Nasyonal Sosyalizmin ceza hukuku bilimi üzerindeki etkisi, epey geniş bir literatür birikimine sahip araştırma konularından biridir. Atölyemizde bu konudaki tartışmalara ana başlıklar halinde değindik. Nasyonal sosyalizminin hukuk ve bilhassa ceza hukuku üzerindeki etkisinin ne olduğuna dair tartışmada üç ana tez ekseninde toparlanabilecek bir tasnif yapılabilir. Bunlardan ilki, Nasyonal Sosyalizm çağının hukuk tarihinin akışında olağandışı bir “sapma” dönemi olduğu ve 1933-1945 tarihleri arasında hukuksal düşüncenin bir nevi anormal gelişme sarmalına girdiği ve Savaştan sonra normale dönüşün yaşandığına dair en eski tezdir. Buna “kesinti tezi” adı verilebilir. Ancak bu görüş, tarihsel gerçeği dikkate almayan bir çeşit “aklama” düşüncesini yansıtmasından ötürü hukuk tarihi literatürü tarafından etraflıca eleştirilmiştir. Esasen bu tez, 2. Dünya Savaşı sonrasında (Batı) Almanya’nın yeniden inşası sırasında devlet bürokrasisindeki nasyonal sosyalist kadroların mevcudiyetini görmezden gelmeyi gaye edinir. Böyle bir çarpıtmayı temel almasından ötürü bu tez, zayıftır.
İkinci tez ise, ceza hukuku düşüncesinde Nazi Almanyası ile Federal Almanya arasındaki devamlılığı esas alır. Ancak bu tezin ıskaladığı gerçek ise, Nazizm devrinde hukuksal düşüncede zirveye ulaşmış olan bazı olguların esasen 1933 öncesinden başlayan bir eğilimin radikalleşmiş hali olduğunu görmemesidir. Atölyemiz kapsamında esas aldığımız analiz içeriğine göre ceza hukuku bilimi, 20. yüzyılın başından itibaren bir değişimin (deformasyon eğilimi) içine girmiştir. Nazizm devrinde ise, ceza hukukunun önceden taşımaya başladığı anılan eğilimlerle Nazi diktatörlüğünün keyfiliğini buluşturan bir radikalleşme yaşanmıştır. Bununla birlikte Savaştan sonra hukuksal düşüncede yaşanan bu radikalleşmenin bir nebze tırpanlanmakla birlikte günümüze dek varlığını muhafaza ettiği kabul edilmelidir. Nedir bu eğilimler?
- Cezalandırılabilir alanın genişletilmesi
- “Somut adalete” yönelik taleplerle hukukun biçimden arındırılması
- Cezalandırılabilir alanın ahlakileştirilmesi
- Ceza hukukuna kişisel “özgürlüğün” güvencesi olmak dışında farklı toplumsal fonksiyonlar yüklenmesi.
Meseleyi somutlaştırarak devam edelim. 19. yüzyıl, günümüzdeki bir ceza hukukçusunun alet çantasında bulunan neredeyse tüm temel araçların birer form olarak inşa edildiği tarihsel evreyi imler. Suçta cezada kanunilik, suçun bir objektif-sübjektif birliği olarak inşa edilmesi, cezanın burjuva toplumunun meşru kurucu şiddet biçimi olarak tanımlanması ve tüm bu sayılabilecek enstrümanlara eklenen bir çeşit insancıl düşünce, 19. yüzyıl içinde şekillenmiş liberal burjuva hukuk düşüncesinin ceza hukuku alanındaki yankıları olacaktır. Ancak andığımız bu ve benzer hukuk formlarının hem bir teorik tutarlılık hem de fonksiyonel bir pratik içinde varlıklarını sürdürebilmelerini sağlayan şey, kamu hukukunun temel paradigmasını oluşturan devlet-toplum ikiliğidir. Buna göre devlet ve toplum, izin verilen çeşitli köprüler üzerinden bir teması bulunan ama ilkesel olarak birbirlerinden ayrışmış iki farklı kamu hukuku platformunu oluştururlar. Bu bakımdan diğer tüm hukuk sahalarında geçerli olduğu üzere, ceza hukuku bakımından da hem biçimsel hem de içeriksel anlamda esası belirleyen özne özerkliği prensibi, hukuksal düşüncenin temel yapıtaşı olacaktır. Devlet iktidarının müdahalesinin yasak olduğu dokunulmaz alanlar olmaksızın liberal bir ceza hukuku binasının inşa edilmesi mümkün değildir. Ceza hukukunu ilgilendiren bir eylemin varlığını mümkün kılacak olan temel sübjektif öğenin (kasıt) belirlenmesi bile özne özerkliği prensibinin cari olması nedeniyle belirli bir objektif indirgemenin dışına çıkamayacak ve güvence temin eden muhakeme hukuku enstrümanları vasıtasıyla anılan prensip daima korunacaktır. Ceza muhakemesinin amacı olan “maddi hakikatin” keşfi gayreti dahi nihayetinde özne özerkliğinin sınırına kadar genişleyebilecek, ötesi liberal hukukun kuruluş paradigmasının dışında bir yerde kalacaktır. 20. yüzyıl ise, bu paradigmaların hem teorik hem de pratik anlamda sorgulandığı ve (Nazizm devrinde gerçekleştiği üzere) radikal bir biçimde değiştirilmeye başlandığı bir tarihsel devir olmuştur. Bu genel izahtan sonra şimdi yukarıda sıraladığımız eğilimlere değinelim.
