Hukuk Defterleri

Kategori: Sayı 30 / Mart – Nisan 2021

  • Kamulaştırmanın Anayasal Çerçevesi

    “Çağdaş hukukçunun en önemli görevi
    kişisel özgürlüklerle kamu yararını
    bağdaştırma yolunda yapıcı eleştirmen
    rolünü oynamaktır.”
    Emlyn Capel Stewart Wade

     

    I. Kamulaştırma kavramı ve anayasal temelleri

    Kamu politikaları ve insan hakları alanında Türkiye’de kamulaştırma uygulamaları her daim gündemde olan konulardan birini oluşturmaktadır. Günümüzde özellikle de büyük ölçekli kamu yatırım projeleri bağlamında kentsel dönüşüm projeleri, enerji alanındaki yatırım projeleri, ulaşım projeleri gibi kamu yatırımlarında kamulaştırma bir idari işlem olarak ön plana çıkmaktadır.

    Sosyal devlet anlayışı ile birlikte, “dokunulmaz ve kutsal bir hak” olarak nitelendirilen klasik mülkiyet hakkı anlayışının yerini “kamu yararının gerekli kıldığı durumlarda sınırlandırılabilecek bir sosyal mülkiyet” anlayışı almış; mülkiyet hakkı, “ekonomik” nitelikli bir hakka dönüşmüştür.

    Anayasacılık tarihimize bakıldığında da mülkiyet hakkı, ekonomik nitelikli bir hak olarak 1961 Anayasası’nda ekonomik ve sosyal haklar bölümünde yer almıştır. 1982 Anayasası’nda ise aynı içerikte düzenlenmesine karşın, bu kez temel haklar ve ödevler bölümünde, daha güvenceli bir biçimde düzenlemiştir. Böylelikle, mülkiyet hakkının kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi ve Anayasanın 65. maddesi çerçevesinde öne sürülen “mali kaynakların yeterliliği” sınırlarıyla karşılaşması devre dışı bırakılmıştır.

    Bununla birlikte, mülkiyet hakkı 1982 Anayasası’nın 2. maddesinde belirtilen “sosyal devlet” niteliğinin bir uzantısı olarak, 35. maddede “herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği, bu hakkın toplum yararına aykırı kullanılamayacağı” hükme bağlandıktan sonra, 46. maddede kamu yararının gerektirdiği hallerde kamulaştırmanın yapılabileceği de belirtilmiştir.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 30. sayısında okuyabilirsiniz.

  • İstanbul Sözleşmesi

    Kökleri tarih boyunca ataerkil kültürle yeniden üretilen aile içi egemenlik ilişkisinden kaynaklanan kadınlara yönelik ve ev içi şiddetin bir sorun olarak algılanması ve çözüm üretilmeye çalışılması oldukça yakın tarihlerde gündeme gelmiştir.

    Kadına yönelik şiddetin önlenmesi için uluslararası alanda ilk defa bağlayıcı ve yaptırım gücü olan “Kadına Yönelik Şiddetin ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi”- İSTANBUL SÖZLEŞMESİ 2011 yılında İstanbul’da imzaya açılmıştır.

    Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Kaldırılması Sözleşmesinin Birleşmiş Milletlerce hazırlandığı yıllarda kadına yönelik aile içi şiddet “özel alan” olarak görülmüş ve 1979 yılında kabul edilen bu sözleşmede yer verilmemiştir.

    İstanbul Sözleşmesi düzenlemesi yapılmasına gelen süreçte, kadına yönelik aile içi şiddetin bir sorun olarak görülmesi BM İnsan Hakları Komitesinin “Kadına Yönelik Şiddet Bir İnsan Hakları İhlalidir” açıklamasıyla dünya gündemine taşınmış, önleyici ve koruyucu önlemler alınması arayışları başlamıştır.

    Uluslararası hukukta şiddetin türlerine de ayrıntılı bir şekilde yer verilen kadınlara yönelik şiddetin önlenmesine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır:

    • 1992 BM Kadının Statüsü Komitesinin 19 No.lı Kadınlara Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Tavsiye Kararı

    • 1993 BM “Kadınlara Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Bildirge

    • 2011 İstanbul Sözleşmesi -Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi

    • 2017 BM Kadının Statüsü Komitesinin 35 No.lı Kadınlara Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Genel Tavsiye Karar.

