanlış diyen birçok kişinin almış olduğu siyasi pozisyona göre bu nitelemelerde bulunduğu[2], kısacası kararın kendisi hariç her şeyin, siyasi güdülerle, konuşulduğu iddiasını temellendirmek için kararın alınma sürecinde basına yansıyan haberler hatırlatılmakla yetinilecek, ardından siyasetten geriye kalan tek şey olan kararın metni hukuki olarak incelenecektir.

    Daha önce çok kez bu tartışmalarla gündeme gelen Ayasofya’nın cami olarak açılmasının önünü açan süreç 2020 yılı İstanbul’un Fetih Kutlamaları ile başladı. 29 Mayıs’ta Ayasofya’da Fetih Suresi’nin okunması[3], Ayasofya’nın statüsü tartışmalarını bir kez daha gündeme getirdi.[4] Bu tartışmaların ardından Cumhurbaşkanı’nın “Ayasofya’da namaz da kılınır, Fetih Suresi de okunur. Buna ancak ve ancak aziz milletimiz karar verir” açıklaması ve Ayasofya’nın müzeden camiye çevrilmesi için talimat verdiği haberi basında yer aldı.[5] Siyasetin başlattığı tartışma, yine siyasi olarak tartışılmaktayken[6] bir anda 2016 yılında açılmış olan bir dava kamuoyunun gündemine getirildi ve Danıştay’ın bu konuda vereceği karara işaret edilmeye başlandı.[7] Danıştay’ın duruşma gününe dek sosyal medya ve televizyonlarda sürekli bu konu konuşuldu. Duruşmadan[8] sonra on beş gün içinde kararın açıklanacağı haberlere yansıdı ki İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca da böyle olmalıydı. Gerçekten de kanuna uyularak, uygulamada pek böyle olmasa da, duruşmanın yapıldığı gün verilen karar 10 Temmuz’da duyuruldu.[9] Aynı gün mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanı Kararı[10] ile yargı kararının uygulanması için, ki tarihin en hızlı uygulanan yargı kararı olabilir, Ayasofya’nın ibadete açılmasına karar verildi. Özetle Ayasofya kararı, başından sonuna siyasetin başlattığı, siyasetin tartıştığı bir konu olması ve Danıştay’ın daha önce aynı konuya ilişkin verdiği kararlardan[11] ayrılması bakımında siyasetin gölgesinde kalan bir karar olmuştur.

    Her ne kadar etrafını siyasetin çevrelediği, üzerini siyasetin örttüğü bir karar olsa da Danıştay’ın kararı belirli usul ve esas sorunları ele alınarak, doğru veya yanlış, verilmiş bir mahkeme kararı olduğu için bu usul ve esas sorunlarına getirdiği çözümler de hukuki olarak değerlendirilmelidir.

    Mahkeme, daha önceki kararlarında da öne sürülen dava konusu Bakanlar Kurulu Kararında yer alan imzaların gerçeği yansıtmadığı, Kararda imzaları bulunan bazı bakanların karar tarihinde Ankara dışında olduklarının Meclis tutanakları ile sabit olması nedeniyle imzalarının geçersiz olduğu ve grafolojik yönden incelenmesi gerektiği iddiaları yönünden, dosyada konu ile ilgili inceleme yapılmasını gerektirecek yeterli emare bulunmadığı kanaatine ulaşıldığından söz konusu imzaların gerçekliğiyle ilgili inceleme yapılmasına gerek görmemiştir.

    Bu iddiaları inceleme yapmaksızın geçen Mahkeme, ikisi usule ilişkin biri de esasa ilişkin üç temel sorunu ele almıştır. Bu sorunlar; süre aşımı, kesin hüküm sorunu ve vakfiyenin hukuki niteliği/etkisidir.

