AYM ve AİHM kararları ve Avukatların Mesleki Özgürlüğü (12.9.2020)

Siyasi iktidarın baroların yapılanması ve yönetimlerinin belirlenmesine ilişkin getirdiği, “7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, baroların temel işlevlerini veya hak savunucuları avukatların yargı sistemindeki önemli yerini zayıflatan hükümleri nedeniyle ülkemizde hukuk sisteminde geriye gidişi pekiştiren bir nitelik taşımaktadır. Yasa ile getirilen değişikliklerin avukatların hukuk devletini korunması ve gelişimi için üstlendikleri misyonu en azından büyük ölçüde zayıflatacağı ve hak savunuculuğu için gerekli olan belli özgürlük ve bağımsızlığı sınırlandırması ciddi bir endişe kaynağı olmaktadır. Avukatların mesleki özgürlüklerin teminatı olan güçlü ve bağımsız baroların sistem içindeki yerlerini, güç ve önemlerini zedeleyen yasa hükümleri; hem savunma hakkını hem toplumun hak ve özgürlüklerinin savunulmasını sınırlandırmakta hem de hukuk devletinin güç kaybına neden olacak boyutlara ulaşmaktadır.

Yargı sistemindeki değişikliklerin getireceği düzensizlik, toplumda çok farklı sorunlara neden olabileceği gibi, muhtemelen, Anayasa’da öngörülen temel ilke ve hakların ihlali ile sınırlı kalmamakta, ülkemizin parçası olduğu BM ve Avrupa Sistemi ilkeleri ve AİHM kararları ile çatışan, uluslararası platformda demokrasi ve özgürlükler alanında güç durumda bırakacak yeni bir gelişme olmaktadır. Demokratik bir hukuk devletinde, özerklik olmadan avukatlık mesleğinin özgürlük ve bağımsızlığının güvence altına alınmasının olası olmadığı hem BM hem de Avrupa sisteminde benimsenen ilkeler arasındadır. Avukat, kamu görevi yerine getirmekte; ancak devlet memuru olmayıp, devletin vesayetine bağlı kılınması mesleğin niteliği ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

Avukatların yürüttüğü çalışmalar, kamu görevi olup, kamu yararına yöneliktir. Özgür ve bağımsız avukatlık, yargının bir organı olarak hukuk devletinin bütünleyici bir parçasını oluşturmaktadır. Böylelikle yargılama sürecinde, “hak savaşında” özel bir işlev yerine getirmekte, silahların eşitliğini sağlamaktadır.

AİHM ve AYM kararları, avukatların yargı sistemindeki kilit rolü ve önemine vurgu yaparak, özgür ve bağımsız bir organ olan avukatlığın diğer mesleklerden farkını ortaya koymakta; mesleki özgürlükleri, özel yükümlülükleri ve avukat meslek birliklerinin bağımsızlığını güvence altına almaktadır.

Anayasa Mahkemesi Kararları

Anayasa Mahkemesinin 23.6.1989 tarih ve E.1988/50, K.1989/20 sayılı kararında, Avukatlık Yasası’nın 1. maddesine göre ‘kamu hizmeti ve serbest bir meslek’ olan avukatlığın iki yönlü olduğu vurgulanarak, hem “kamu hizmeti’ hem “serbest meslek” nitelemesi ile, serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına işaret edilmektedir.  Adalet, yargı, hukuk işleri, kamu hizmetinin en yoğun olduğu “kamu” kavramının anlam olarak en önde çıktığı alan olmaktadır. Avukatlık Yasası’nın “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi, bu gerçekleri uygulamaya yansıtan özgün kuraldır. Anlaşılacağı üzere yargıçlık, savcılık, avukatlık meslekleri arasında astlık üstlük ilişkisi bulunmadığı gibi üstünlük farkı ve sıralaması da bulunmamaktadır.

