Hukuk Defterleri

Kategori: Sayı 26-27/Temmuz-Ekim

  • Mizah: Adliyelerden virüs manzaraları

    Malum; adli tatil bitti, duruşmalar başladı. Bize Mart ayında söylenen “sıcak hava virüsü öldürüyormuş/azaltıyormuş” haberleri ve daha sonra bir kısım “yakışıklı unvanlı” otorite tarafından ortaya atılan “Eylülde virüs tamamen bitecek” sözleri gerçek olsaydı, Eylül ayında efendi gibi dosyalarımızı, çantamızı, cübbemizi alıp huzur içinde duruşmalarımıza girecektik. Şimdi ise; efendi gibi dosyalarımızı, çantamızı, cübbelerimizi alıp huzursuzluk içinde duruşmalarımıza giriyoruz. İşin sadece İstanbul boyutu da yok; ben de dâhil birçok meslektaşım, İç Anadolu Bölgesi benim, Ege Bölgesi senin, kıyılar CHP’nin, duruşmalara giriyoruz, gireceğiz, girmek zorundayız.

    Maskeyle zaten tanınmıyoruz ama, olur da göz göze gelir, bir meslektaşı tanırız diye korkarak ve yere bakarak yürüyoruz adliyelerde. Bir keresinde duruşmaya yetişmeye çalışıyorum, karşı blokta sigara içilen yerden çıkmış, belli ki sigarasını yeni içmiş bir meslektaşım, 100 metre öteden sesleniyor bana. Yani bir futbol sahasında kaleci, diğer kaleciyi orta saha da kalabalıkken takım elbise ve maskeyle görüp “Hüsnü n’aber üstadım ya” diye bağırıyor. “İleride hatırlatırsa ‘duymadım’ derim” diyerek en yakın asansöre biniyorum. İçeride dört kişiyiz, zemin inişe elverişli. Asansörde sosyal mesafe kurallarına hatırlatma yapan ikaz notlarına bakarken, içeriye birden “aleyhine icra takibi başlatılan tipli” üç insan biniyor, “arkadaşlar biliyorsunuz virüs var, müsaade edin de aşağıya inelim” diyorum. İçlerinden biri “ağabey ben atlattım zaten” şeklinde yanıt veriyor. Ben laf yetiştirmeye çalışırken iniyorlar. İçlerinden bir diğeri de sürekli öksürüyor bu arada. Asansöre girerken HES kodlarını belirttiler mi bilmiyorum, ama virüs kaparsam muhtemelen o üç kişiden birinden kapacağım. Neyse ki atlatmış biri.

    Asliye ceza mahkemesindeki duruşmama son anda yetişiyorum. Biliyorsunuz asliye ceza mahkemelerinde Eylül ayı itibariyle cumhuriyet savcımız var. Bir süredir olmamasını yadırgıyordum zaten, ancak yargının üç sacayağının virüsün olduğu zamana denk gelmesi talihsizlik olmuş. Ne yapalım, virüs utansın.

    Kayda değer hiçbir şey yaşanmayan duruşmamdan çıktıktan sonra dilekçe sunumu için ön bürolara gidiyorum. Hukuk mahkemeleri ön büroları o kadar karışık şekilde düzenlenmiş ki, dilekçeyi sunacağım katta olmama rağmen, ok işaretleri sebebiyle iki kez üst kata çıkıyor, iki kez aşağıya iniyor, bulunduğum katı ilk tuttuğum sayıdan çıkarıyorum. Bu sırada iki insanla çarpışıyorum, bunlardan ikisi de maske takmış; ancak biri koluna, biri çenesine. Virüs kaparsam muhtemelen o iki kişiden birinden kapacağım. Neyse ki avukat girişine Baromuz dezenfektan koymuştu.

    Ön bürodan çıktığım sırada meslektaşım arıyor, haftaya gireceğim bir şehir dışı duruşmasının mahkeme başkanının virüs kaptığını öğreniyorum; başkanın virüs kaptıktan bunu öğrenene kadar adliyede kimlerle haşır neşir olduğunu bilmiyorum. Mahkeme başkanı bu; sadece “ben odama çekileyim, dosyamı okuyayım, duruşmaya gireyim” dese günde onlarca kişiye virüs bulaştırma ihtimali var. E bazı hâkimlerin maske takmadıklarını da biliyoruz. “Adalet dağıtan adam virüs mü bulaştırır?” diye düşünüyorlar herhalde. Eğer virüs kaparsam muhtemelen haftaya o mahkemenin herhangi bir personelinden kapacağım. Neyse ki savunma hakkımızı kullanıyoruz.

    Whatsapp gruplarımızdan bazı haberler görüyorum: “İstanbul bilmem kaçıncı tüketici mahkemesinde koronavirüs şoku”, “Ankara’da üç icra memuru karantinada”, “İzmir’de şu mahkeme geçici olarak kapandı”, “Bilmem nerede bir cumhuriyet savcısının koronavirüs testi pozitif çıktı”, vesaire vesaire… Esasında trafik durumunu gösteren programlar gibi, adliyede virüslü mahkemeleri gösteren programlar da olsa çok iyi olur. Biz de işimizi ve sağlığımızı ona göre planlarız. Bu düşünce ile adliyeden ofise şahsi aracımla dönüyorum; bir süredir virüsten dolayı toplu taşıma kullanmıyorum, “virüs kapmayayım” diye.

    Artık ofisimdeyim. Benimle ısrarla görüşmek isteyen bir müvekkilim var. Kendisiyle görüntülü bir program üzerinden konuşmak istiyorum. “Ben beceremem onu avukat bey, yüz yüze konuşalım” diyor. Ofise geliyor, iki sandalye mesafe bırakıp “maske maskeye” konuşuyoruz. Yüzünde her an hapşıracakmış gibi bir hâl var. O hâl, muradına ermek üzereyken müvekkil maskesini çıkarıyor, hapşırıyor, sonra tekrar takıyor. “Çok yaşayın” diyorum, “sen de gör avukat bey” diyor. Virüs kaparsam muhtemelen o müvekkilden kapacağım. Neyse ki ikinci baroyu daha kuramadılar da, işimizi rahatça yapabiliyoruz.

    Sağlıklı günler değerli meslektaşlarım, her nerede virüs kapıyorsak veya kapmak üzereysek…

  • İktisat Notları: Pandemi ve Emekçiler

    Giriş

    İçinden geçtiğimiz ve sağlık sorunu olarak algılanan/algılatılan COVID-19 insanlığın tarih boyunca yaşadığı, fakat hemen hiçbirinden ders almadığı salgınlardan biridir. Ünlüleri arasında yer alan Büyük Londra Vebası, Atina Vebası, İspanyol Gribi, SARS, Domuz Gribi ve Influenza gibi salgınlar farklı şiddetlerde insanlığa can kaybına yol açanlardan sadece birkaçıdır. Güçlü bir çalışma yapılarak kapitalizmin hangi aşamalarında ne tür salgının insanlığa, özellikle de emekçilere ne yoldan zarar verdiği ilginç araştırma konusu olabilir. Bu konuyu ilgili meslektaşlarıma bırakarak, bu yazı çerçevesinde içinden geçtiğimiz durumu irdelerken, bireysel ve toplumsal açılardan karşılaştığımız riskler ve maliyetler yanında, özellikle de emekçilerin durumunu ele almaya çalışacağım. Bu yaklaşımdaki amacım olaylar karşısında bireysel ve toplumsal hafızamızın olayları yakalama derecesi ve bilincimizin oluşum ve/veya değişim derecesini tartışmaktır.

    Sorulması gereken soru şu olabilir. İçinden akım geçen bir floresan ampulün ışık vermesi ya da frekans boyutuna ayarlanmış bir radyonun ilgili yayını zapt etmesine benzer şekilde acaba insanlık bunca acılar çekmesine rağmen yaşadığı olay(lar) ı gerçek boyutlarıyla algılayabiliyor mu? İşte bu konuda bilimsel yaklaşıma şiddetle gereksinim vardır; olayların görünüşüyle algılanmasının ötesinde arka planının çözümlenmesi meselesidir asıl ele alınması gereken konu! Ana-akım iktisat öğretisinin ve ileri kapitalizmin koruma kalkanı konumuna indirgenen günümüz sosyoloji öğretisinin metodolojisi fenomonolojileri yüzeysel görüntüsü ile algılama yöntemini işleyip geliştirdiği için, yaşanan olayların ve oluşumların geri planına girilerek, sebep-sonuç sorgulaması yöntemiyle derin çözümlemeye olanak vermemektedir. İçinden geçtiğimiz pandemide de benzer durum yaşanmaktadır. Şöyle ki, göründüğü şekliyle pandemi salt bir sağlık sorunu olarak ele alınarak, olabildiğince sağaltım yoluna gidilmektedir. Oysa ne olayın ortaya çıkış nedeni ne de sağaltımda karşılaşılan başarısızlık sistemle ilişkilendirilmeden ad- hoc yöntemlerle çözümlenemez. Geçmiş dönem pandemi vakalarında da benzer yürüyüş sergilenmiş ve oluşumdan hiçbir ders çıkarılmamış olduğu içindir ki, günümüzde de benzer olaylar yaşanmakta ve maalesef aynı bilim dışı yürüyüş götürülmektedir. İçinden geçtiğimiz olaydan çıkarmamız gereken ders ne olabilir, eksikliklerimiz nedir, bu tür olayların tekrarlanmaması için bundan sonra nasıl bir tavır geliştirilebilir konularını ilerleyen bölümlerde farklı fasıllar halinde ele alarak tartışalım.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 26-27. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Emeğin Notları: AKP İktidarının Kıdem Tazminatı Fonu Serüveni

    AKP’nin iktidara geldiği 2002 yılından bu yana, işçilerin kıdem tazminatı hakkının fona devredilmesi girişimleri gündemden düşmemektedir. İktidar, 1936 yılından beri uygulanan, işçilerin mücadelesiyle gelişen kıdem tazminatı hakkını işçi sınıfının elinden almayı hedeflemektedir. AKP iktidarının hükümet programlarında, ulusal istihdam strateji belgesi, kalkınma planı, yeni ekonomik program vb. sosyal ve ekonomik eylem planı belgelerinin tamamına yakınında kıdem tazminatının fona devredilmesi niyeti açık bir şekilde yer almaktadır.

    Bunun en önemli nedenlerinden biri, işverenlerin kıdem tazminatı hakkının sınırlanmasına, ortadan kaldırılmasına yönelik ısrarlı talepleridir. İşveren kesiminin bu taleplerinin en önemli gerekçelerinden biri ülkemizde ilk kez 01 Haziran 2000 tarihinde yürürlüğe giren İşsizlik Sigortası Kanunu hükümlerinin kıdem tazminatının önemli fonksiyonlarından birini ortadan kaldırdığı iddiasıdır.

    Kıdem Tazminatı Fonu’nun gündeme gelmesinin diğer önemli nedenlerinden biri de, Uluslararası Para Fonu IMF’nin 2000’li yılların başından beri kıdem tazminatına yönelik yaptığı değerlendirme ve tavsiyelerdir. Bunları kronolojik olarak ele alırsak;

    – 9 Mart 2007’de yayınlanan “Türkiye – 2007 Madde IV Görüşmeleri, IMF Heyetinin Değerlendirmeleri” başlığını taşıyan mektupta açık bir dille kıdem tazminatı uygulamasının içinin boşaltılması ve iş yasasının daha da esnekleştirilmesi çağrısı yapılmaktadır.

