Hukuk Defterleri yayın kurulu Odatv’de 24 Temmuz 2020’de yayınlanan Ayasofya Müzesinin camiye dönüştürülmesine dair yazımı genişleterek yeni bir yazı kaleme almamı rica ettiler. Aşağıda anılan yazıyı yeniden yorumlayan kısa bir değerlendirmeyi ve müteakiben yazının kendini sunuyorum.
24 Temmuz tarihli Ayasofya yazımın temel tezini bir kez daha özetleyeyim: Devletin kurucu hukukî-tarihî organı olan Danıştay (Daireleri), Ayasofya Müzesinin ve bediî kıymeti bakımından belki ondan daha önemli olan Kariye Müzelerinin camiye tahvillerine “icazet” veren “yeni usul” kararlarıyla Cumhur İttifakı hükümetinin bu yöndeki edimlerine kanunî zemin sağladı. HDP’sinden, İYİP’ine ve dahi CHP’sine kadar Saray muhalefeti ise, “yap da görelim” siyasetiyle anılan hükümet tasarruflarına toplumsal meşruiyet sundular. Ayrıca Millet İttifakını oluşturan partiler grubu ise bu edimi bir egemenlik tasarrufu raddesinde değerlendirmek suretiyle, anılan hamleyi basit bir idari tasarruftan çıkarıp MÜLKÎ bir karar derecesine yükselttiler. Resmî muhalefet partilerini de kapsayan “büyük koalisyonun” bu mülkî kararı, devletin niteliğine dair bir karardır, başka bir ifadeyle “yeni” ulusal bir karardır. Bu mülkî “desizyon”, yurttaşın (yani siyasal anlamda Türk’ün) maddi içeriğinin yeniden tanımlanmasına matuf bir özellik barındırır. Laik ve dolayısıyla “devlet işlerinde” nefsî-indî olana nötr yaklaşmayı prensip edinmiş olan bir devletsellikten, ki bu hem modern devletin hem de modern devletin hukukî ifadesi olan hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez bir künhüdür, cayılmak suretiyle yurttaşın siyasal olan dışında kalan mutlak bireysel –[hukuk biliminin hangi alanında hangi adla anarsak analım]- sahalarının politikleştirilmesi demek olacaktır. Şu hâlde anayasal anlamda esaslı bir yıkıcı/kurucu mülkî edimle karşı karşıyayız. Devletin yurttaşa tanıdığı bu özgürlük alanının siyasallaştırılması, yani devlete katılması, duyguların ve inançların politize edilmesi ve dolayısıyla yeni tanımın dışında kalanın da kriminalize edilmesini tabiî olarak beraberinde getirecektir. Milli egemenliğin kapsayıcı dairesinden çıkarılan bir kısım “eski” yurttaşın doğrudan devlet hayatı dışında kalması yine bu kararın tabiî bir sonucu olacaktır. Ancak malum olduğu üzere mevcut anayasa, her ne kadar “büyük koalisyonun” elbirliğiyle katılığını yitirmiş, yani likide edilmiş olsa da, yine de içinde bir çok hukukî önerme taşıyan hükümlerin yazılı bir toplamından oluştuğu için, yukarıda sözünü ettiğim mülkî kararın varlığıyla hakiki bir çelişki içindedir. Kişisel tahminim, “büyük koalisyonun” daimî parçası olan yeni CHP’nin “yeni anayasa” talebiyle birlikte, münasip ve müstakbel bir zamanda yukarıda anılan mülkî kararın da bir çeşit anayasallaştırılması girişimiyle karşılaşmamız muhtemeldir. Hukuk teorisindeki teknik adıyla bu geçişi tanımlamamız gerekiyorsa bu süreç, Fransız İhtilali sonrası konturları belirginleşmiş Napolyon tipi modern devlet modelinden İkinci Dünya Savaşı sonrasında evrensel şeklini alan partizan devlet modeline geçiştir. Bu modelde devletin yurttaşa terk ettiği mutlak bireysel bir alan yoktur, bu saha da total devletin tüm aygıtlarıyla her koşulda politize edilecektir. “Türk tipi laiklik” dahi bu yeni modelde mümkün değildir.