Bu kararda, avukat kuruluşunun kamu kurumu olduğu vurgulanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Türkiye Barolar Birliği’nin kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olması ve Avukatlık Kanunu ile genel olarak avukatlık asgari ücret tarifesini belirleme yetkisinin Türkiye Barolar Birliği’ne verilmiş olması,…..” (E. 2009/62, K. 2011/96, Kt. 9.6.2011) 

AYM, Esas: 2007/16 Karar: 2009/147, 15.10.2009 günlü kararında, ‘’Sadece hukukçuların yapabileceği avukatlık mesleği de, savcılık ve hâkimlik mesleği gibi kamu hizmeti niteliğinde özel bir meslektir. Bu nedenle avukatın da gerekli donanımlara sahip olacak şekilde, çok özel olarak yetiştirilen bir kişi olması gereği açıktır. Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen ‘Hukuk Devleti’ ilkesi, Cumhuriyetin değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez niteliklerindendir. Hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramları nitelikli ve yetişkin hukukçuların ve avukatların özverili uygulama ve eylemleriyle yaşama geçebilir’’ denmekte ve avukatlığın kamu görevi olduğu ve hukuk devletini gerçekleştirmedeki önemi vurgulanmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin Esas: 2010/97 Karar: 2011/173 :  22.12.2011 sayılı kararı da adil yargılamada, avukatların önemini vurgulamaktadır: ‘’Yargı mercilerinde temsil konusu, dar yorumla yasa koyucunun takdir hakkı içerisinde değerlendirilebilir. Ancak, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen “hukuk devleti” ilkesi ile 36. maddesinde yer alan “adil yargılanma” ilkesi, avukat sıfatını taşımayan kamu görevlilerinin davada temsille yetkilendirmelerine engel teşkil etmektedir… ‘Hukuk devleti” ilkesi, Anayasadaki yargıyla ilgili diğer kurallarla birlikte değerlendirildiğinde; adil bir yargılanma için hukuki anlamda temsilin avukatlar dışında söz konusu edilmemesi gerektiği gerçeğini ortaya koymaktadır.’’

Diğer yandan, avukatların bağımsızlığı ve özgürlüğünü güvence altına alma görevini üstlenmiş olan barolar, aynı zamanda, avukatlar üzerinde devletten bağımsız bir denetim organı işlevi de görmekle görevlidir. AYM kararında da vurgulandığı üzere; Barolar, üyelerinin çıkarları yanında toplum çıkarlarının korunması işlevini yerine getirmektedirler: “Üyelerinin çokluğu, ürettikleri iş ve hizmetlerin toplumun temel ihtiyaçlarına yönelik olması ve ülke genelinde yay­gınlığı; çoğulcu demokratik gelişim ortamında etkili bir sivil toplum örgütü ro­lünde bulunmaları; örgütlülüğün üyelere getirdiği yararlar ile toplum çıkarlarının uygun düzeylerde dengelenebilmesi ve demokratik toplum kültürünün, kamu düzeninde olumsuzluk yaratmadan derinleştirilebilmesi nedenleriyle bu kuru­luşlara kamusal nitelik kazandırılarak Anayasa’da yer verilmiştir.”, E 2000/78, K 2002/31, K 19.2.2002.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM) Kararları

AİHM kararlarında ise; Avrupa Konseyi’nin “Avukatlık Mesleğinin Özgürce Yürütülmesine İlişkin Tavsiye Kararı” ile Avrupa Baroları ve Hukuk Birlikleri Konseyi’nin Hukuk Mesleği Temel İlkeleri’ne atıf yapılmakta, halen bu ilkeler bağlayıcı nitelikte bir sözleşme haline dönüşmemiş olsa da, AİHM kararları ile, yol gösterici ilkeler olarak Avrupa sisteminde kabul edilmiş olmaktadırlar. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Avukatlık Mesleğinin İc­rasındaki Özgürlükler Hakkında 21 Numaralı Tavsiye Kararı’nda “özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili maddeleri ışığın­da, avukatlık mesleğinin icrasındaki özgürlüğe, ayrımcılık yapılmadan ve otoriterler veya kamudan gelebilecek yersiz müdahaleler olmadan saygı gösterilmesini, korunmasını ve teşvik edilmesi için gereken tüm tedbirler alınmalıdır.” ibaresi yer almaktadır.