    – 2010 Mayıs ayında yayınlanan, 4. madde konsültasyonu kapsamındaki raporunda, işçinin temel hakkı olan kıdem tazminatı eleştirilerek, kıdem tazminatı sisteminin, OECD ülkeleri içinde en cömert olanı olduğu vurgusu yapılmaktadır.

    – 2018 Nisan tarihli raporunda hükümete “İşgücü piyasası kıdem tazminatı reformu ile daha esnek hale getirilebilir. Emeklilik sistemi reformu genişletilmeli; özel emekliliğe otomatik katılım genişletilmelidir” tavsiyesinde bulunmaktadır.

    – 2019 yılında yayınladığı Türkiye raporunun son bölümünde kıdem tazminatının da iş gücü hareketliliğini teşvik etmek için yeniden düzenlenebileceğine işaret etmektedir.

    IMF’nin yukarıdaki açıklamalarından, kıdem tazminatında yeni düzenleme isteğinin esasen uluslararası sermayenin de ısrarlı bir isteği olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 26-27. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Baro Genel Kurulları ve Ötesi

    Bir genel kurullar dönemine daha girdik.

    Evet, önceki senelerin heyecanı ve hareketliliği yok. Kuşkusuz bunda salgının etkisi de var. Ama yine de hiçbir şey olmamış gibi seçimlere gidilmesi yalnız bana mı garip geliyor!

    Çok değil, daha iki ay önce “çoklu baro” gündemi nedeni ile ortadaki her bir başlık formüller ile tartışılırken, bugün, 2. baronun İstanbul’da dahi halen kurulamamış olmasından mı kaynaklanıyor bu durum? Bir rahatlamamı var? Ya da “çoklu baro” gündemi “sayesinde” kriz birileri tarafından fırsata mı çevriliyor? (Bu yazı kaleme alındığında 2. baro hala kurulamamıştı.)

    Bugüne kadar, yaşanan tüm süreçlere rağmen hep savunmanın teslim alınamadığını ifade ettik. Evet, bu doğru. Ama bu gerçeklik başka bir gerçekliğin üzerini örtmemeli. Hele ki var olan durumdan memnun olmamıza, asla neden olmamalı.

    AKP iktidarı neredeyse tüm kurumları teslim alıp, kendisinin uydusu haline getirirken baroların, bundan öte savunmanın bir bütün olarak teslim alınamadığı bir gerçek. Bunun yanında teslim alınamayanların önce etkisizleştirilip, ardından da tasfiye edilmesi çabasına girilmesi de diğer bir yöntem oldu. Büyük kent barolarında yönetime gelmesi neredeyse olanaksız olan AKP, işte bu nedenle bir yandan “çoklu baro”yu gündeme getirirken, Türkiye Barolar Birliği (TBB) delegasyon seçimine yaptığı müdahale ile de savunmanın üst örgütü üzerinden barolar üzerinde hakimiyet kurma çabasına girdi. Böylece bu iki “araç” ile yani çoklu baro modeli ve yeni TBB delegasyon seçim yöntemi ile bir yandan var olan baroların etkisizleştirilmesi, diğer yandan da savunma içerisinde kendi taraflarında bir ayak oluşturulma hedefi hayata geçirilmeye çalışılıyor. Bu müdahaleyi yalnızca var olan durumdan memnuniyetsizliğin bir tezahürü olarak okumak da hatalı olacaktır. Esasen önümüzdeki dönem avukatlığa yönelik düşünülen “yeni” düzenlemelere ilişkin önden tahkimat yapılmaktadır.

    Bu nedenle “yandaş” baroların halen kurulamamış olmasına erken sevinmemek gerekiyor. Kendilerinin de bu kadarını beklemiyor olduğu açık, ama AKP cenahının zaten binlerce avukatla “yeni” barolar kurma hedefi taşıdığı da söylenemezdi. Hedeflenen esasen kurumsal olarak “yeni” baroların kurulması idi. Öncelikle İstanbul’da olmak üzere eninde sonunda bu baro(lar) kurulacaktır. Bu gerçeklik üzerinden hareket edilmesi gerektiğini düşünüyorum. Üye sayısı tabi ki önemsiz olmamakla birlikte, yaşanacak taraflaşmanın kriterleri esasen baroların üye sayısından öte olacaktır.

    Buradan devam etmek için tekrar ifade edeyim; savunmanın teslim alınamadığı gerçekliği başka bir gerçekliğin üzerini örtmemelidir. Evet, tüm geçen bu yıllar boyunca avukatlar ve örgütleri olan barolar iktidarın ağır saldırılarına maruz kaldı. Ancak buna mutlaka bir ek yapmak zorundayız: Bu yaşananlara karşı bir bütünlük içerisinde direnç oluşturulamamıştır.

    Son aylarda yaşadıklarımız dahi baroların doğru dürüst bir yol haritasına sahip olmadığını bize göstermiyor mu? Siyasetsizlik neredeyse baroların alameti farikası olmuştur. Yazının başındaki sorunun cevabı da burada aranmalıdır. Salgın olmasa da aynısı olacak, yine hiçbir şey olmamış gibi davranılacaktı.

    Yalnız şu bilinmelidir ki, artık gidecek yer kalmamıştır. Sırt duvara dayanmıştır, daha ötesi de yoktur. Siyasetten kaçarak, üç maymunu oynayarak varlıklarını sürdürebileceklerini sanan baro yönetimleri için artık gidecek yol kalmamıştır. “Çoklu baro”ya karşı yürütülen mücadelenin biçimi ve nihayetinde alınan sonuç önümüzdeki dönem mücadele başlıklarına dair bizlere yeteri kadar çok şey söylemektedir. Barolardan sonra, sırada avukatlık mesleği bulunmaktadır. Avukatlar, cezalar ve meslekten çıkarılma tehditleri ile susturulmaya çalışılmaktadır. Bunun yanında uzun zamandır kamu hizmeti vasfı törpülenen, piyasalaşan avukatlık mesleği “yargı dışı” yollar ve yeni uygulamalar ile dizayn edilmeye, neredeyse bitirilmeye çalışılmaktadır. Buna (yalnızca) üye sayınızın çok olması ile karşı koyamazsınız! Onun için, tekrar olacak, 2. baronun halen kurulamaması ya da üye sayısı değildir önemli olan.

    Son örnekten devam edelim. Peki, “çoklu baro”ya karşı nasıl mücadele edilmeli idi? Cevap oldukça basittir ve aslında herkes tarafından da bilinmektedir. Saldırılar ancak avukatların gücünün harekete geçirilmesiyle savuşturulabilir. Mücadelesine avukatı katmayı başaramayan baro yönetimlerinin her çabası etkisiz ve yetersiz kalacaktır. Bugün de durum budur. Barolar ise bırakın avukatları, delegeleri dahi dışarıda bırakan, başkanların sembolik eylemlerine indirgenen bir tarzı tercih etmişlerdir. Sonuç ortadadır.

    Yanlış anlaşılmasın, sonuçtan kastım düzenlemenin yasalaşması değildir. AKP’nin “yasa yapma yöntemi” düşünüldüğünde bu sonucun değişme olasılığının pek olmadığı söylenebilir. Ancak avukatların örgütlü gücünün harekete geçirilmesi, bunun sürekliliğinin sağlanması mutlak olarak sıçramalı gelişmelere yol açacaktır. Başka türlüsü de mümkün değildir. Avukatların mücadele geleneklerinde de bu vardır.

    Yine de bahsettiğim tüm yetersizliklere rağmen avukatların eylemlilikleri, bu eylemliliklere katılım sayıları oldukça önemlidir. Önümüzdeki dönemin belirleyeni de bu tarz olmalıdır. Avukatlar bağımsız ve güçlü baroların varlığı ile mesleklerini bağımsız bir şekilde yürütebilirler. Var olan yönetimlerle ya da onların benzerleri ile bunun olamayacağı ise açıktır. Katılımcılığa kapalı yapılar çürümektedir.

    Devletin temel organları, artık anayasadaki kurallara ya da yasalara göre davranmamaktadır. Önümüzde yeni bir yargılama pratiği de durmaktadır. Ne yazık ki bu yeni yargılama pratiğine karşı “eski” savunma pratiği ile karşılık verilmeye çalışılmaktadır. Her şey bir yana, genel doğruların sürekli tekrarından ibaret hale gelen “tarz” ile hala neden yol alınmaya çalışılmaktadır, bu anlaşılmaz bir durumdur.

    Tüm bunlar üzerine düşünmeliyiz.

    Ama şunu söyleyebiliriz; savunmanın kendini nasıl konumlandıracağı ve örgütleyeceği tartışması anlaşılan o ki genel kurul tartışmalarının ötesinde olacaktır. Bu seneki genel kurulların ötesinde, esasen genel kurulların sonrası daha da önem kazanmaktadır.

  • Avukatlık Şirketi: “Bildiğimiz” Avukatlığın Sonu mu?

    Yazımızdaki konular, esasen son 30 yılın tartışmalarını içerse de, avukatlık şirketi bağlamında ilk kez bir araya gelme imkanı buldu. Yazımızdaki önermelerin, ayrı birer yazı konusu olduğunun farkındayız. Bu yazıyı, genel duruma bir bakış, hukuk alanının liberalizasyon değerlendirmesinin bu bağlamdaki “antresi”[1] olarak görebiliriz.

    Avukatlık ve daha geniş olarak hukuk alanı üzerinde kopartılan fırtına, aslında son 20 yılın ürünü değil ve hatta sadece Türkiye’ye özgü değil; liberalizmin kamuculuğa üstünlük sağladığı süreçte diğer alanlar piyasacılığa yenik düşerken, hukukun “imtiyazlı” kalabilmesinin mümkün olmadığını gördük. Ancak bunun anlaşılabilmesi için -herkes için olmasa da- zamana ihtiyaç vardı; işte o zaman artık doldu. Hukuk ve hukukla ilgili her nokta, piyasacılığın tam kontrolü altına alınma tehdidiyle karşı karşıya geldi. Bu tehdidi zamanında görmeyenlerin başında, “hukukla iştigal edenler” geliyor. Bu traji-komik bir durum olsa da, bazen mesleki deformasyonun, ideolojik yanılgılara neden olabileceğini biliyoruz. İşte bu yazımızda, hukukun, liberalizme -daha özelde neoliberalizme- tam boy tesliminin önemli bir yöntemini, “avukatlık şirketini” değerlendireceğiz. Avukatlık şirketi, hukuk süreçlerinin piyasaya açılmasının bir aracı ve yöntemi olarak kullanılmak üzere modelleniyor. Böylece sağlık[2] ve eğitim gibi hukuk da tam olarak ticarileştirilebilmiş olacak; en azından yönetenlerin beklentisi bu yönde.