    A. Usule İlişkin Sorunlar

    Danıştay’ın davanın esasına geçmeden önce Ayasofya’ya ilişkin daha önceki davalarda da gündeme gelen süre aşımı iddiası ve daha önce vermiş olduğu kararlar nedeniyle oluşan kesin hüküm problemini incelemesi ve bir çözüm getirmesi gerekmiştir. Yüksek Mahkeme her ikisi tartışmalı konuda da sorun görmeyerek esas incelemesine geçmiştir.

    1. Süre Aşımı

    1934 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı’nın (BK Kararı) iptali konulu bir davada ilk akla gelen sorun, seksen altı yıl sonra bir idari işlemin nasıl denetlenebileceği olmalıdır. Zira İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 7. maddesinde dava açma süreleri düzenlenmiştir. 86 yıllık bir süreyi aşmak için tek formül[12] İYUK’un 7. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen durumdur. Bu formülün kullanılabilmesi için 1934 yılındaki BK Kararı’nın düzenleyici işlem olması gerekmektedir.

    Danıştay da 1934 tarihli BK Kararı’nı düzenleyici işlem kabul ederek İYUK m. 7/4’ü uyguladı ve davada süre aşımı olmadığına karar verdi. Danıştay’a göre “davacı, hakkında idari davaya konu olabilecek bireysel işlemin tesis edilmesi üzerine hem bu işlem, hem de dayanak işleme veya bunlardan herhangi birine karşı dava açabilecek olup, uyuşmazlıkta da, bireysel ret işleminin dayanağını oluşturan Bakanlar Kurulu Kararına karşı söz konusu işlemin tebliği üzerine yasal süresi içinde dava açılmıştır.”

    Süre aşımı iddiası Danıştay’ın Ayasofya’ya dair verdiği başka bir kararında[13] azınlıkta kalan bazı üyeler 1934 tarihli BK Kararı’nın düzenleyici işlem olmadığını, davacının talebinin reddinin ise söz konusu BK Kararı’nın uygulama işlemi olamayacağını iddia etmişlerdir. Ancak çoğunluk, bu görüşe katılmamış, güncel Ayasofya kararından farklı bir formül ile idari işlemi incelemiştir. Çoğunluğa göre bir idari işlemin kaldırılması talebinin reddi incelenirken kaldırma talebine konu olan idari işlemin hukuksal denetimi de yapılmalıdır. Belirtmek gerekir ki 1934 tarihli BK Kararı’nın hukuki denetimi, red işleminin dayanağı olduğu için yapılabilse de ilgili işlem düzenleyici işlem kabul edilmediği sürece iptal edilmesi mümkün değildir.[14]

    Oysa 1934 tarihli BK Kararı, soyut, objektif, kural koyan bir düzenleyici işlem değil[15] bir yapıyı bir statüden (cami) başka bir statüye (müze) sokan klasik bir bireysel idari işlemdir. Dolayısıyla bu davada 1934 tarihli BK Kararı’nın düzenleyici işlem olduğu varsayımı ile İYUK m. 7/4’ün uygulanması hukuka aykırıdır. Bu nedenle her ne kadar red işleminin sebep unsuru olarak hukuki denetimi yapılabilse de düzenleyici işlem olmayan 1934 tarihli BK Kararı’nın süre aşımı nedeniyle iptal edilmesi mümkün görünmemektedir.

    1. Kesin Hüküm Problemi

    Danıştay’ın 1934 tarihli BK Kararı’nı konu alan daha önce vermiş olduğu kararlarının bu davada kesin hüküm teşkil edip etmeyeceği de kararda tartışılmıştır. Danıştay’a göre daha önce verilen kararlarda “Ayasofya’nın mülkiyeti, vakıf niteliği ve tapusunda yer alan vasfı itibarıyla vakıf senedinde tahsis edildiği amaç dışında kullanımının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddialar yönünden esasa ilişkin herhangi bir inceleme ve değerlendirme bulunmadığı gibi, buna dair herhangi bir gerekçe ve hüküm de yer almamıştır.” Bu nedenle daha önce verilmiş olan kararlar güncel kararda kesin hüküm teşkil etmemelidir.