    Uluslararası hukukta kadınlara karşı şiddetin cinsiyete dayalı ayrımcılıktan kaynaklandığının vurgulandığı ve kadınlara karşı şiddet ve aile içi şiddetin önlenmesi konusunda yaptırım gücü olan ilk sözleşme İstanbul Sözleşmesidir. Sözleşme 1 Ağustos 2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye, Sözleşmeyi ilk imzalayan ve onaylayan ülke olmuştur.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 30. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Bireysel Başvuruda İhlal Kararının Uygulanma Zorunluluğu ve Anayasal Beklentiler

    Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu Kadri Enis Berberoğlu (3) kararında[1], başvurucu hakkında daha öncesinde verilen hak ihlali kararının ilk derece mahkemesince uygulanmaması ve bu fiili durumun başlangıçta Anayasa olmak üzere, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un ilgili hükümlerine aykırılık teşkil etmesi hususları tartışılmıştır. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu başvurucu hakkında bir önceki verdiği hak ihlali kararında[2], başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiş, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ihlalinin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı gerekçesiyle, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar görmüştür. Çünkü başvurucunun yeniden milletvekili seçildikten sonra yargılandığı davada “durma” kararı verilmeyerek tahliyesine hükmedilmeksizin yargılanmaya devam olunması ve bölge adliye mahkemesinin mahkûmiyet hükmünün onanması Anayasanın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün lafzına ve amacına aykırı olarak geniş bir biçimde ve başvurucunun Anayasa m.67 uyarınca koruma altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının aleyhine olacak şekilde yorumlanması ile mümkün olmuştur[3]. AYM Genel Kurulu, 24 Haziran 2018 tarihinde yeniden milletvekili seçilen başvurucu hakkında Anayasanın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmün uygulamasının mümkün olmadığına, yeniden milletvekili seçilen başvurucunun tabi olduğu “genel hüküm” niteliğinde olan Anayasa m.83/4’ün emredici hükmü gereğince dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmemesinin, Anayasa m.83/4’ün sözüyle ile çelişen ve Anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum olduğuna karar vermiştir[4]. Bu kapsamda, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması adına ve Yargıtay’ın onama kararına bağlı sonuçların geri alınması amacıyla “yeniden yargılama” kararı verilmesi ve akabinde başvurucu hakkında başlatılan yargılamada “durma” kararı verilmesi gerektiğini belirtmiştir[5].

     

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 30. sayısında okuyabilirsiniz.

     

     

     

     

    [1] Kadri Enis Berberoğlu (3), 2020/32949 B. No, 21.01.2021, AYM [GK]

    [2] Kadri Enis Berberoğlu (2), 2018/30030 B. No, 17.09.2020, AYM [GK]

    [3] Kadri Enis Berberoğlu (2), p.92

    [4] Kadri Enis Berberoğlu (2), p.93

    [5] Kadri Enis Berberoğlu (2), p.138, 139, 140

  • Mercek: 5 Nisan Avukatlar Günü

  • Geçmiş Gündem

  • Kapitalizmin krizden çıkış arayışları

    Kapitalizmin, kriz dönemlerini aşmak için kimi dönemler kamulaştırma/devletleştirme kimi zaman da özelleştirme yolunu tercih ettiği görülmektedir. Türkiye’nin son 20 yılına damga vuran konulardan birinin de, özelleştirmeler yoluyla kamu mallarının tasfiye ve talan edilmesi ile acele kamulaştırmanın olağan hâle gelmesi yoluyla kamulaştırmanın da adeta “piyasaya açılması” olduğunu söyleyebiliriz. Bizler de ekonomi politiğe ilişkin yeni arayışların dillendirildiği ve bu kavramların tekrar konuşulduğu günümüzde, devletleştirme- kamulaştırma/özelleştirme tartışmalarını ele almak istedik.

    “Kapitalizmin krizden çıkış arayışları: Kamulaştırma/özelleştirme tartışmaları” dosya konumuzda, Dr. Gözde Atasayan “Kamulaştırmanın Anayasal Çerçevesi” başlıklı yazısında kamulaştırma kavramını anayasa hukuku çerçevesinde ele alarak, günümüzdeki uygulamalarını kapsamlı şekilde değerlendirirken; Prof. Dr. İzzetin Önder ekonomi politik açıdan özelleştirmelerin ne anlama geldiğini ve Türkiye’deki seyrini “Özelleştirme Uygulamaları” yazısında inceledi. Dosya konumuz kapsamında yayın kurulu üyemiz Dr. Akasya Kansu Karadağ’ın Av. Gökhan Candoğan ile yaptığı söyleşi ise, Türkiye’deki özellikle TEKEL ve şeker fabrikaları özelleştirmelerinin hukuki süreçlerine ışık tutması açısından önem arz ediyor. Dosyadaki son yazı ise Irmak Ildır’a ait. Irmak Ildır, “‘Kapitalizmin Krizi’ ve ‘Devletçilik Tartışmaları’: Kısa Bir Bakış” başlıklı yazısında Covid19 ile büyüyen kriz ile gündeme gelen devletçilik tartışmalarını tarihsel bir perspektifle el aldı.