Gelelim yazının hukuk tarihi teorisi bakımından iddia ettiklerine. Tarih incelemeleri, temel felsefî tercihe dayanan bir yöntem olmaksızın bilimselleşemez, bu durum hukuk tarihi bakımından da pekâlâ geçerlidir. Hukuku, zaman ve mekân dışı bir sabite olarak incelemeye yatkın olan primitif bir burjuva tarihçiliğiyle karşı karşıyayız. Ve bu ideolojik çarpıklık sadece tarih bilimini dejenere etmekle kalmıyor, içinde bulunduğumuz siyasi gericilik çağının tesiriyle güncel hukukçuluğa da sirayet ediyor ve böylece bir teknik olan hukuku da soysuzlaştırıyor. Oysa ki hukuk kurumları ve bilhassa kamu hukuku kurumları ancak kendi mevcudiyet serüvenleri içinde anlamlandırılabilerek yapılardır. Orta çağın vakıf kültürü (manus mortua) kendine özgü bir kâinat -yani zaman ve mekan- algısının tabiî bir sonucudur. Egemenlik kavramı ise anılan orta çağ hukuk kültürünün tepetaklak edilmesiyle, neredeyse tüm aksiyomlarının tersine çevrilmesiyle geliştirilmiştir. Bırakınız hukuk kültüründe yaşanan bu tepetaklak oluş sürecini bir kenara; benzer yönde aynı içerikli bir dönüşüm temel dinsel yapılarda bile gözlemlenebilir. Orta çağ insanının Tanrı, Şeytan, nizam-ı alem, hak/zulüm tasavvurlarıyla modernliğin dünyevileşmiş hayatının icad ettiği teoloji ve hukuk kategorilerini aynılaştırmak bile mümkün değildir. Gelin görün ki gerici orta çağ romantizmi, tarih dışı bir aynılaştırma girişimiyle, içinden seçerek aldığı bazı kadim öğeleri günümüzün gerici sınıfı olan burjuvazinin hizmetinde kullanabilmek için yeniden hukuk dünyasına sokmaya gayret eder. Pek tabiî bu “yeni eski” otantik “eski” değildir; bunlar daha ziyade günümüzün hâkim sınıfının ihtiyaçlarını karşılamak için üretilen çarpık birer nesnedir. Örnek olsun, siyasal İslamcılığın modern ceza hukukunun kamusallığı yerine “mağdur alanına daha geniş bir yer ayırma” iddiasıyla modern kanunilik ilkesini dejenere edecek hukuk politikası taleplerini ortaya atması, esasında “şeriatın” canlandırılması değil ceza hukuku alanın özelleştirilmesini hedefler. Başka bir anlatımla üzerine dini bir damga vurulmuş bir çeşit kamusallık yıkımına imkân sunar. Bu noktada liberal söylemle “gerici” söylemin birbiriyle örtüştüğünü rahatlıkla tespit edebiliriz. Bu nedenle sosyalist hukukçu, iktidar cephesinden gelen hukuksal düzen veya müessese değişikliklerini incelerken bunun altında yatan aslî sınıfsal talebi ve iddiayı yakalamak mecburiyetindedir.