    Tartışmalı olan bu problem hakkında bir görüş, güncel kararda kesin hüküm problemi olmadığını, iptal davalarında verilen red kararlarının kural olarak kesin hüküm teşkil etmeyeceğini savunmuştur.[16] Başka bir görüş ise red kararlarında mutlak anlamda değil, nispi anlamda kesinlik olduğunu, bunun ise “tarafları ve konusu aynı olan bir davanın daha önce reddedilmiş olmasının, bu davanın, farklı bir sebebe dayanılması ve süre koşuluna uyulması suretiyle, yeniden açılmasına engel olmayacağı anlamına” geldiğini öne sürmüştür.[17] Bu görüşe göre Danıştay’ın güncel kararında ele alınmadığı için kesin hüküm problemi görmediği vakıf niteliği, vakıf senedi ile ilgili tartışmalar, daha önceki davalarda da öne sürülmüş ve dava konusu BK Kararı’nı sakatlayamayacakları söylenmek suretiyle karşılanmıştır. Bununla birlikte önceki kararda vakfiye ve vakıf niteliği tartışmalarının BK Kararı’nı sakatlamamasının gerekçesinin karara yazılmamış olması davacının gerekçeli karar hakkı ihlal etse de bu ihlalin yaptırımı davacının daha önce öne sürdüğü iddialara dayanarak yeniden dava açabilmesi değildir.

    B. Esasa İlişkin Sorun

    Danıştay kararında en geniş incelenen konu vakfiye/vakıf senedinin hukuki niteliği ve etkisidir. Mahkeme, konuya ilişkin mülga ve halen yürürlükte olan mevzuat hükümlerini ve yüksek mahkeme içtihatlarını değerlendirmesinin ardından Ayasofya vakfiyesini de ilgilendiren 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin yürürlüğe girdiği 04/10/1926 tarihinden önce kurulmuş olan vakıflarla ilgili olarak şu tespitlerde bulunmuştur:

    “(i)    Vakfiye ya da vakıf senedinin, vakfın kurucu belgesi olduğu, bu belgelerin, vakfın konusuna, amacına ve organlarına dair vakfedenin iradesini yansıtan düzenlemeler içerdiği,

    (ii)   Vakfiye ya da vakıf senedi hükümlerinin, hukuk kuralı etki, değer ve gücünde olduğu; vakıf kurma işlemi tamamlandıktan sonra bu kuralların, “vakfedeni”, “vakfı idare edenleri”, “vakıftan faydalanacakları” ve “üçüncü kişileri” bağladığı gibi “Devleti” de bağladığı, bu nedenle, kurucu iradeyi yansıtan vakfiye ya da vakıf senetlerini hiç kimsenin değiştiremeyeceği,

    (iii)  Vakıf varlıklarının, vakfedenin iradesine uygun olarak kullanılmasının zorunlu olduğu, sonucuna varılmaktadır.”

    İlk olarak belirtilmelidir ki vakfiyenin hukuki niteliğine ve etkisine ilişkin değerlendirmeler bir yüksek mahkeme tarafından ilk kez yapılmamaktadır. Konunun siyasi boyutunun etkisi ile olsa gerek, vakfiyelere ilişkin Anayasa Mahkemesi ve Danıştay’ın yaklaşımı, yüzeysel de olsa ortaya koyulmamıştır. Her ne kadar vakfedenin bir Padişah olmasından kaynaklı olarak ortada bir kamu hukuku işlemi veya padişah fermanı olduğu iddia edilse de esas tartışmalı olan nokta, vakfedenin kimliğinden[18] bağımsız olarak vakfiyenin/vakıf senedinin hukuki niteliği ve etkisidir.