    ***

    Dosya konularımızın yanında, bu sayımızda da çok değerli yazılar yer alıyor. Av. Nilüfer Yenice, “Bireysel Başvuruda İhlal Kararının Uygulanma Zorunluluğu ve Anayasal Beklentiler” başlıklı yazısında Enes Berberoğlu’nun başvurusu üzerine AYM’nin kararını ve bu kararın uygulanmasına ilişkin ilk derece mahkemesinin tepkisini değerlendirdi. Av. Nazan Moroğlu, “İstanbul Sözleşmesi” başlıklı yazısında 8 Mart vesilesiyle gericilerin hedefi hâline gelmiş olan Sözleşmenin neleri kapsadığını ve Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin Türkiye hakkında verilen raporu ele aldı. Ar. Gör. Hilal Nur Şabak ise hayvan hakları kanun tasarısını “Hukukun Olağan Ötekisi Hayvan: Hayvanın Kanıksanmış Edilgenliği ve Türk Hukuku” başlıklı yazısında

    nceledi. Bu sayımızda Mercek yazısında ise 5 Nisan Avukatlar Günü vesilesiyle başta Av. Ersin Arslan olmak üzere, mesleğini icra ederken darp edilen ve öldürülen avukat meslektaşlarımızı anıyoruz.

    Yayın kurulu üyemiz Gökçe Çataloluk, Hukuk Felsefesi sayfasında pandemi ile ortaya çıkan ve aslında nedenleri belki de daha eskiye dayanan eğitimdeki sorunları “Salgında Üniversitelerde Ahvalimiz” başlıklı yazısında değerlendirirken; bir diğer yayın kurulu üyemiz hukuk fakültesi öğrenci Nurcan Akkaya ise, Öğrenci Gözünden sayfasında bu sorunları “Uzaktan Eğitilemeyişimiz Üzerine Tanıklıklar” başlığıyla öğrenciler açısından ele aldı. Av. Hüsnü Niyetli ise, Mizah sayfasında insan hakları eylem planını “Fâilâtün, Fâilâtün, Fâilün” yazısı ile yorumladı.

    Yine 23 Nisan vesilesiyle bu sayımızda, pandemi döneminde çocuk haklarının durumunu Ankara Barosu Çocuk Hakları Komisyon üyesi Av. Hilal Çelik ile konuştuk.

    Bu sayımızda iki değerli hukukçuyu saygı ve özlemle anıyoruz: Portre sayfasında 10 Nisan 2013 tarihinde kaybettiğimiz devrimci hukukçu Av. Gülçin Çaylıgil’i, ölüm yıldönümünde araştırmacı Sertaç Çelik’in yazısıyla; 24 Mart 1978 tarihinde katledilen yurtsever savcı Doğan Öz’ü ise Hukuk Tarihi sayfamızda kendisinin hazırladığı ve dönemin başbakanı Bülent Ecevit’e sunduğu kontrgerilla raporunu paylaşarak anmak istedik.

    Ayrıca savcı Doğan Öz anısına her yıl olduğu gibi -ancak bu sene pandemi nedeniyle- online bir etkinlik gerçekleştireceğiz. Yargıçlar Sendikası ve Avukatlar Sendikası ile hazırladığımız “Reformlar ve Gerçekler” başlıklı panelimizde konuşmacı olarak Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Şule Özsoy Boyunsuz, Yargıçlar Sendikası Genel Sekreteri yargıç Enver Kumbasar ve Avukatlar Sendikası üyesi, dergimiz yazarı Av. H. Murat yurttaş yer alacak.

    ***

    Dergimizin 31. sayısının (Mayıs-Haziran 2021) dosyasında, Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın çağrısıyla gündeme gelen yeni anayasa tartışmalarını ele almak istiyoruz. Bu konuda öneri ve yazılarını beklediğimizi hatırlatmak isteriz.

    Gelecek sayıda görüşmek dileğiyle, keyifli okumalar…