Ayasofya ve Milli Egemenlik
Danıştay; anayasadan, parlamentodan ve cumhuriyetten daha eski bir modern hukuk kurumudur. Modern devletin inşa edildiği laikleşme sürecinin içinde hayat bulmuş en köklü hukuk kurumu olan Danıştay’ın Ayasofya Müzesinin camiye dönüştürülmesine “icazet” veren kararı bu bakımdan, sadece idari yargılama usulü kanununa aykırı bir “yeni usul icadı” olarak değerlendirilemez. İdarenin müstakbel idari-politik bir eyleminin önünü açmaya matuf bu “icazet” kararının hukuki hedefi, sıradan idari yargılama tatbikatının çok daha ötesinde bir anlamı ihtiva etmelidir. Cumhurbaşkanının doğrudan yapabileceği bir işleme, hangi “şahsî” çekince sebebinden kaynaklanırsa kaynaklansın bir Danıştay Dairesinin yeni bir usulle “ortak edilmesi”, söz konusu siyasi hamlenin esasen mülkî bir karar olduğunu ve bu bakımdan kuruculuk veya tarihsel anlamda daha doğru bir tabirle yıkıcılık vasfı taşıdığını ortaya koyar. Kararın esasını anlayabilmemiz için öncelikle kamu hukukun temel kavramlarına müracaat etmemiz gerekir.
Matbaa ve üniversite çağının öncesi bir hukuk kültürünün ifadesi olan şeriat, egemenlik kavramını tanımaz. Egemenlik kavramı, Avrupa erken modernlik hukuk kültüründe ortaya çıkan ve kamu hukukunun inşasında temel alınan bir siyasi ilahiyat kavramıdır. İlahiyatın kadiri mutlak tanrı imgesinden çıkan ve laikleşerek genel hukuki bir anlam kazanan kavram, modern yasamanın yani kanun koyuculuğun dayanağı olacaktır. Zira ne kadar muktedir olurlarsa olsunlar orta çağ prensleri ve sultanları birer kanun koyucu değildirler, onların tahayyül evrenlerinde buna yer yoktur, onlar ancak ezel ve ebed(î) olduğu var sayılan bir dünya nizamının, yani şeriatın bekçisi olabilirler (bkz. lex animata). Öyle ki bu hükümdarlar aslında yeni bir “kanun” koysalar bile, bunun yeni olduğunu söylemezler, bu yeni kuralın meşruiyetini sağlamak amacıyla kadim ve unutulmuş bir kaideyi canlandırır gibi yaparlar. Bu durum, şeriat devri hukuk zihniyetinin yeni bir kaide, statü veya hukuk karşısındaki bilindik tavrıdır. Batı’da da bu böyledir, Doğu’da da. Buna mukabil tek tanrıyı taklit eden modern devlet ise, bir omnipotent olarak, yani her şeye kadir bir özne olarak yeryüzünü “keyfince” düzenler.
II. Mehmet de şeriatın bu zihnî sınırını aşabilmiş değildir. Yaptığı kanunları hiçlikten var edebilen bir kanun koyuculuk olarak takdim edemez, kaidelerini “atalarına” atfederek vazeder ya da ulemaya “tecviz” ettirir. Aşırı sağcı tarihçiliğin uydurma “devlet” efsanesini bir kenara bırakırsak, Türkiye’de kadiri mutlak modern devlete geçiş Tanzimat devriyle başlar. Devlet-i aliyye şeriattan ayrıldıkça, ayrılabildikçe devletleşir, kurumsallaşır. Tüm dünyada olduğu gibi -ancak görece geç bir çağda 19. Yüzyılda- Türkiye’de de mülki hayatın laikleştirilmesi, aynı zamanda özel hukuk/kamu hukuku ayrımı yapabilen bir hukuksal düşüncenin ve bu temelde bir devlet iktidarının kurulmasına imkân sunar. Bu bağlamda inşa edilen şey, benzerlerine rakip olabilecek onlarla fikri ve maddi ölçekte denk olan bir devlettir. Egemenlik yarışının temelindeki gaye, diğer öznelere, yani diğer devletlere özde denk, hakta eşit bir yapının burada da bina edilmesidir. Osmanlı İmparatorluğunun son devri bu gayret içinde tükendikten sonra sürecin hakiki sonucu Cumhuriyetle ifade bulmuştur. Bu serüvende II. Mahmut’tan II. Abdülhamit’e ve oradan devrimci bir sıçrayışı imar eden yeni Türk Milletinin kurucu atası M. Kemal’e kadar esaslı ciddi bir sapma görülemez.