    Ayasofya, mazbut vakıf niteliğindeki Fatih Sultan Mehmet Han Vakfı’nın mülkiyetinde bulunmaktadır. Mazbut vakıflar, “fiili ve hukuki sebeplerle Devletin el koyduğu, idaresi bir makama ya da vakfedenlerin fer’îlerinden başkalarına bırakıldığı, fiilen hayrî bir hizmeti kalmadığı için Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün vesayeti altına alınan, özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişiler olduklarından, bu vakıfların yönetim ve temsilleri, hukuki statülerinin korunarak yaşatılmaları amacıyla Vakıflar Genel Müdürlüğü’ne bırakılmıştır. Kendine özgü bu vesayet ilişkisi, mazbut vakıfların hukuki statülerinde bir değişikliğe sebebiyet vermediği gibi, vakıf malvarlığının kamu malı hâline dönüşmesi sonucunu da doğurmamaktadır.”[19] Bununla birlikte Danıştay, yakın tarihli bir kararında mazbut vakıfların mallarına başka bir idarenin ihtiyaç duyması halinde Kamulaştırma Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca işlem yapılabileceğini karar vermiştir.[20] Kararda yer verilen karşı oyda ise mazbut vakıfların kamu tüzel kişisi olmadığı, bu nedenle mazbut vakıfların mallarına bir idarenin yürüttüğü hizmet nedeniyle ihtiyaç duyulması halinde Kamulaştırma Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca değil aynı Kanunda düzenlenen özel hukuk tüzel kişilerinin tabi olduğu kamulaştırma prosedürüne tabi olmaları gerektiği belirtilmiştir.

    Anayasa Mahkemesi’ne göre “Mazbut vakıfların taşınmaz varlıklarını koruyucu nitelikteki söz konusu düzenlemeler, mazbut vakıfların vakfedenlerin ferîlerinin mütevelliliğinde değil de bir kamu idaresinin yönetimi altında bulunması nedeniyle bu vakıfların kanun koyucu tarafından özel olarak korunması, bu suretle mazbut vakıfların yaşatılması ve vakıf amaçlarına ulaşılması amacını gütmektedir. Kanun koyucu, gerçek kişilerce yönetilmeyen mazbut vakıflara bir anlamda sahip çıkmakta özel bir koruma sağlamaktadır.”[21]

    Anayasa Mahkemesi’nin vakfiyelere ilişkin değerlendirmelerde bulunduğu kararlarda rastlanan ilginç bir nokta ise, Danıştay’ın Ayasofya kararında vakfiyelere ilişkin ulaştığı sonuçların Anayasa Mahkemesi’nde iptal davasını açan ana muhalefet partileri tarafından savunulmasıdır. “Vakfiye ya da vakıf senedinin vakfın kurucu belgesi olduğu, bu belgenin vakfın konusuna, amacına ve organlarına ilişkin vakfedenin tüm istek ve istencini yansıtan düzenlemeleri içerdiği, vakfiye ya da vakıf senedi düzenlemelerinin hukuk kuralının etki, değer ve gücünü haiz olduğu, vakıf kurma işlemi tamamlandıktan sonra bu kuralların vakfedeni, vakfı yönetenleri, vakıftan yararlanacakları, üçüncü kişileri ve Devleti bağlayacağı, kurucu istenci yansıtan vakfiye ya da vakıf senetlerini Devlet organları dâhil kimsenin değiştiremeyeceği” gibi Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararlarda[22] ana muhalefet partisi tarafından savunulan argümanlar ile Danıştay’ın Ayasofya kararında ulaştığı sonuçların aynı olduğu görülmektedir.[23] Bu bağlantı da Danıştay’ın kararında ulaştığı bulguların bu kararda ilk kez öne sürülen, bu karara özgü değerlendirmeler olmadığını göstermektedir.