    Liberalizmin uluslararası anlaşmalar ve kurumlar eliyle müdahalesi

    Uluslararası alanda çok taraflı ticaret sisteminin hukuki temeli önce Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması[3] (GATT 1947) sonra da 1994 yılında imzalanan Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) Anlaşması[4] ve ekinde yer alan Anlaşmalar (DTÖ Anlaşmaları) tarafından belirlenmektedir[5]. Bu uluslararası anlaşmalar ve bunları uygulayan kurumlar aracılığıyla, liberal ekonominin, tüm taraf ülkelerin ekonomilerini teslim almasının zemini oluşturulmuştur. Taraf ülkelerde, yabancı sermaye lehine korumacılığın önlenmesi, eşit rekabet koşullarının yaratılması ve eşit rekabet koşullarının yaratılmasına yönelik beklentilerin korunması amaçlanmıştır.

    Avrupa Birliği’nde liberalizasyon sürecinde ortaya konulmuş önemli hedeflerden birinin de, AB üyesi ülkeler arasındaki hizmet ticareti ve teşebbüslerin “hukuk hizmetleri pazarına” erişimi önündeki engellerin kaldırılması olduğu düşünüldüğünde[6], Dünya Ticaret Örgütüyle AB’nin ajandaları arasındaki benzerlik ve uyum görülecektir. Aslında her şey sermayenin özgür dolaşımı üzerine kuruludur. Kanun koyucudan beklenen de buna elverişli yasal zeminin oluşturulması ve devamlılığının sağlanmasıdır.

    AB bünyesinde neoliberalizm, hukuk ve özelde avukatlık mesleğini 30 yılı aşkın süre içinde büyük ölçüde dönüştürdü. AB sınırları içinde, bazı örnekler dışında, avukatlar şirketleşti, müvekkilleri de çoktan müşteri veya tüketici (consumer) hâline geldi. Bireysel avukatlık ilk ve radikal şekilde avukatlık ortaklığı modeliyle dönüştürülmeye başlandı. Her ne kadar avukatlık ortaklığı, masum ve kabul edilebilir tarafları olan, birlikte çalışabilme modeliyse de, ticarileşmenin ilk adımları, Türkiye’de de avukatlık ortaklığı içinde geliştirildi[7]. Avukatlık ortaklığının geçmişi Fransa’da 1972 yılına uzanmaktadır; ama Fransa’da avukatlık, bugün avukatlık mesleğinin organizasyonuna dair 1992 tarihli bir Kararname’ye göre yapılmaktadır[8]. İngiltere’de de avukatlık şirketi modeli, 1992 tarihinde yürürlüğe giren yasal bir düzenlemeyle yapılmaktadır. Almanya’da ise Bayern Eyalet Mahkemesinin 24.11.1994 tarih ve 3 ZBR 115/94 sayılı kararı ile avukatlık mesleğinin limited şirket modeli üzerinden yapılabileceğine karar verilmiştir. Daha sonra, 1998 yılında, Alman Federal Avukatlık Kanunu’nda yapılan değişiklikle birlikte, avukatlık mesleğinin limited şirket modeliyle yapılabilmesinin yasal alt yapısı oluşturulmuştur[9]. Böylece; 1990’lı yıllarla birlikte AB ülkelerinde, Amerika Birleşik Devletleri’nde ve pek çok ülkede avukatlık şirketinin yerleşiklik kazandığını görüyoruz.

    Türkiye’de avukatlık şirketi modeline ilişkin ilk tartışmalar

    1997 yılında Adalet Bakanlığı tarafından “Avukatlık Kanununa Bazı Maddelerin Eklenmesine Dair Kanun Tasarısı” hazırlanmış, bu Tasarı Bakanlar Kurulu tarafından benimsenmiş ve TBMM’ye sevk edilmiştir[10]. Söz konusu Tasarıda sadece Avukatlık Kanununun 44. maddesi ile ilgili yeni düzenlemelere yer verilmiş ve bununla “Avukatlık Şirketinin” kurulabilmesinin zemini oluşturulmak istenmiştir[11].

    Şirketleşmenin avukatlara uluslararası rekabet gücünü sağlayacağı, Türkiye-AB ilişkilerinin şirketleşmeyi gerekli hâle getirdiği, liberal ekonomilerde mali sürekliliği ancak avukatlık şirketlerinin sağlayabileceği, avukatlık mesleğinde uzmanlaşmanın ise şirketleşmeyi zorunlu hale getirdiği vb. görüşler, 1990’lardan beri avukatlık şirketi modelini savunanların dile getirdiği argümanlar oldu[12]. Oysa diğer taraftan avukatlık şirketinin ticari bir gaye gütmeyeceği, bu şirket modelinin sadece adının şirket ama kendisinin ticari olmayan bir birlikte çalışma modeli olduğu argümanlarının, taban tabana zıt olduğunu görmek zor değildi. Bu konu, bağımsız bir yazı konusu olduğundan, detaylarını tartışmayı bir başka yazıya bırakıyoruz.

    Türkiye’de avukatlık ortaklığının uygulamaya girmesi

    Avukatlık ortaklığı, 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanun ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 44. maddesi değiştirilmek suretiyle, uygulamaya dahil edilmiştir[13]. Avukatlık ortaklığının ayrıntıları ise 25.11.2001 tarihinde Türkiye Barolar Birliği’nce hazırlanan “Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliği’nde” düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu’nun muhtelif maddeleri[14]  ve Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliği’nin çeşitli maddelerinde[15]  yer verilen Avukatlık Ortaklığı Tip Ana Sözleşmesi, TBB tarafından uygulamada birliği sağlamak amacıyla hazırlanmış ve yayınlanmıştır. Bununla birlikte, gerek Kanun ve gerekse de Yönetmeliklerde avukatlık ortaklığının hukuki statüsü tam olarak belirlenmemiş, Türk hukukunda var olan diğer ortaklık türleri ile de ilişkilendirilmemiştir[16].

    Avukatlık şirketinin, 2014 tarihli Avukatlık Kanun tasarılarıyla düzenlendiği, güncel hâli

    2014 yılındaki Avukatlık Kanun Tasarısının 62. maddesinde avukatlık faaliyeti yürütmek üzere anonim veya limited şirket kurulabileceği hükmüne yer verilmiş[17], Tasarının devam eden maddelerinde avukatlık şirketinin diğer hükümleri düzenlenmiştir. Böylece; 1997 tarihli Tasarıdaki şirket modeli, 2014 yılındaki hükümet tarafından da sahiplenilmiştir.

    Yargı Reformu Strateji Belgesi

    Hükümet partisinin, kıta Avrupası hukuk ve adalet örgütlenmesi modelinden Birleşik Krallığın temsil ettiği anglo-sakson hukuk ve adalet örgütlenmesi modeline yaklaştırıldığını anlıyoruz. Zaten Yargı Reformu Strateji Belgesinin[18] “Adalet Sisteminin İşleyişine İlişkin Temel Perspektif” başlığının altında, 35. paragrafta şu ifadeyi görüyoruz: “Türk hukuk sistemi, Kıta Avrupası hukuk sistemi içerisinde yer almaktadır. Bu hukuk sistemi ile Anglo-Sakson hukuk sistemi arasında etkileşim giderek artmaktadır. Bu nedenle, başta Avrupa Konseyi’nin ilkeleri, AB müktesebatı ve uygulamaları olmak üzere farklı hukuk sistemlerinden iyi uygulama örnekleri dikkate alınarak hazırlanan Belge’de, dünya genelinde var olan eğilimin izleri görülecektir.” Bu hat değişikliğinin kalıcı mı yoksa faydacı bir yaklaşımla konjonktürel mi olduğunu, önümüzdeki yıllarda göreceğiz. Bununla birlikte işe yarayan yöntem ve araçların toparlandığı bu modelin eklektik olduğuna şüphe yok.  AB ülkelerinin yıllar geçtikçe sosyal devlet modelinden ve bunun olmazsa olmaz unsuru, motivasyonu olan kamu yararı veya kamu hizmeti anlayışından piyasa merkezli, rekabeti öne çıkartan, hizmet alan yerine müşteriyi koyan anlayışı benimseyerek, liberalizmin güçlü savunucusu İngiltere’ye (daha doğru bir ifadeyle “Birleşik Krallık’a”) yaklaştığını görüyoruz.

    Hukuk alanının ticarileştiği yerde, artık rekabetçi piyasa yapısının oluşturulacağını söylemek yanlış olmayacaktır. Zaten Rekabet Kurumu’nun, AB’deki bazı rekabet otoriteleriyle benzer şekilde, avukatlık mesleğini ticari bir iş ve avukatlar ile birliklerini de teşebbüs (ticari özne) olarak değerlendirdiğini biliyoruz.  Rekabet Kurulu 2003 yılında Türkiye Barolar Birliği’nin avukatlık asgari ücret tarifesi ile işyerlerinde istihdam edilen avukatların ücretlerinin belirlenmesi iddiasına yönelik bir ön araştırma yürütmüştü. Rekabet Kurulu, TBB’nin ücret tarifesini, rekabet ihlali olarak değerlendirmişti[19]. Ancak Rekabet Kurulu’nun bu yazıyı ilgilendiren kısmı, avukatlar ve birliklerini ticari özneler, avukatlık faaliyetini de ticari bir iş olarak görmüş olmasıydı.

    Yargı Reformu Strateji Belgesi’nde yer alan “Adalete Erişimin Kolaylaştırılması ve Adalet Hizmetlerinden Memnuniyetin Artırılması” (madde 6) ile “Adalete erişim imkânlarının artırılması hedefi doğrultusunda hukuki himaye sigortasının geliştirilmesi sağlanacaktır.” (Madde 6.7) hedefleri, hukuk alanının liberalize edilmesi ve ticarileştirilmesi noktasında fikir vermektedir.

    Hukuki himaye sigortası

    Hukuki himaye sigortası veya genel hukuk sigortası, prim ödenmesi karşılığında, ilgili poliçe kapsamında düzenlenmiş olan dava türlerinde ortaya çıkacak olan yargılama giderleri ve avukatlık ücretlerini ödemeyi, ayrıca varsa diğer edimleri de taahhüt ettiği sigorta türüdür. Genel Hukuk Sigortası, bireysel olarak satın alınabilecek sigortadan farklı olmak üzere isteğe bağlı değildir[20]. Bu sigorta türünün, “alametifarikası” primlerin kaynaktan kesilecek olması ve prim tahsilatının bir yöntemle garantiye alınacak olacaktır. Genel hukuk sigortasının bu finansman modeline gelecek itirazlara verilecek cevap da hazır; Anayasanın 36. maddesinde yazılı hak arama özgürlüğü ve AİHS’nin 6. maddesinde düzenlenmiş olan adil yargılanma hakkının gereği olan adalete ve hukuk hizmetlerine kolayca ulaşabilme olanağının, ancak genel hukuk sigortasıyla sağlanabilecek olması! Oysa bu hakların temininin, sosyal devlet olmanın gereği, devlet tarafından finanse edilmesinin önünde hiçbir engel olmadığını biliyoruz.