Şu hâlde egemenlik, biri içe dönük diğeriyse dışa dönük olmak üzere birbirini tamamlayan iki katmanlı bir siyasi varlık iddiasının hukukileştirilmiş halidir. Devlet iktidarının bir anayasaya sahip olması ve edimlerinde “evrensel hukukun ilkelerine” riayet etmesi yine kendi egemenliğinin irade ve ifadesi olup diğer öznelerce tanınabilir olmasının bir güvencesidir. Zira diğer egemenler tarafından tanınmayan bir egemen olamayacağına göre, daha doğrusu öyle bir siyasi varlığı objektif olarak “egemen” olarak tanımlayamayacağımıza göre iletişim dışı bir egemenden söz edilemez.
Şu hâlde şeriattan sıyrıldıkça egemenlik gerçekleşir. Modernleşme öncesinin vakıflarının hukuk dünyası bu anlamda bambaşka ilkelerle işleyen bir zemine sahiptir. Burada “özel hukuk kişisi” soyutlamasını aramak, hele hele bir sultanın tasarrufunu bu şekliyle 21. Yüzyıla taşımak ve dahası bu şekliyle milli bir devletin egemenliğini tipik bir feodal imtiyazlar rejimine teslim etmek ve devlet egemenliğini şeriata dun kılmak modern hukuk düşüncesi üzerine kurulu bir mahkemenin yetkisini aşar. Sözü edilen Danıştay da olsa hiçbir mahkemenin kendi yargılama yetkisini dayandırdığı devletin egemenliğini bu şekliyle sınırlandırabilmesi mümkün değildir. Bu yargı erkinin hukukî yetki sınırıdır. Türkiye Cumhuriyeti laik inşa prensibini esas almak ve kadim vakıfları “kamu düzeninin gerekleri” ilkesi altında revize etmek suretiyle hukuk koyuculuğunun sınırlarını evrensel anlamda tayin etmiştir. Bundan geri adım atılması iddia edilenin aksine milli egemenliğin takviyesini değil, sınırlandırılmasını doğurur ki bu, egemenlik kavramının tabiatına aykırı bir hamledir.
Danıştay dairesinin yargı yetkisini aşan içerik ve “yeni icat” usulle verdiği bu kararı bir kenara bırakalım ve egemenlik meselesinin bir diğer kısmına demokratik katılım kısmına gelelim. Egemenliğin biçimini milli egemenlik olarak tarif eden rejimlerde nüfusun bir kısmını egemenlik şemsiyesi altından çıkarmak hukuken imkânsızdır. Başka bir ifadeyle siyasi ve hukuki anlamıyla Türk’ü “Müslüman” olarak tanımlamak veya fiilen böyle tatbik etmek, Türkiye Cumhuriyeti’nin mevcut milli egemenlik prensiplerini ortadan kaldırmaksızın mümkün değildir. Milleti yeniden tanımlamaya kalkıp şu günkü halde azımsanmayacak sayıda bulunan gayrimüslim Türk’ü siyasal olanın dışına çıkarmaya kalkışmak veya siyasi önceliğini dini aidiyetine atfetmeyen milli çoğunluğu dinsel anlamda tanımlanacak böyle yeni bir kümeye hapsetmek tipik bir bölücülük teşebbüsü olarak yine milli egemenlik bariyerini aşamayacaktır. Dolayısıyla Ayasofya’yı yeniden bir cami olmaya tahsis eden idari işlem eğer Türk’ün dini içerikle yeniden tanımlanması gibi bir teşebbüsün parçası olarak öngörülüyorsa, bu ulusun siyasi homojenliğine kasteden bir hareket olarak sadece anayasaya aykırı olarak kalmaz, milli egemenliği zayıflatmaya matuf bir hamle de olur. Siyasal anlamda anayasada tanımlanan her Türk’ü doğrudan ilgilendirecek olan böylesi bir teşebbüsün, muhalefeti temsil ettiğini iddia eden sözde liderlerin açık veya örtük rıza beyanlarıyla hukukileşebilmesi de mümkün değildir.