    Danıştay’ın Ayasofya kararından önce vermiş olduğu kararlarda da vakıfların vakfiyelerde öngörülen amaçlarla kullanılmasını gözettiği/öncelediği, bu bakımdan da Ayasofya kararının esas bakımından büyük bir yenilik taşımadığı söylenebilir. Örneğin, vakıf senedinde vakıf amacının insanların ibadet etmesi olarak belirlendiği, bu amaç doğrultusunda taşınmazda bir cami ve meşrutahane yapıldığı, daha sonra ise, bu amaca aykırı olarak taşınmazın sağlık ocağı olarak kullanılmasına olanak sağlandığı bir uyuşmazlıkta, “Vakıflarda, vakfın amaçlarının belirtilmesi ve taşınmazların bu doğrultuda değerlendirilerek bu amaca aykırı işlemlerden kaçınılması gerektiği[nin] kuşkusuz” olduğu belirtilmiş ve taşınmazın vakıf senedindeki amacına aykırı olarak sağlık ocağı yapımına olanak sağlayan dava konusu koruma kurulu kararı ve yapı ruhsatında isabet görülmemiştir.[24] Yine bir vakıf işhanının, hizmet binası olarak kullanılmak üzere tahsis edilmesine ilişkin işlem, “vakıf malının ekonomik şekilde işletilmesi ilkesine ve vakfedenin vakfiyedeki iradesine aykırı [olduğu için]” hukuka aykırı bulunmuştur.[25]

    Danıştay’ın imar düzenlemelerinde vakıf senedinde belirlenen amacın yanı sıra fiili kullanımı da dikkate aldığı ve yalnızca vakıf senedindeki amacı mutlak bir şekilde korumadığı görülmektedir. Danıştay’a göre “imar düzenlemelerinde, mazbut vakıf taşınmazlarının akar niteliği değerlendirilirken taşınmazların vakıf senedindeki özgülenme amacından yola çıkarak ve fiili kullanım durumu dikkate alınarak inceleme yapılması gerekmektedir.” Yüksek Mahkeme, bu hususlar dikkate alınmadan verilen derece mahkemesinin kararını bozmuştur.[26] Bir vakfa ait bahçeli ahşap ev vasıflı bir taşınmazın, kısmen yol olarak ayrıldığı, davacı tarafından taşınmazın yoldan çıkarılarak konut alanına alınması ve bu suretle taşınmazın akar niteliğinin korunması gerektiği iddiasıyla açılan benzer bir davada “taşınmazın fiili kullanım durumuna dair bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi neticesinde taşınmazın otopark olarak kullanıldığı[nın tespit edildiği], bu haliyle (…) gelir getirici nitelikte olmayan fonksiyonlara ayrılamayacağından söz edile[meyeceğine]” karar verilerek, işlem hukuka uygun bulunmuştur.[27]

    Sonuç

    Özetle, Danıştay’ın Ayasofya kararının;

    1. 1934 tarihli BK Kararı bakımından süre aşımı olduğu için süre yönünden hukuka aykırı olduğu,
    2. Kesin hüküm bakımından tartışmalı olduğu,
    3. Kararın değerlendirilmeleri arasında üzerinde yeteri kadarı durulmayan vakıf senedinin hukuki niteliği bakımından; Ayasofya kararının Anayasa Mahkemesi ve Danıştay’ın daha önce benzer konularda verilen kararlarından ayrıksı, farklı bir nokta içermediği, özellikle Fatih Sultan Mehmet Vakıf Üniversitesi’nin kuruluş kanununun iptali istemiyle açılan davada Danıştay’ın Ayasofya kararında ulaştığı sonuçların ana muhalefet partisi tarafından aynı şekilde, Fatih Sultan Mehmet Han Vakfı’nın vakfiyesini üstün kılacak şekilde savunulduğu dikkate alındığında bu karardaki vakıf senedine ilişkin tespitleri Padişah fermanı veya Osmanlı hukukunun Cumhuriyet hukukuna üstün tutulduğu şeklinde değerlendirmenin doğru olmayacağı ve bu kararda vakıf senedine ilişkin ulaşılan sonuçların bir içtihat farklılığı oluşturmadığı değerlendirilmektedir.