    Yargı Reformu Strateji Belgesi’nde, hukuki himaye sigortasının geliştirilmesi hedefine yer verilmiştir. Adalet Bakanlığı’nın 2019’da yayınladığı 2018 yılı faaliyet raporunda Bakanlığın hukuki himaye sigortasıyla ilgili çalışmalarını büyük ölçüde tamamladığını, bununla birlikte konunun belki de en önemli ilgilisi olan Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın gerekli düzenlemeleri yapmaması nedeniyle, hukuki himaye sigortasının hayata henüz geçirilemediği belirtilmiştir. Demek ki; avukatlık şirketi modelinin “finansman” yöntemlerinin başında gelen, hukuki himaye sigortası hayata geçirilebildiğinde, avukatlık şirketlerinin kurulabilmesini sağlayan 2014 tarihli Avukatlık Kanunu yasalaşabilecek, şirketler dönemine geçilebilecektir. Avukatlık şirketinin, ticari gaye gütmeyeceği ve bu şirket modelinin kendi kendini finanse edeceği gibi bir “saflık” içinde olmayalım. Hukuk alanı, hizmetlerin “alım-satımı” açısından liberalize edilecek, bu yapılırken avukatlık şirket modeline özel bir önem atfedilecektir. Avukatlık şirketleri ve bunların içinde olacağı her tür ilişki ağı ve etkileşim sayesinde, hukuk hizmetleri alanına olabildiğince piyasa kurallarını hakimiyeti sağlanacaktır. Böylece; hukuk hizmetleri alanında rekabetçi bir piyasa yapısı oluşturulabilecek, bunun içinde de avukatlık mesleği tam olarak ticarileştirilmiş bir meslek haline getirilecektir.

    Avukatlık Kanun Tasarısı’nda düzenlenen avukatlık şirketi

    2014 tarihli Tasarının 3. Bölümünde, 62-67. maddelerinde, Avukatlık Şirketini düzenlenmektedir. Tasarının 62. maddesinde “Avukatlık faaliyeti yürütmek üzere anonim veya limited şirket kurulabilir” düzenlemesiyle artık avukatlık ortaklığından daha “farklı” bir model getirildiğini, şeklen dahi anlayabiliyoruz.  Aynı maddede her ne kadar, “avukatlık şirketinin çalışması meslek çalışması olup, ticari faaliyet sayılmaz. Bu nedenle, ticaret ve sanayi odalarına kayıt zorunluluğu getirilemez” denilse de (madde 62/4), ticari faaliyetin tek ve asıl ölçütünün ticaret ve sanayi odalarına kayıt unsuru olmadığını biliyoruz. Bir işin ticari iş olup olmadığını değerlendirirken, asıl olarak “ticari amaçla gerçekleştirilen faaliyetlerin” bu kapsamda olduğu kabul edilmelidir. Bu anlamıyla, “kazanç sağlamaya yönelik faaliyetler”in ticari iş olarak nitelendirilmesi gerekecektir[21]. Kaldı ki içtihatlarda, ticari işin tespitine yönelik tek kriterin Türk Ticaret Kanunu olmadığı da görülmektedir[22]. Sonuç olarak; avukatlık faaliyeti için dahi olsa, şirket organizasyonu ve faaliyetinin olduğu bir yerde kazanç gayesi olmaması düşünülemez. Kaldı ki aynı maddenin 5. fıkrasında, avukatlık şirketinin, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret siline tescil edilme şartı getirilmiştir. Bu hâliyle Kanun dahi kendi içinde, avukatlık şirketinin ticari bir kişilik olmadığı konusunda ikna edici değildir.

    Tasarının 63/1. maddesine göre avukatlık şirketi ortağı sadece avukatlar olabilecektir. Ancak avukatlık hizmetleri alanının bu liberalizasyon süreci, sadece avukatlara “bırakılamayacak” kadar büyük bir “pazar” yaratacaktır. Sağlık ve eğitimde olduğu gibi, bu pazarda da yatırımcı ve kazananın sermaye kesimi olacağını öngörmek zor değildir. Kaldı ki hukuk alanını önceki yıllarda liberalize etmiş bazı ülkelerde, avukatlık şirketlerinin ortağı olmak için avukat olma şartı aranmamaktadır. Örneğin İngiltere’deki “Knights Solicitors” şirketi, avukat olmayan bir ortağın (gerçek kişi veya tüzel kişi) bünyesine katılması sonrasında cirosunun 5 ve kârının da 10 kat arttığını ilan etmiştir. ABD ve Avustralya’da da benzer örnekler bulunmaktadır. Türkiye’de, belirli bir sermaye oranında tutulsa dahi avukat olmayan bir ortak, diğer bir anlatımla bir yatırım, hukuk hizmetlerinde esaslı bir değişikliğe neden olabilecektir. Dolayısıyla, “adaletin tecellisi” güçlü avukatlık şirketi tarafından temsil edilebilme olanağına endekslenecektir.

    Tasarının 63/3. maddesi, avukatla müvekkili arasındaki hem fiziki hem duygusal bağı ortadan kaldırmaktadır. Maddenin düzenlemesine göre vekâletnameler şirkete düzenlenecek, böylece şirket vekâlet ilişkisinin tarafı olacaktır. Sonra da şirket, iş veya davayı takip edecek avukata yetki belgesi vermek suretiyle, vekalet ilişkisini münhasıran yürütecektir. Avukatlık hizmeti, müvekkille vekil arasındaki birincil ilişkiye dayanır; vekalet akdinin aslı budur, tevkil istisnasıdır. Bu birincil vekalet ilişkisi ortadan kaldırıldığında, artık avukatlık hizmetinin içeriği değiştirilmiş olacaktır. Bunun, bugün verilen vekaletin bir yetki belgesiyle bir başka meslektaşın yetkilendirilmesiyle karıştırılmaması gerekir. Her şeyden önce bu hukuki işlemin yani vekalet akdinin tarafları avukatın bizzat kendisi ve müvekkilidir. Oysa Tasarının 63/3. maddesi yürürlüğe girdiğinde, müvekkilin asıl muhatabı bir şirket olacaktır. İnsan unsurunun ortadan kaldırıldığı bu hizmetin bir başka adı olabilir; ama onun içeriği -yüzlerce yıl içinde gelişmiş- avukatlık hizmeti olamayacaktır.

    Tasarının 64. maddesi kapsamında, avukatlık şirketi, amacı doğrultusunda mal edinebilecektir. Avukatlık şirketinin taşınmaz, motorlu taşıt vb. edinebilmesinin önünde bir engel gözükmemektedir. Böylece, zenginleşen, ekonomik karşılığı müvekkil çevresinden ibaret olmayıp, demirbaş defterinin kalınlığıyla ölçülebilen avukatlık şirketleri ortaya çıkacaktır.

    Tasarının 66. maddesine göre sadece avukatlık şirketleri, yurt içinde veya ilgili ülke mevzuatının uygun olması halinde yurt dışında şube açabilecektir. Tasarının bu maddesinin de yasalaşması hâlinde, Avukatlık şirketlerinin her bir baronun olduğu şehirde kurulabilecek olması, bunu yapabilmiş şirketlerin ciddi bir baskı unsuru olabilmesi sonucunu da doğuracaktır. Sözü edilen Avukatlık ve Hukuk Şirketi 81 şehirde belki de binlerce çalışanı olan bir yapı olacaktır ki, pek çok baronun -hem de kendi şehrinde- sahip olduğundan daha fazla etki alanına sahip olabilecektir. Her şehirde faaliyette bulunacak bu denli güçlü bir avukatlık şirketi, kendi bünyesinde çalışan avukatlar, adliyelerdeki tüm meslek grupları, faaliyetini yürüttüğü alandaki diğer tüm muhatapları, “rakipleri” üzerinde, “olmaması gereken” bir etki yapabilecektir.

    Tasarının 72. maddesinde, avukatlık bürosunda, faaliyetin yürütülebilmesi bakımından ihtiyaç duyulan yardımcı elemanlar çalıştırılabilir denilmektedir. Böylece; şirket işleyişinin sağlanabilmesi için gerekli tüm istihdamın önü açılmıştır. Bu yardımcı elemandan sadece mali müşavir ve tercümanı değil aynı zamanda reklam, satış-pazarlama elamanlarının da istihdam edilebileceğini anlayabiliriz.

    Nihayet; Tasarının 74. maddesi “Reklam ve tanıtım” başlığını taşımakta, bu konuyu düzenlemektedir. Madde 74/1 gereğince, avukatlık (şirketinin) faaliyetinde reklam ve tanıtım yapılabilmesinin önündeki engel kaldırılmaktadır. Reklam ve tanıtım yapabilmenin iş alabilmekten, dosyanın kaderine etki edebilmeye kadar bir yığın soruna neden olabileceğini görmek zor değildir. Reklam ve tanıtım, bazı örneklerde, olanı olduğundan başka veya fazla gösterebilme “becerisidir”. İşte bu illüzyonun hak-hukuk-adalet üzerindeki etkisi yıkıcı olabilir. Reklam yapabilecek olmanın ayrıca diğer avukatlar karşısında kaçınılmaz şekilde haksız rekabet zemini yaratacağını biliyoruz. Fikri Sınai Hukuk Mahkemelerindeki haksız rekabet dava listelerine avukatların ve avukatlık şirketlerinin dahil olması, hukuk dünyamızda bir ilerleme sağlamayacaktır. Hiç değilse, reklam ve tanıtım faaliyetinin, bütçesi geniş olan Avukatlık Şirketlerinin lehine işleyeceği açık değil midir?

    Tasarı, yine avukatlık şirketin bir başka “olmazsa olmazını” getirmektedir; 72. maddede yazılı olduğu üzere artık TBB’den uzman avukatlık unvanı alınabilecektir. Tasarının bu düzenlemesi de avukatlar arasında haksız rekabet yaratacak ve müvekkillerde bazı örneklerde yanılgıya neden olabilecek sonuçlar doğurabilecektir. Ama zaten avukatlık şirketinin, reklam ve tanıtım yaparak kendisini “pazarladığı” bir yerde, uzman avukatlığın yaratacağı etki önemsiz kalır diyebilirsiniz.

    Sonuç olarak; liberalizm, nihayet hukuk alanını da piyasaya devretmeye hazır. 1990’lı yılların hükümetleriyle, hatta adında “sol” geçen siyasi partilerle, 2000’li yılların ve halen hükümet eden siyasi partilerin ekonomi politikaları arasında fark olmadığını, bu avukatlık şirketi örneğinde de görüyoruz.  Anlaşılan o ki; TBMM’den geçtiğinde, liberalizmin değişmeyen “kâr yasası”, hukuk alanını da baştan aşağı düzenleyecek. Avukatlık şirketlerinin kurulup, yaygınlaşmasının içinde olduğu bu liberalizasyon, sadece avukatları ilgilendirmeyecek, hatta belki de en fazla toplumu ilgilendirecek, adalet anlayışını tartışmalı hâle getirecek.

    Adaletin de -tüm kurumlarıyla birlikte- alınır satılır olduğu bir dünyanın mümkün olduğunu hayal edenler var! Bunun karşısına sadece avukatların değil, toplumun kadim adalet arayışının çıkmasından başka kurtuluşumuz var mı?

     

     

     

     

     

     

     

    [1] Türk Dil Kurumu’na (TDK) göre antre, Fransızca “entrée” kelimesinden gelmektedir. Antre, yapıların giriş kısmında bulunan, bölüme verilen addır.

    [2] Türkiye Sağlık Raporları için bkz. Halk Sağlığı Uzmanları Derneği, https://halksagligiokulu.org.

    [3]  GÜZELSARI Selime, Küresel Kapitalizmin “Anayasası”: GATS, Praksis, sayı 9, İstanbul, 2011, s. 117 vd.