1.Cezalandırılabilir alanın genişletilmesi eğilimi: 20. yüzyılın tamamı (ve bunun içindeki bilhassa büyük savaş devirleri) cezalandırılabilir eylem alanlarının genişlemesi eğilimini barındırır. Bu gelişme devletin özne özerkliği aleyhinde alan kazanması eğiliminin ceza kanunları alanındaki bir yansıması olarak değerlendirilebilir. Ceza normlarını bir kanun altında toplamaya dair sistemsel ilke ve aydınlanma çağından miras kalan “kanunun yurttaşları bilgilendiren bir rehber” olmasına dair düşünce, 20. yüzyıl içinde pratik itibarlarını kaybetmiş ve bugün “yan ceza kanunları” adını verdiğimiz birçok kanuni düzenlemeye serpiştirilmiş bir ceza kanunları külliyatının zuhur etmesine neden olmuştur. Nasyonal Sosyalizm döneminde (bilhassa Savaş yıllarında) ise anılan eğilim kuvvetlenerek devam etmiştir. Ayrıca yürütmeye, cezaî takibat imkânı veren olağanüstülüğün kanuniliğin olağanlığını bastırması eğilimi de dikkate alındığında, cezalandırılabilir alanın 20. yüzyıldaki genişlemesinin, 19. yüzyıl ceza hukukçularının dehşetengiz bir durum olarak mütalaa edeceği bir safhaya ulaştığı gözlemlenebilir.
2. “Somut adalete” yönelik taleplerin kanunun soyutluğunu bastırması eğilimi: Weber’in adlandırmasıyla “şeklî rasyonalite”, kanunilik prensibine dayalı burjuva hukuk devletinin meşruiyet bağlantısıdır. “Değirmenci Arnold vakıası” ve bunun hemen akabinde türetilen meşhur “Berlin’de hakimler var” efsanesi, hukuk tarihi ve sosyolojisi eğitiminde maddi adalet ihtiyacının hukukun formel geçerliğine üstün gelip-gelemeyeceğine dair ilk çekişmenin etrafında dolanan bir hukuk felsefesi tartışması olmuştur. Daha Weimar Cumhuriyeti döneminde başlayan maddi adaleti tesise dönük eğilim, teleolojik kavram ve sistem düşüncelerini cezanın meşrulaştırmasında kullanılmasına imkân sağlamıştır. Kanun üstü mazeret nedenlerinin bazı durumlarda varlığının kabulü, hareket kavramının normatif maddi unsurlar nazariyesi içinde revize edilmesi, saf nedenselliğin yerine değer temelli objektif isnadiyetin yerleşmesi bu dönemin önemli teorik gelişmeleridir. Hukuki değer ihlalini konu edinen bir ceza hukuku binasından söz edilmeye başlanılması da Nasyonal Sosyalizmin iktidara gelmesinden çok önce zaten başlamıştır.
Ancak “şekli adalete” karşı “maddi ve hakiki” bir adaletin tecellisine dönük kampanyanın zirvesi pek tabii ki Nasyonal Sosyalizm devrinde yaşanmıştır. Ceza kanunun tatbikatında “sağlıklı bir milli şuura” referans yapılması ve bu kurumun ceza kanununa dahil edilmesi Nazizm devrinde gerçekleşecektir. Hâkimin “kanunilik ilkesinin” bağlarından tamamen koparılması ve suçta-cezada kanuniliğin kaldırılarak kıyas serbestisinin geçerli kılınması da, anılan dönem eğilimlerinin radikalleştiği uğrakların başında yer almıştır. Böylece ceza hâkimi yeni “değerlere” ulaşmakta ve tabiatıyla “değer-dışı olanın imhasına” yönelmekte rahat hareket edebileceği bir hukuk sahasını elde edebilmiştir.