     

     

     

     

    [1] D. 10. D., E. 2016/16015, K. 2020/2595, T. 02.07.2020. Kararın tam metni için bkz. (link)

    [2] Türkiye’de hukuk eğitimi almış kişiler dahi hukuki yorumlarda bulunurken kendi dünya görüşlerinin etkisiyle hareket ediyorlar. Oysa Ayasofya kararını hukuken hatalı bulup camiye dönüşmesinden şahsi olarak memnun olmak mümkün olduğu gibi, kararı hukuka uygun bulup müze olmasının daha doğru olduğu savunmak da mümkündür. Hukukçuların bile dünya görüşleri ile hukuku ayıramadıkları bir zeminde hukukla siyasetin iç içe geçmemesi gerektiği talebi naif bir beklentiye dönüşüyor.

    [3] https://www.medyajans.com/fetih-coskusunun-kalbi-bu-yil-ayasofyada-atacak.html, E.T. 24.07.2020.

    [4] Ali D. Ulusoy, “Ayasofya’nın Hukuksal Statüsü”, https://t24.com.tr/yazarlar/ali-d-ulusoy/ayasofya-nin-hukuksal-statusu,26871, E.T. 24.07.2020.

    [5] https://www.sondakika.com/haber/haber-erdogan-ayasofya-icin-talimat-verdi-milletimiz-13292325/, E.T. 24.07.2020.

    [6] https://www.posta.com.tr/bahceliden-ayasofya-destegi-can-sesi-degil-ezan-sesi-yukselecek-2260087, E. T. 24.07.2020.

    [7] https://www.sabah.com.tr/gundem/2020/06/08/baskan-erdogan-karar-milletimin-demisti-ayasofya-icin-flas-basvuru, E.T. 24.07.2020; https://www.superhaber.tv/erdogan-ayasofya-konusunda-danistayin-kararini-bekliyoruz-haber-280849, E.T. 24.07.2020.

    [8] https://www.haberler.com/ayasofya-icin-beklenen-gun-geldi-gozler-hukukun-13380496-haberi/, E.T. 24.07.2020.

    [9] Karar her ne kadar 10 Temmuz’da duyurulsa da bu tarihten önce de mahkemenin kararını basına açıklayanlar oldu. Bkz. https://tr.sputniknews.com/turkiye/202007081042411913-ayasofyanin-muzeye-cevrilmesi-karari-danistay-tarafindan-iptal-edildi-iddiasi/, E.T. 24.07.2020. Kararı önceden duyuranlar olduğu gibi karardan önce Ayasofya için halı siparişinin verildiğini de ifade edenler oldu. Bkz. https://www.yenisafak.com/gundem/ayasofya-icin-flas-iddia-cami-halisi-siparisi-verildi-3543730, E.T. 24.07.2020.

    [10] Cumhurbaşkanı Kararı, Karar No: 2729, R.G. T. 10.07.2020, S. 31181 (Mükerrer)

    [11] D. İDDK, E. 2013/3803 K. 2015/1193 T. 6.4.2015; D. 10. D. E. 2012/8034 K. 2017/1359 T. 9.3.2017

    [12] Danıştay’ın bazı istisnai hallerde içtihatla benimsediği bir olasılığa göre temel hak ve özgürlüklere yönelik süregelen etkiye sahibi bir idari işlem, İYUK m. 10 kapsamında yapılacak bir başvuru sonucu oluşan red işlemi birlikte dava konusu edilebilir. Bkz. Ali D. Ulusoy, “Danıştay’ın Kararı Hukuken Hatalı Mı?”, https://t24.com.tr/yazarlar/ali-d-ulusoy/danistay-in-ayasofya-karari-hukuken-hatali-mi,27379, E.T. 24.07.2020.

    [13] D. İDDK, E. 2013/3803 K. 2015/1193 T. 6.4.2015. Bkz. Lexpera İçtihat ve Bilgi Bankası.