    [4] Türkiye’nin DTÖ’ye katılımına yönelik Bakalar Kurulu kararı 25 Şubat 1995 tarih ve 22213 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

    [5] Daha ayrıntılı bilgi için bkz. GÜZELSARI Selime, Küresel Kapitalizm ve Devletin Dönüşümü, Türkiye’de Mali İdarede Yeniden Yapılanma, AÜ, SBE, SBKY ABD, Doktora Tezi, Ankara 2007, s. 154 vd.

    [6] Kişilerin, Hizmetlerin ve Sermayenin Serbest Dolaşımı, madde 46 vd., Avrupa Birliği Antlaşması ve Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma, https://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf.

    [7] Yabancı avukatlık bürolarının Türkiye’de çalışmasına izin verilmesi hakkında bkz. Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliği, md 7/e, RG. 25.11.2001/24594.

    [8] 27.11.1991 tarihli 1197 sayılı Kararname.

    [9] ARSLAN İbrahim/ÜNAL Mücahit, Avukatlık Ortaklığının Diğer Ortaklık Türleri ile Karşılaştırılması ve Hukuki Niteliği, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 16, Sayı 1, Yıl 2008, s.51.

    [10] Aynı Tasarının, takip eden 21. Dönemde bu kez Demokratik Sol Parti tarafından oluşturulan ve Başbakanlığını Bülent ECEVİT’in yaptığı koalisyon hükümeti tarafından yine TBMM gündemine getirildiğini görüyoruz. Tasarı için bkz. https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem21/yil01/ss413m.htm.

    [11] FERAH Hüseyin Avni, Avukatlık Şirketlerinin Kuruluş Tartışmaları ile İlgili Bir Değerlendirme, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1998/1, s.73.

    [12] FERAH, s.74.

    [13] https://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k4667.html.

    [14] m.44, m.95, m.121.

    [15] m.5, m.8, m.10, m.12.

    [16] ARSLAN/ÜNAL, s.49.

    [17] https://www.barobirlik.org.tr/dosyalar/duyurular/adaletbakanligiavukatlikyasasi.pdf.

    [18] https://sgb.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/23122019162931YRS_TR.pdf.

    [19] Dosya Sayısı: 2003-4-145, Karar Sayısı: 03-73/876 (a)-374, Karar Tarihi: 13.11.2003, https://www.rekabet.gov.tr/tr/Kararlar?sayfaAdi=&YayinlanmaTarihi=&PdfText=&KararTuruID=&KararSayisi=&KararTarihi=13%2F11%2F2003.

    [20] Sağlıkta Dönüşüm Reformu kapsamında genel sağlık sigortasının finansman modelleri için bkz. https://hasuder.org.tr/.

    [21] GÖKTÜRK Kürşat, Ticari İş Kavramı, Sınırlandırılması ve Faiz Meselesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIX, Y. 2015, Sa. 2, s.6.

    [22] Aktaran GÖKTÜRK s. 6, Ticari işin günlük anlamıyla kullanımına yargı kararlarında da tesadüf etmek mümkündür. Mesela “…Gerçekte de Ticaret Kanununda öngörülmüş işler hukuki yapıları itibariyle ister ticari iş niteliğinde olsun, ister olmasınlar, Ticaret Kanununda düzenlendikleri için ticari iştirler…” cümlesinde bahsi geçen ilk “ticari iş” kavramının, günlük anlamıyla kullanıldığını kabul etmek gerekir. Bkz. HGK 17.02.1999, E. 1999/19-73 K. 1999/106 sayılı ilamı (Kaynak: Corpus içtihat programı).

  • AYM ve AİHM kararları ve Avukatların Mesleki Özgürlüğü (12.9.2020)

    Siyasi iktidarın baroların yapılanması ve yönetimlerinin belirlenmesine ilişkin getirdiği, “7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, baroların temel işlevlerini veya hak savunucuları avukatların yargı sistemindeki önemli yerini zayıflatan hükümleri nedeniyle ülkemizde hukuk sisteminde geriye gidişi pekiştiren bir nitelik taşımaktadır. Yasa ile getirilen değişikliklerin avukatların hukuk devletini korunması ve gelişimi için üstlendikleri misyonu en azından büyük ölçüde zayıflatacağı ve hak savunuculuğu için gerekli olan belli özgürlük ve bağımsızlığı sınırlandırması ciddi bir endişe kaynağı olmaktadır. Avukatların mesleki özgürlüklerin teminatı olan güçlü ve bağımsız baroların sistem içindeki yerlerini, güç ve önemlerini zedeleyen yasa hükümleri; hem savunma hakkını hem toplumun hak ve özgürlüklerinin savunulmasını sınırlandırmakta hem de hukuk devletinin güç kaybına neden olacak boyutlara ulaşmaktadır.

    Yargı sistemindeki değişikliklerin getireceği düzensizlik, toplumda çok farklı sorunlara neden olabileceği gibi, muhtemelen, Anayasa’da öngörülen temel ilke ve hakların ihlali ile sınırlı kalmamakta, ülkemizin parçası olduğu BM ve Avrupa Sistemi ilkeleri ve AİHM kararları ile çatışan, uluslararası platformda demokrasi ve özgürlükler alanında güç durumda bırakacak yeni bir gelişme olmaktadır. Demokratik bir hukuk devletinde, özerklik olmadan avukatlık mesleğinin özgürlük ve bağımsızlığının güvence altına alınmasının olası olmadığı hem BM hem de Avrupa sisteminde benimsenen ilkeler arasındadır. Avukat, kamu görevi yerine getirmekte; ancak devlet memuru olmayıp, devletin vesayetine bağlı kılınması mesleğin niteliği ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

    Avukatların yürüttüğü çalışmalar, kamu görevi olup, kamu yararına yöneliktir. Özgür ve bağımsız avukatlık, yargının bir organı olarak hukuk devletinin bütünleyici bir parçasını oluşturmaktadır. Böylelikle yargılama sürecinde, “hak savaşında” özel bir işlev yerine getirmekte, silahların eşitliğini sağlamaktadır.

    AİHM ve AYM kararları, avukatların yargı sistemindeki kilit rolü ve önemine vurgu yaparak, özgür ve bağımsız bir organ olan avukatlığın diğer mesleklerden farkını ortaya koymakta; mesleki özgürlükleri, özel yükümlülükleri ve avukat meslek birliklerinin bağımsızlığını güvence altına almaktadır.

    Anayasa Mahkemesi Kararları

    Anayasa Mahkemesinin 23.6.1989 tarih ve E.1988/50, K.1989/20 sayılı kararında, Avukatlık Yasası’nın 1. maddesine göre ‘kamu hizmeti ve serbest bir meslek’ olan avukatlığın iki yönlü olduğu vurgulanarak, hem “kamu hizmeti’ hem “serbest meslek” nitelemesi ile, serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına işaret edilmektedir.  Adalet, yargı, hukuk işleri, kamu hizmetinin en yoğun olduğu “kamu” kavramının anlam olarak en önde çıktığı alan olmaktadır. Avukatlık Yasası’nın “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi, bu gerçekleri uygulamaya yansıtan özgün kuraldır. Anlaşılacağı üzere yargıçlık, savcılık, avukatlık meslekleri arasında astlık üstlük ilişkisi bulunmadığı gibi üstünlük farkı ve sıralaması da bulunmamaktadır.

    Bu kararda, avukat kuruluşunun kamu kurumu olduğu vurgulanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Türkiye Barolar Birliği’nin kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olması ve Avukatlık Kanunu ile genel olarak avukatlık asgari ücret tarifesini belirleme yetkisinin Türkiye Barolar Birliği’ne verilmiş olması,…..” (E. 2009/62, K. 2011/96, Kt. 9.6.2011) 

    AYM, Esas: 2007/16 Karar: 2009/147, 15.10.2009 günlü kararında, ‘’Sadece hukukçuların yapabileceği avukatlık mesleği de, savcılık ve hâkimlik mesleği gibi kamu hizmeti niteliğinde özel bir meslektir. Bu nedenle avukatın da gerekli donanımlara sahip olacak şekilde, çok özel olarak yetiştirilen bir kişi olması gereği açıktır. Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen ‘Hukuk Devleti’ ilkesi, Cumhuriyetin değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez niteliklerindendir. Hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramları nitelikli ve yetişkin hukukçuların ve avukatların özverili uygulama ve eylemleriyle yaşama geçebilir’’ denmekte ve avukatlığın kamu görevi olduğu ve hukuk devletini gerçekleştirmedeki önemi vurgulanmaktadır.

    Anayasa Mahkemesi’nin Esas: 2010/97 Karar: 2011/173 :  22.12.2011 sayılı kararı da adil yargılamada, avukatların önemini vurgulamaktadır: ‘’Yargı mercilerinde temsil konusu, dar yorumla yasa koyucunun takdir hakkı içerisinde değerlendirilebilir. Ancak, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen “hukuk devleti” ilkesi ile 36. maddesinde yer alan “adil yargılanma” ilkesi, avukat sıfatını taşımayan kamu görevlilerinin davada temsille yetkilendirmelerine engel teşkil etmektedir… ‘Hukuk devleti” ilkesi, Anayasadaki yargıyla ilgili diğer kurallarla birlikte değerlendirildiğinde; adil bir yargılanma için hukuki anlamda temsilin avukatlar dışında söz konusu edilmemesi gerektiği gerçeğini ortaya koymaktadır.’’

    Diğer yandan, avukatların bağımsızlığı ve özgürlüğünü güvence altına alma görevini üstlenmiş olan barolar, aynı zamanda, avukatlar üzerinde devletten bağımsız bir denetim organı işlevi de görmekle görevlidir. AYM kararında da vurgulandığı üzere; Barolar, üyelerinin çıkarları yanında toplum çıkarlarının korunması işlevini yerine getirmektedirler: “Üyelerinin çokluğu, ürettikleri iş ve hizmetlerin toplumun temel ihtiyaçlarına yönelik olması ve ülke genelinde yay­gınlığı; çoğulcu demokratik gelişim ortamında etkili bir sivil toplum örgütü ro­lünde bulunmaları; örgütlülüğün üyelere getirdiği yararlar ile toplum çıkarlarının uygun düzeylerde dengelenebilmesi ve demokratik toplum kültürünün, kamu düzeninde olumsuzluk yaratmadan derinleştirilebilmesi nedenleriyle bu kuru­luşlara kamusal nitelik kazandırılarak Anayasa’da yer verilmiştir.”, E 2000/78, K 2002/31, K 19.2.2002.

    Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM) Kararları

    AİHM kararlarında ise; Avrupa Konseyi’nin “Avukatlık Mesleğinin Özgürce Yürütülmesine İlişkin Tavsiye Kararı” ile Avrupa Baroları ve Hukuk Birlikleri Konseyi’nin Hukuk Mesleği Temel İlkeleri’ne atıf yapılmakta, halen bu ilkeler bağlayıcı nitelikte bir sözleşme haline dönüşmemiş olsa da, AİHM kararları ile, yol gösterici ilkeler olarak Avrupa sisteminde kabul edilmiş olmaktadırlar. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Avukatlık Mesleğinin İc­rasındaki Özgürlükler Hakkında 21 Numaralı Tavsiye Kararı’nda “özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili maddeleri ışığın­da, avukatlık mesleğinin icrasındaki özgürlüğe, ayrımcılık yapılmadan ve otoriterler veya kamudan gelebilecek yersiz müdahaleler olmadan saygı gösterilmesini, korunmasını ve teşvik edilmesi için gereken tüm tedbirler alınmalıdır.” ibaresi yer almaktadır.