İkinci Dünya Savaşından hemen sonra suçta ve cezada kanunilik ilkesi derhal yeniden ihdas edilmiştir. Ancak şeklî rasyonalite karşısında yeni bir meşruiyet anlamı kazanan maddi rasyonalite ve/veya maddi hakikatin tahakkukuna dair “normativist” eğilim varlığını muhafaza etmiştir. Bu bakımdan “hukuki hata” kurumunun müesses hale gelmesi ile Nasyonal Sosyalizm devrinde adli ve idari bürokrasi tarafından işlenen suçlar nedeniyle yürütülmesi gerekecek ceza hukuku takibatının örtüştürülmesi de Savaş sonrası dönemin ilk hukuk politikası tercihlerinden sayılabilir.
3. Cezalandırılabilir alanın ahlakileştirilmesi: Hukuki olanın, ahlaki olandan veya dinsel olandan arındırılması devlet iktidarının ve hukuk tatbikatının yüzyıllardır süregelen sekülerleşme eğiliminin doğal bir neticesidir. Ceza hukuku sistemi bakımından kurucu yüzyıl olan 19. asırda son şekline ulaşan bu ayrım, yukarıda andığımız devlet-toplum ikiliğinin de kamu hukuk sahalarındaki mantıkî devamıdır.
Ancak 20. yüzyılın başında değerler felsefesinin hukuk alanına da sirayetiyle başlayan süreç, kanuniliğin şekli çerçevesinin zayıflatılmasına ve sübjektivist karakterdeki değer kavramının hukuksal düşünceye dahil olmasına neden olmuştur. Ceza normunun ne olduğuna dair tartışmadan yola çıkan bu eğilim, hukuk öncesi bir safhada ortaya çıkmış olan beşeri öğelerin (kültür, değer vs.) ceza normunun temelini teşkil ettiğini ve bu bağlamda ceza normunun değer tasavvurunun kanuni dildeki ifadesi olduğunu iddia eder olmuştur.
Hâkimi formel kanunun zincirlerinden boşaltmak isteyen Nasyonal Sosyalizmin mantık ve gayesiyle de pratik anlamda örtüşen bu eğilim, İkinci Dünya Savaşından sonra da varlığını muhafaza etmiştir. Bilhassa Welzel’in “hareketin değer-dışılığı” üzerindeki tezleri 60’lı yıllarda zirvesine ulaşan ceza hukukunun yeniden sistemleştirilmesine dair tartışmalarda çok merkezi bir önemi haiz hale gelmiştir. Böylece sübjektivist-ahlakileştirici bir ceza hukuku düşüncesinin sistematize edilmesi sağlanabilmiştir.
Şüphesiz ki Nasyonal Sosyalizm devrindeki fail odaklı ceza hukuku tatbikatı Savaştan sonra yumuşatılmış, Alman faşizminin kendi değer-dışısının imhasını öngören genel fail kategorizasyonu terk edilmiştir. Ancak itiyadi suçluluğun muhafaza edilmesinden ve bununla beraber yeni kategoriler olarak “örgütlü suçluluk”, “cinsel suç failliği” veya “terörizmle mücadele” gibi yeni faillik kategorilerinin inşaî merkezi kavramlar olarak türetilmesinden de vazgeçilmiş değildir. Dolayısıyla “zihniyet suçluluğu” kategorisinin dağınık bir biçimde de olsa ceza hukuku alanında kendine yeni yerler kazanmış olduğu tespit edilebilmelidir.
4. Yeni toplumsal fonksiyonlar yüklenmesi: 19. yüzyıl ceza hukukçusu bakımından ceza hukuku, kişisel özgürlüklerin azami derecede korunmasını temel alan ve suç faili ile toplumun ilişkisini örgütleyen, faile bir özne muamelesi yapan bir zihniyeti konu edinir. Nazizm devrinde ceza hukukuna bir “mücadele aracı” olma vasfı yüklenerek, yeni “yurttaşın” inşasında işlevsel bir konum verilmeye çalışılır. Başka bir ifadeyle aydınlanma geleneğini takip eden özne özerkliği prensibi üzerine kurulu özgürlük ideolojisi gereklerinin yerine, cezalandırmanın gayesi olarak çeşitli toplumsal fonksiyonlar cari kılınır. Anılan işlevselcilik eğilimi İkinci Dünya Savaşından sonraki evrede de hiç hız kesmeden varlığını sürdürmüş ve bugünün hukukçunun gayet aşina olduğu “mücadele tipi” kanunlaştırmalara neden olmuştur (Kaçakçılıkla mücadele, terörizmle mücadele vb. gibi).
Atölyemizde yukarıda anılan eğilimlerin her birini örnekleriyle beraber açıklamaya çalıştık. Ayrıca günümüzde “ceza adaletinin tesisinde” karşılaştığımız bazı temel sorunların geçtiğimiz yüzyıl içinde ceza hukukuna hâkim olmaya başlayan kuruluş idealinden sapmış bakış açılarının neticesi olduğuna da deği