    [14] Yıldızhan Yayla/Erdoğan Bülbül: “Karar İncelemesi: İstanbul 1. İdare Mahkemesi’nin 22.5.1997 Gün ve E. 1996/1406, K. 1997/561 Sayılı Kararı Üzerine Düşünceler”, İHİD, C. 13, Sayı 1, Yıl 2000, s. 433.

    [15] Ali D. Ulusoy, “Danıştay’ın Kararı Hukuken Hatalı Mı?”.

    [16] Ali D. Ulusoy, “Danıştay’ın Kararı Hukuken Hatalı Mı?”.

    [17] Turgut Candan, “Ayasofya Kararında Kesin Hüküm Sorunu”, https://turgutcandan.com/2020/07/17/ayasofya-kararinda-kesin-hukum-sorunu/, E.T. 24.07.2020.

    [18] Vakfedenin Padişah olması nedeniyle vakfetme işleminin hukuki niteliğinin değişebileceği öne sürülebilir. Zira Padişahların mülk edinme yöntemleri, Ayasofya örneğinde görüldüğü gibi normal bir vatandaştan farklıdır. Bu nedenle Padişahların edindikleri mülklerde özel hukuk ilişkilerinden çok kılıç hakkı gibi kamu gücüne dayanan işlemler/yöntemler belirleyicidir. Mülk edinme yöntemlerinin ve dayanaklarının kamu hukukuna yakın olması nedeniyle Padişahın vakfı ile normal bir vatandaşın vakfı farklı değerlendirilebilir. Ancak bu yoruma destek olabilecek bir yasal düzenleme ya da karara rastlanmamıştır.

    [19] AYM, E. 2013/70, K. 2013/166, T. 26.12.2013, R.G. T. 09.05.2014, S. 28995.

    [20] D. 1. D., E. 2018/1032, K. 2018/871, T. 29.05.2018. Bkz. D.D., S. 149, s. 88-95.

    [21] AYM, Emine Görgülü Başvurusu, Başvuru No: 2014/5871, K. T. 06.07. 2017, R.G. T. 08.09.2017, S. 30174.

    [22] AYM, E. 2008/22, K. 2010/82, T. 17.06.2010, R.G. T. 11.01.2011, S. 27812; AYM, E. 2010/57, K. 2012/14, T. 26.01.2012, R.G. T. 26.06.2012, S. 28335

    [23] Ayasofya’nın ait olduğu Fatih Sultan Mehmet Han vakfının da aralarında bulunduğu bazı vakıflar adına Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından kurulan Fatih Sultan Mehmet Vakıf Üniversitesi’nin kuruluşuna ilişkin kanunun iptali talebi ile açılan davada, davayı açan ana muhalefet partisi tarafından “Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından bir kısım mazbut vakıflar adına Bezm-i Âlem ve Fatih Sultan Mehmet Vakıf Üniversiteleri’nin kurulmasının öngörüldüğü, kurucu mazbut vakıfların esasen yoksullara ve düşkünlere yardım gibi sosyal amaçlarla kurulduğu, dolayısıyla anılan vakıfların vakfiyelerindeki hayır şartları arasında üniversite kurma amacı bulunmadığı gibi hayır şartları fiilen ve hukuken imkânsız hâle gelmeden değiştirildiği” iddia edilmiş ancak Anayasa Mahkemesi kanunu hukuka uygun bularak iptal istemini reddetmiştir.

    [24] D. 6. D., E. 2010/10154, K. 2014/1052, T. 17.2.2014. Bkz. Lexpera İçtihat ve Bilgi Bankası.

    [25] D. 10. D., E. 2000/5237, K. 2003/317, T. 30.1.2003. Bkz. Lexpera İçtihat ve Bilgi Bankası.

    [26] D. 6. D., E. 2013/1621, K. 2018/3892, T. 26.4.2018. Bkz. Lexpera İçtihat ve Bilgi Bankası.

    [27] D. 6. D., E. 2016/3875, K. 2018/2596, T. 26.3.2018. Bkz. Lexpera İçtihat ve Bilgi Bankası.