    AİHM kararlarında, avukatların insan haklarının korunmasındaki önemli rolüne işaret edilerek, avukat birliklerinin bağımsızlığının önemi vurgulanmaktadır. Hajibeyli ve Aliyev v. Azerbaycan, B. No: 6477/08 ve 10414/08, 19.4.2018. kararı bu konuda örnek verilebilir. ‘’(…) Bu çerçevede, Mahkeme, avukatların ifade özgürlüğünün hukuk mesleğinin bağımsızlığıyla ilgili olduğunu ve bunun da adaletin düzgün şekilde tecellisi için elzem olduğunu tekrarlar. Buna ek olarak, profesyonel avukat birlikleri insan haklarının korunmasında çok önemli bir rol oynar ve bu nedenle bağımsız kalabilmeyi başarmalıdır, nitekim meslektaşlara ve hukuk mesleğinin özerkliğine saygı vazgeçilmezdir. Baro birlikleri bir otokontrol işlevi görür ve bunu etkin şekilde yerine getirmeleri için hukuk mesleğini icra edecek kişiler hakkında tam bilgi edinmek isteyebilirler. (…) Mahkeme, Hükümet’in dikkatini, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin avukatların ifade özgürlüğüne ilişkin olan ve avukatların ifade özgürlüğünden faydalanması gerektiğini, mesleğe erişim kararlarını ise bağımsız ve tarafsız hukuki mercilerin vermesi gerektiğini belirten R (2000) 21 numaralı Tavsiye kararına çekmeyi gerekli görmektedir.’’

    AİHM’in avukatların mesleki özgürlükleri konusuna da özel bir önem verdiği, bu özgürlüğü oldukça geniş yorumladığı görülmektedir. Yargılama sürecinde hakimlere hakaret ettiği iddiasıyla mahkûm edilen avukatın başvurusunda AİHM, yürüttükleri kamusal faaliyet nedeniyle hâkimlere karşı kullanılan ifadelerin diğer kişilere göre daha geniş bir eleştiri sınırı içinde olduğunu kabul etmektedir.   “Avukatların ifade özgürlüğü meselesi, adil bir yargısal düzenin etkili biçimde yürütülmesi için çok önemli olan avukatların bağımsızlığıyla da ilgilidir. Demokratik bir toplumda savunma avukatının ifade özgürlüğünün –çok hafif bir ceza ile bile olsa sınırlandırılması sadece istisnai durumlarda gerekli olabilir”. (Morice v. Fransa, (Genel Kurul), B. No: 29369/10, 23.04.2015) Mahkeme, bu noktada dava sırasında duruşma veya dilekçelerdeki ifadeler ile mahkeme dışındaki ifadeler bakımından da bir ayrım yapmıştır. Duruşma veya dilekçelerdeki ifadeler savunma ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının da bir parçası olduğundan bunlar bakımından yoğun bir koruma alanı öngörülmesinin yanı sıra dışarıdaki ifadeler de avukatların işlevlerinin bir parçası olabilecektir ve avukatın özellikle toplumun dikkatini çeken davalarda -gizlilik gerektiren konular dışında- kamuoyunu bilgilendirmesinde de fayda vardır.

    Ayrıca, AİHM, avukatın müvekkilinin savunmasını belirli şartlar altında mahkeme dışında, medya aracılığıyla da sürdürebileceğine hükmetmiştir.  AİHM’e göre bu şartlar; ifadelerin mahkemenin faaliyetini engellememesi, yorum ifadelerinin gerçekliğe ilişkin bir temele sahip olması, açıklamanın kamu yararı tartışmasının bir parçası olarak yapılmış olması ve avukatın müvekkilin çıkarına yönelik mevcut çareleri kullanmış olmasıdır. Bu değerlendirme sonrasında Mahkeme, avukatın ifadesinin özellikle jüriye ya da hâkime yönelik olmadığı, kişisel bir düşmanlığı da yansıtmadığını vurgulamıştır. Sonuç olarak, AİHM’e göre bu ifadeler, jüri ve mahkemeye yönelik hakaretten ziyade ceza adaleti sistemine ve sosyal ilişkilere yönelik bir eleştiridir. (Ottan v. Fransa, B. No: 41841/12, 19.04.2018.)

    Diğer yandan, AİHM, bir avukata bir mahkeme yargıcı hakkında sarf ettiği sözlerden dolayı beş gün hapis cezası verilmesinin meslek üzerinde caydırıcı olabileceğine ve savunmayı kısıtlayabileceğine dikkat çekmiştir.  AİHM, avukatların mahkemede özgürlüklerinin sınırsız olmadığını, ancak demokratik bir toplumda avukatın ifade özgürlüğünün hafif bir cezai yaptırım şeklinde olsa bile, sadece istisnai hallerde sınırlanmasının gerekli olabileceğine hükmetmiştir. Mahkeme, böyle bir cezanın avukatları sınırlayabileceğine, bunun da müvekkillerinin etkili savunma imkanlarını kısıtlayacağına dikkat çekmiştir. (Kyprianou v. Kıbrıs, B. No: 73797/01, 15.11.2005).

    AİHM, diğer bir olayda;  Moldova Anayasa Mahkemesi’nin, Moldova Baro Konseyi Kanunu’nu iptal etmesi üzerine, Moldova Barolar Birliği Başkanı’nın, telefonda bir gazeteciye “Anayasa Mahkemesi’nin kararının hukuk mesleğinde anarşiye yol açacağını ve kararı veren hâkimlerin AİHM’in otoritesine saygı duymadığını” söylemesi, Anayasa Mahkemesi’nin “anayasal” olup olmadığını iğneleyici bir şekilde sorgulaması ve bunun gazetede yayınlanması üzerine, Birlik Başkanı’nın Anayasa Mahkemesi’ne saygısızlıktan idari para cezasına çarptırılmasını Sözleşme’ye aykırı bulmuştur. Birtakım sınırlar öngörülebilir olsa da avukatların ifade özgürlüğünün, adalet yönetimini aleni bir şekilde eleştirmeye hakları olduğunu vurgulayan Mahkeme, bu kararda Başkan’ın sözlerinin “saygısızlık” olarak değerlendirilse de “hakaret / aşağılama” olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir. (Amihalachioaie v. Moldova, B. No: 60115/00, 20.07.2004, prg. 27-36.)

    AİHM, başka bir kararında, müebbet hapis cezası alan müvekkile, avukatının kitap ve süreli yayın göndermesi sonucunda paketin şüpheli bulunarak, müvekkilin avukatı ile görüşmelerinde bir görevlinin hazır bulunmasına süresiz karar verilmesinin AİHS’in 8. maddesindeki özel ve aile hayatına saygı hakkını, bu karara yapılan itirazların değerlendirilmesinin duruşmasız olarak yapılmasının AİHS’in 6. maddesindeki adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. AİHM, avukat müvekkil görüşmesinin, ancak demokratik bir toplumda gerekli olması durumunda ve orantılı bir şekilde ve önemli bir suçun engellenmesi, hapishane güvenliğine karşı önemli bir tehdidin olması gibi istisnai durumlarda sınırlandırılabileceğini, yalnızca bir kişinin terör ile bağlantılı bir suçtan tutuklu bulunmasının haktan faydalanmasını engellemeyeceğini belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, hukuka uygun sınırlandırmanın belirli koşullarla düzenlenmesi ve öngörülebilir olması gerektiğini de vurgulamıştır. (Altay v. Türkiye (No. 2), B. No: 11236/09, 09.04.2019)

    AİHM, benzer bir olayda, müvekkil ile avukat arasındaki yazışmalara el konulmasının AİHS’in 8. maddesinin ihlali anlamına geldiğine ilişkin 2018 yılında verdiği Laurent v. Fransa kararında da (avukatın) müvekkiline polis gözetiminde, mahkeme girişindeyken verdiği belgeleri polis memurunun okumasının haberleşmenin gizliliğine bir müdahale niteliğinde olduğunu, hukuka aykırı bir eylem olmaksızın bu tür bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığını belirtmiştir.  (Laurent v. Fransa, B. No: 28798/13, 24.5.2018.)

    İsviçre’de olan Adalet ve Polis Dairesi Başkanı’nın kocası olan bir avukatın, bürosunun telefon kayıtları, bir soruşturmada şüphelilerin telefon konuşmasında isminin geçmesi nedeniyle ve eşinin görevi göz önünde bulundurularak din­lenilmiştir. Dinleme sonucunun araştırma konusuyla ilgili olmadığı tespit edilince de, herhangi bir soruşturma durumu söz konusu olma­mıştır. AİHM, bir hukuk bürosundan yapılan telefon görüşmelerinin “özel yaşam” kavramları kapsamında olabileceğini ve avukat- müvekkil arasındaki özel ilişkiye saygı duyul­ması ve hukuk bürosunun tüm telefon görüşmelerinin profesyonel nitelikte olduğunun varsayılması gerektiğini belirtmiştir. AİHM kararında, bu kapsamda, iç hukukun bireye 8. maddede korunan haklarına yönelik olabilecek keyfi müdahaleye karşı hukuki korumanın açık bir şekilde sağlanmasının önemine işaret etmektedir. Sonuçta AİHM, savunma haklarıyla doğrudan ilişkili bu tür bir dinlemenin bağımsız bir yargıç tarafından denetlenmeden, bir görev­li tarafından uygulanmasına itiraz ederek, söz konusu avukatın demokratik bir toplumda hukukun üstünlü­ğünün gerektirdiği asgari koruma derecesine sahip olmadığına ve 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. (Kopp v. İsviçre, B. No: 23224/94, 25.3.1998, prg. 50-75.)

    Türkiye’de ise avukatlara yönelik hak ihlallerinin, özellikle de avukatların mesleğin yürütülmesinde karşılaştıkları sınırlamaların, yargılama sürecindeki savunmalardan dahi yargılamaya kadar uzanabildiği günümüzde, tüm bu tür ihlaller aynı zamanda savunulan kişilerin haklarını sınırlamakta, ihlal etmekte ve hukuk devletini zayıflatmaktadır.

     

    Faydalanılan kaynaklar  

    1. Prof. Dr. Osman Korkut Kanadoğlu, “Barolar ve Avukatların Meslek Özgürlükleri”,  TBB Dergisi, Sayı 146, s. 77-122.
    2. Dr. Dilşad Çiğdem Sever, “AİHM Kararlarında Hak Öznesi olarak Avukatlar”, Ankara Barosu Dergisi, 2018/4, s. 243-258.
    3. Anayasa Gündemi Sitesinde yer alan karar örneklerinden faydalanıldı.

  • Çoklu Baro: Kamu Tüzel Kişiliği Kavramı Üzerinden Bir Analiz

    7249 sayılı Kanun ile tüm baroların muhalefetine ve uyarılarına rağmen avukatlık mesleğine ilişkin çok köklü değişiklikler yapıldı. Bu değişiklikler çoklu baroya imkân tanınması ve TBB delege seçim yönteminde farklılaşma olarak özetlenebilir.

    Bu Kanunla getirilen değişiklik ve genel olarak Türkiye’de barolar tarihi sosyolojik açıdan, hukuk ve siyaset tarihi bakımından, siyasi anlamları üzerinden ve pek çok açıdan yorumlanabilir. Özellikle çoklu baroyla birlikte baroların partizanlaşması ve bunun yargıda da karşılığını bulması, meslek kurallarının popülizme feda edilmesi ihtimali, baroların insan haklarını koruma işlevlerinin zayıflaması gibi pek çok konu konuşulmaya muhtaç.

    Kanun değişikliği hukuki açıdan da çeşitli yönlerinden ele alınabilir.[1] Bu yazıda tüm değişiklik değil, daha az değinilen bir konu olarak bir kamu tüzel kişisi kurma yöntemi olarak çoklu baro yönteminin Anayasa’nın 135. maddesine aykırılığı idare hukuku bağlamında incelenecektir.

    Anayasal açıdan barolar ve avukatlık mesleğinin anlamı

    İdari teşkilat içerisinde özgün bir yere sahip olan ve kamu tüzel kişiliğine sahip olmakla birlikte bazı açılardan idarenin tabi olduğu kurallardan farklılaşan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları (KKnMK) Anayasa’nın 135. maddesi ile özel olarak düzenlenmiştir. Bu özgül nitelikler şu şekilde özetlenebilir:

    1. Özel amaçlı kurumlar olmaları: maddeye göre KKnMK, belli bir mesleğe mensup olanların “müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadıyla” kurulurlar. Maddenin devamında, bu kuruluşların kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamayacağı, amaçları dışında faaliyette bulunma durumunda sorumlu organların görevlerine son verilebileceği düzenlenmiş ve bu kurumlar üzerinde siyasi parti etkisi ihtimalini yok etmek üzere organlarının seçimlerinde siyasi partilerin aday gösteremeyecekleri belirtilmiştir.
    2. Organlarının seçimle oluşturulması ve mahkeme kararıyla göreve son verilmesi: Maddede bu kurumların “organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen” kamu tüzel kişileri olduğu belirtilmiştir. Benzer şekilde, seçimle gelmeleri nedeniyle organlık sıfatının kaybedilmesinin de ancak amaçları dışında faaliyet göstermeleri durumunda mahkeme kararıyla olacağı düzenlenmiştir.
    3. Zorunlu üyelik: Bu kuruluşları başka meslek örgütlerinden ayırt eden bir diğer özellik ise zorunlu üyelik sisteminin benimsenmiş olmasıdır. Sadece kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanlar için ihtiyari üyelik yöntemi benimsenmiştir.
    4. Kanunilik Standardında Farklılaşma: madde aynı zamanda münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken bir alan belirleyerek bu konularda yürütme organının tasarrufta bulunmasını engellemiştir. Buna göre, hem kurulma, hem de devletin idari ve mali denetimi, yani idari vesayet yetkilerinin kanunla düzenlenmesi gerekir. Bu bakımdan, bir kanunla bu konuların idari işlemlere bırakılması yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olacaktır.

    Bu özellikleri dışında KKnMK diğer kamu tüzel kişiler gibi kamu gücü ayrıcalıkları kullanırlar, idari işlem kurma yetkisine sahiplerdir. Diğer idarelere göre farklı bir unsur ise meslek kuralları ve disiplini bakımından öz düzenlemenin esas olmasıdır. Bu doğrultuda avukatlık meslek kuralları özelinde Kurallar, doğrudan kanun tarafından değil, Türkiye Barolar Birliği tarafından düzenlenir.[2]

    Kamu tüzel kişisi niteliğinde olan ve zorunlu üyelik sisteminin geçerli olduğu KKnMK’nın diğer mesleki örgütlerden, sendika ya da diğer sivil toplum örgütlerinden farklı bir nitelikte olduğunu belirtmek gerekir. Bu kuruluşlar, merkezi idarenin müdahalesinin sınırlı olması gereken, bu nedenle belli açılardan özerkliği olması gereken ve kamusal önemi olan mesleklerle ilgili olarak kurulmuştur; faaliyet alanının kamusal özelliği nedeniyle özel kişilerden farklı olarak kamusal yetkileri olan kamu tüzel kişileridir.

    KKnMK, özel hukuk kişisi niteliğindeki diğer örgütlerden farklı olarak örgütlenme özgürlüğü kapsamında değildir. AİHM ilk olarak 1990’da baroları örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirmemiş ve bu içtihadını sürdürmüştür.[3]Diğer yandan, Kanunun çıkarılma amacının daha demokratik ve çoğulcu bir baro yapısı olduğu iddiası[4] Anayasaya göre baroların tek bir amacı olması ve amaçlarının farklı olamaması; Anayasada baroların siyasi parti ya da siyasi görüş temelli örgütlenecek bir yapı olarak kurgulanmaması karşısında Anayasaya uygun bir yorum değildir. Bu örgütlerde demokrasi farklı barolar kurulmasıyla değil, temsilde adalet ilkesine göre seçilmiş organlar aracılığıyla gerçekleştirilir.

    Barolar ve avukatlık mesleğinin yargılamadaki özel önemini ise Anayasa Mahkemesi bir kararında şu şekilde ifade etmiştir: “Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir.”[5]

    Kamu tüzel kişisi kurma yetkisi açıdan çoklu baro

    Anayasa, idarenin kanuniliğine ilişkin genel hüküm olan 123. maddeye ilaveten özel hükümlerle belli kamu tüzel kişileri için kanunla kurulmayı özel olarak düzenlemiş, idari işlemle (CBK ile) kurulmasını yasaklamıştır. 135/I’de KKnMK, “kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleri” olarak nitelendirilmiştir. Örneğin mahalli idareler için “kuruluş esasları kanunla belirtilen” ibaresine yer verilmişken KKnMK bakımından esasların belirtilmesi yeterli görülmemiş, doğrudan kanunla kurulma şartı getirilmiştir.   

    Değişiklik öncesinde baroların kuruluşuna ilişin tek hüküm Avukatlık Kanunu’nun 77. maddesinde yer alan “Bölgesi içinde en az otuz avukat bulunan her il merkezinde bir baro kurulur” hükmüydü. Aynı maddeye 2001 yılında eklenen ve hâlâ yürürlükte olan üçüncü fıkrasındaki cümleye göre ise “Barolar, kuruluşlarını Türkiye Barolar Birliğine bildirmekle tüzel kişilik kazanırlar”. Bu hüküm kanunla kurulma koşulu bakımından Anayasaya uygundur. Burada bir idari işlemle değil, kanunda belirtilen koşulun gerçekleşmesiyle doğrudan, yani araya bir idari işlem girmeksizin doğrudan tüzel kişilik oluşması söz konusudur.

    7249 sayılı Kanun’dan sonraki çoklu baro düzenlemesiyle kamu tüzel kişiliği kurulma yöntemi tamamen değişmiştir. Yeni sisteme göre, “Kuruluş müracaatında, kuruluş talebini içeren dilekçe ile iki bin avukatın imzasının ve bu avukatların belirlediği dört kişilik kurucular kurulunun isimlerinin yer aldığı liste Türkiye Barolar Birliğine verilir. Birlik, kuruluş işlemlerini yerine getirmek üzere kurucular kurulunu görevlendirir. Kurucular kurulu en geç altı ay içinde organ seçimlerini yapmak üzere kuruluş genel kurulunu toplar ve yeni baronun kuruluşunu tamamlayarak Birliğe bildirir”. Bu sistemde kuruluş başvurusu, kuruluş işlemleri ve kuruluşun tamamlanıp bildirilmesiyle tüzel kişilik kazanması şeklinde bir süreç olduğu anlaşılmaktadır. Kamu tüzel kişiliğinin kurulması açısından son derece sıra dışı olan bu süreçte bir de kuruluş işlemlerini gerçekleştirme, özellikle de kuruluş genel kurulunu toplama yetkisine sahip olan kurucular kurulu denilen ve hukuki olarak nitelenmesi imkânsız görülen bir kurul gündeme gelmiştir. Bu sistemde kamu tüzel kişiliği kanunla kurulmadığı gibi, 2000 gerçek kişinin imzası, hatta sadece bu iki bin kişi değil, “görevlendirilen” dört kişilik Kurucular Kurulu’nun genel kurul toplamasına ve iradesine bırakılmıştır ve açıkça Anayasaya aykırıdır.

    Tüzel kişiliğin ortadan kalkması da yine “ilginç” bir yönteme tabidir. Yeni baro kurulmasının koşulu olan 2000 avukattan az avukat üye kaldığı takdirde “asgari avukat sayısının altı ay içinde sağlanması” bildirilir ve eksiklik giderilemezse baronun tüzel kişiliğine Birlik tarafından son verilerek bu karar Birliğin resmi internet sitesinde ilan edilir. Yani, bir kamu tüzel kişisinin ortadan kalkmaması için kanunda belirlenen koşulları taşımayan baronun yönetimi yeni üye arayışına girecek ve diyelim 20 üye eksiği varsa o yirmi avukatın imzası sayesinde bir kamu tüzel kişisi varlığını sürdürebilecektir. Kanunda yer alan ve TBB kararıyla kamu tüzel kişiliğine son verilmesi de yine Anayasaya aykırıdır.

    Tüzel kişiliği sona eren baroya kayıtlı avukat/stajyerlerin durumunun ne olacağına ilişkin düzenleme yapılmış, “onbeş gün içinde o ilde bir baro varsa o baroya, birden fazla baro varsa diledikleri baroya kaydolur” hükmüne yer verilmişse de, kaydolmadığı takdirde ne yapılacağı belirtilmemiştir. Zorunlu üyeliğin esas olduğu bu kuruluşlara ilişkin bu hüküm de anayasal açıdan son derece sorunludur.

    Çoklu baro düzenlemesinde kamu yararı var mı?

    Son zamanlarda bizleri kamu hukukunda rasyonellik üzerine düşünmeye iten gelişmeler yaşıyoruz. COVID’le mücadele kapsamında 24:00’den sonra müzik yayının yasaklandığı bir günde yazarken hem kanunların hem idari işlemlerin kamu yararı ve rasyonellikle bağlantısının daha da önem kazandığını görüyoruz. Anayasa Mahkemesi’nin bazı kararlarında kanunlar özelinde bu durum şöyle ifade edilmiştir: “Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devletinde kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Kanunların kamu yararınınsağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözönünde tutarak kullanması gerekir”.[6] Çoklu baro düzenlemesi, başta ifade ettiğim bazı sakıncaların yanı sıra hukuki açıdan da disiplin hukuku başta olmak üzere -bu yazının sınırlarını aşacak kadar- çok sorunu beraberinde getirecektir.

    Baroların ortak amacının Anayasa tarafından belirlendiği ve avukatlık mesleğinin “müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak” amacı bakımından birbiriyle hiçbir farkı olmaması gereken barolarda muhtemel en önemli fark partizanlık olacaktır. İkinci barolar daha kurulmamışken Devlet Bahçeli’nin cüppe giydirdiği fotoğrafın[7] gündeme gelmesi, çoklu baro yapısının Anayasanın ifadesiyle mesleki ilişkilerde “dürüstlük ve güveni hâkim kılmak” ve Kanundaki ifadeyle “hukukun üstünlüğünü savunmak” amacından uzaklaşarak, meslekte siyasi ilişkileri esas alan ve mesleğin popülizme kurban gideceği “parti-barolar” şeklindeki yapılar hale getireceğini ve bunun sadece avukatlık mesleği değil, yargı ve yargılama üzerinde yaratacağı tahribatı öngörmek kehanet sayılmayacaktır.

     

     

     

    [1] Bu konuda halihazırda yazılmış çeşitli görüşlere rastlamak mümkündür, bunların bir kısmı AYM’ye de sunulmuştur. http://ibrahimkaboglu.org/coklu-baro-anayasaya-uygunluk-sorunu.html/ ; https://www.istanbulbarosu.org.tr/files/docs/AvukatlikKanunuDegis-AVProflar-AnayasayaAykirilikDegerlendirmesi.pdf ;

    [2] Bu bakımdan meslek kurallarında kanunilik standardı KKnMK bakımından biraz daha farklı olduğunu belirtmek gerekir. Anayasa Mahkemesi disiplin hukuku bakımından bu standardı daha katı aramışsa da (E. 2012/116, K. 2013/32, 28.2.2013 iptal kararı)  meslek kurallarına aykırılığın disiplin suçu olmasında farklı bir yaklaşım (E. 2018/30, K. 2018/94, 25.9.2018) benimsemiştir. Ancak, mahkemenin bu farklı yaklaşımını gerekçesinde tam anlamıyla açıkladığını söylemek güçtür.

    [3] (Komisyon) A vd. v. İspanya, 13750/88, 02.07.1990; BOTA v. Romanya, 24057/03, 10.12.2004. Mahkemenin başka mesleki kuruluşlarla ilgili de benzer çok sayıda kararı bulunmaktadır.

    [4] Kanunla ilgili konuşmasında Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan bunu şu şekilde ifade etmiştir: “Daha demokratik, çoğulcu, temsil düzeyi yüksek bir baro yapısı oluşturmakta kararlıyız. Bunun için çoklu baro yönetimi üzerinde duruyoruz”. https://www.hurriyet.com.tr/gundem/coklu-baro-yapisinda-kararliyiz-41553327  

    [5] E. 2007/16, K. 2009/147, 15.10.2009.

    [6] E. 2018/73, K. 2019/65, 24.7.2019, par. 38.

    [7] Haber ve fotoğraf için  bkz. http://www.krttv.com.tr/gundem/avukatlik-cubbesini-devlet-bahceli-giydirdi-h46470.html

  • Salgında Emek Mücadelesi: Sorunlar Çoğalırken Çözüm Netleşiyor

    Salgın günlerindeyiz. Geniş emekçi kesimlerin doğrudan tehdit altında olduğu günlerdeyiz. Emekçilerin sorunları çoğalıyor: Etkisizleşen sosyal haklar, iş hukukunun her geçen gün daha da daralan “koruma” işlevi, kapalı devre çalışma modelleri, sağlığa yönelik endişeler, uzun çalışma saatleri, işsizlik… Sorunlar çoğalırken, parçalı ve pansuman tedbirlerin bu süreçte seçenek olduğunu söylemek imkansızdır. Dolayısıyla, emekçiler için seçenek daha net hale gelmektedir: Kamucu, emekten yana, tam bağımsız, planlamacı, aydınlanmacı, laik bir sosyalist siyaset.

    Bu yazıda, ilk olarak emekçilerin karşı karşıya kaldığı gelişmeleri ve çoğalan sorunları değerlendireceğim. Ardından bu gelişmelere karşı çözüm üretmekte sessiz kalan muhalefete değineceğim. Son olarak ise bugün oldukça netleşmiş olan siyasal çözümü tartışmaya açacağım.

    Çoğalan sorunlar: çalışma yaşamı, sosyal politikalar ve emeğin temsili

    Emeğe dair sorunları gözlemleyebileceğimiz üç başlık var: çalışma yaşamı, sosyal politikalar ve emeğin temsili. Çalışma yaşamına baktığımızda, salgın koşullarında evde çalışma pratiklerinin arttığına tanık oluyoruz. Bu pratikler yeni değil kuşkusuz. Diğer yandan, salgın koşullarında hizmet sektöründe ortaya çıkan evde çalışma ne sermayenin ne de emek cephesinin daha önce bilmediği yeni bir duruma işaret ediyor: Zaman ve mekanın birlikte örgütlendiği çalışmanın, daha çok kullandığımız biçimiyle “mesai”nin eve taşınması. İşte bu süreç hem sermaye hem de emek cephesi için yeni bir durumdur.

    Evde çalışmayla, sermayenin artı-değeri arttırma amaçlı kullandığı bir çalışma pratiği merkezileşmiş ve farklı emekçi kesimlerine yayılmış durumdadır. Sermaye bu durumu hem üretim maliyetlerini düşürmek hem de mevcut ekonomik koşullarda ihtiyacı olan istihdamı daraltmak için kullanıyor. Emek cephesinden bakıldığındaysa evde çalışma, mesai saatlerinin bulanıklaşması, sömürünün derinleşmesi, işyeri içi sosyal ilişkilerin yokluğunda yalnızlaşma gibi sonuçlar doğuruyor.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 26-27. sayısında okuyabilirsiniz.

  • İfade Özgürlüğünün Kullanımında Sosyal Mesafe

    06 Ekim 1983 tarihli 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu 3. maddesine göre; “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir”.

    12 Eylül sonrası “amalı” kanunlarımızdan birisi.

    Dayanağını aynı hükme yer veren Anayasa’nın 34. maddesinden alır.

    Toplantı ve gösteri yürüyüşünü, belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için yapılan toplantı ve yürüyüş olarak tanımlar.

    2020 Türkiyesi’nde toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına sahip olup olmadığınız hukuki durumunuza göre değil politik duruşunuza göre tanımlanır.

    Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkınızı, iktidarın politikalarına karşı halkı aydınlatmak ve kamuoyu yaratmak için kullanırsanız, 2911 sayılı kanuna muhalefetten bile değil, doğrudan Terörle Mücadele Kanunu’na muhalefetten yargılanmanız an meselesidir.

    Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ifade özgürlüğü ile doğrudan bağlantısı, bu hakkın kullanımına yönelik tecavüzlerin Anayasanın 26. maddesinde düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin ihlali, yani Anayasal hükmün ihlali sonucunu doğurur. Birçok yargı kararında da yer aldığı üzere, ifade hürriyeti ifadeyi açıklama ve yayma hürriyetinden bağımsız değerlendirilemez.

    Pandemi döneminde oldukça artan bir şekilde, muhaliflerin hiçbir toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyemediği, buna teşebbüs ettiğinde de ağır sonuçlarla karşılaştığı bir gerçeklikle karşı karşıyayız.

    12 Eylül mevzuatının bile yönetenlere bol gelmiş olması hayret verici! Evet “hayret verici” olmalı, “şaşkınlık” yaratmalı. Evrensel insan hakları hukukunu yeniden geçerli kılabileceğimize inanıyorsak.

    Anayasa, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabileceğini söyler. Devleti yönetenlerin “güvenliği” ve “düzeni” gerekçesi ile bu hakların yasaklandığı sınırlandırıldığı örnekler çoktur. Bu sınırlama sebepleri artık o kadar aşınmıştı ki COVID19 adeta imdada yetişti.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 26-27. sayısında okuyabilirsiniz.

  • COVID-19 ve Sağlık Çalışanlarının Sağlığı

    Türkiye’de ilk COVID-19 olgusu 11 Mart 2020 tarihinde bildirilmiş; aynı gün Dünya Sağlık Örgütü de COVID-19 salgınının bir “pandemi” olduğunu ilan etmiştir. Sağlık çalışanları, öncesinde de güçlükler yaşamakta idi ancak pandemi ile birlikte sıkıntılar katlanarak arttı. Bu süreçte olumsuz koşullara, zorluklara rağmen hizmete devam etmekteler. Bir yandan kapasiteyi aşan hasta yoğunluğu, diğer yandan yetersiz kişisel koruyucu malzeme ve düzenlemeler nedeniyle her geçen gün daha çok sağlık çalışanının COVID-19 tanısı aldığı bilinmektedir. Sağlık Bakanlığı tarafından 1 Nisan 2020’de 601 sağlık çalışanının PCR testinin pozitif olduğu açıklanmıştı. Bu sayı, 29 Nisan 2020’de on iki katından fazlaya çıkarak 7428’e ulaştı. Sağlık Bakanlığı tarafından, dört aydan uzun süre sonra, 1 Eylül 2020 tarihinde 29 bin 865 sağlık çalışanın COVID-19 hastalığına yakalandığı, 52 sağlık çalışanının yaşamını yitirdiği açıklandı. Türk Tabipleri Birliği (TTB) tarafından aynı tarihte açıklanan sayı ise 37’si hekim 73 sağlık çalışanının yaşamını yitirdiği idi. Sağlık Bakanlığı, hastalanan veya kaybedilen sağlık çalışanlarının cinsiyetlerine, mesleklerine, illerine, çalıştıkları kurumlara vb. ilişkin bilgileri paylaşmamaktadır. Tabip odalarında veya sendikalarda sağlık çalışanlarına yönelik bilgi toplanmaya çalışılmakta ancak birçok veri eksik kalmaktadır.

    Sağlık çalışanlarında COVID-19 hastalığının toplumdan daha sık görüldüğü bilinmektedir. ABD ve Birleşik Krallık’ta, yaklaşık iki milyon sağlık çalışanı olmayan kişiye ve yaklaşık 100 bin sağlık çalışanına ait verilerin değerlendirildiği bir çalışmada COVID- 19’un sağlık çalışanlarında 12 kat daha fazla görüldüğü bildirilmiştir. Ulusal veriler henüz açıklanmadığı için Türkiye’de bu oranın nasıl olduğunu bilmiyoruz ancak dünyanın birçok yerinde olduğu gibi yüksek çıkacağını tahmin etmek zor değildir.

    Sağlık çalışanlarında COVID-19, bilimsel bilgiler çerçevesinde ele alındığında meslek hastalığı olarak değerlendirilebilir hatta değerlendirilmelidir. Birçok ülkede sağlık çalışanlarında COVID-19 meslek hastalığı olarak kabul edilmektedir. Fransa, Kanada, İtalya, Belçika Almanya ve Malezya COVID- 19’u sağlık çalışanlarının meslek hastalığı olarak kabul eden ülkelerdir. İtalya’da, kamu ya da özel sektör ayırt edilmeksizin hastalanan tüm sağlık çalışanlarının geçirdikleri COVID- 19, meslek hastalığı olarak kabul edilmiştir. ABD’de sağlık çalışanları arasında görülen COVID-19 “iş ile ilişkili hastalık” olarak kabul edilmiştir.

    Türkiye’de ise Sağlık Güvenlik Kurumu (SGK) Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü, 7 Mayıs 2020 tarihinde yayımladığı 2020/12 sayılı genelgesinde, “Koronavirus hastalığının bulaşıcı bir hastalık olduğu, söz konusu salgına maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalılara, iş kazası ve meslek hastalığı sigortalarından değil, 5510 sayılı kanunun 15. maddesi uyarınca iş kazası ve meslek hastalığı sayılmayan ve iş göremezliğe neden olan hastalık kapsamında provizyon alınması ve buna göre işlem yapılması gerektiğini” bildirmiştir. Buna göre, COVID-19 tanısı alan sağlık çalışanlarının meslek hastalığı olarak kabul edilmeyeceğini bildirmiştir.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 26-27. sayısında okuyabilirsiniz.