AİHM kararlarında, avukatların insan haklarının korunmasındaki önemli rolüne işaret edilerek, avukat birliklerinin bağımsızlığının önemi vurgulanmaktadır. Hajibeyli ve Aliyev v. Azerbaycan, B. No: 6477/08 ve 10414/08, 19.4.2018. kararı bu konuda örnek verilebilir. ‘’(…) Bu çerçevede, Mahkeme, avukatların ifade özgürlüğünün hukuk mesleğinin bağımsızlığıyla ilgili olduğunu ve bunun da adaletin düzgün şekilde tecellisi için elzem olduğunu tekrarlar. Buna ek olarak, profesyonel avukat birlikleri insan haklarının korunmasında çok önemli bir rol oynar ve bu nedenle bağımsız kalabilmeyi başarmalıdır, nitekim meslektaşlara ve hukuk mesleğinin özerkliğine saygı vazgeçilmezdir. Baro birlikleri bir otokontrol işlevi görür ve bunu etkin şekilde yerine getirmeleri için hukuk mesleğini icra edecek kişiler hakkında tam bilgi edinmek isteyebilirler. (…) Mahkeme, Hükümet’in dikkatini, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin avukatların ifade özgürlüğüne ilişkin olan ve avukatların ifade özgürlüğünden faydalanması gerektiğini, mesleğe erişim kararlarını ise bağımsız ve tarafsız hukuki mercilerin vermesi gerektiğini belirten R (2000) 21 numaralı Tavsiye kararına çekmeyi gerekli görmektedir.’’

AİHM’in avukatların mesleki özgürlükleri konusuna da özel bir önem verdiği, bu özgürlüğü oldukça geniş yorumladığı görülmektedir. Yargılama sürecinde hakimlere hakaret ettiği iddiasıyla mahkûm edilen avukatın başvurusunda AİHM, yürüttükleri kamusal faaliyet nedeniyle hâkimlere karşı kullanılan ifadelerin diğer kişilere göre daha geniş bir eleştiri sınırı içinde olduğunu kabul etmektedir.   “Avukatların ifade özgürlüğü meselesi, adil bir yargısal düzenin etkili biçimde yürütülmesi için çok önemli olan avukatların bağımsızlığıyla da ilgilidir. Demokratik bir toplumda savunma avukatının ifade özgürlüğünün –çok hafif bir ceza ile bile olsa sınırlandırılması sadece istisnai durumlarda gerekli olabilir”. (Morice v. Fransa, (Genel Kurul), B. No: 29369/10, 23.04.2015) Mahkeme, bu noktada dava sırasında duruşma veya dilekçelerdeki ifadeler ile mahkeme dışındaki ifadeler bakımından da bir ayrım yapmıştır. Duruşma veya dilekçelerdeki ifadeler savunma ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının da bir parçası olduğundan bunlar bakımından yoğun bir koruma alanı öngörülmesinin yanı sıra dışarıdaki ifadeler de avukatların işlevlerinin bir parçası olabilecektir ve avukatın özellikle toplumun dikkatini çeken davalarda -gizlilik gerektiren konular dışında- kamuoyunu bilgilendirmesinde de fayda vardır.

Ayrıca, AİHM, avukatın müvekkilinin savunmasını belirli şartlar altında mahkeme dışında, medya aracılığıyla da sürdürebileceğine hükmetmiştir.  AİHM’e göre bu şartlar; ifadelerin mahkemenin faaliyetini engellememesi, yorum ifadelerinin gerçekliğe ilişkin bir temele sahip olması, açıklamanın kamu yararı tartışmasının bir parçası olarak yapılmış olması ve avukatın müvekkilin çıkarına yönelik mevcut çareleri kullanmış olmasıdır. Bu değerlendirme sonrasında Mahkeme, avukatın ifadesinin özellikle jüriye ya da hâkime yönelik olmadığı, kişisel bir düşmanlığı da yansıtmadığını vurgulamıştır. Sonuç olarak, AİHM’e göre bu ifadeler, jüri ve mahkemeye yönelik hakaretten ziyade ceza adaleti sistemine ve sosyal ilişkilere yönelik bir eleştiridir. (Ottan v. Fransa, B. No: 41841/12, 19.04.2018.)

Diğer yandan, AİHM, bir avukata bir mahkeme yargıcı hakkında sarf ettiği sözlerden dolayı beş gün hapis cezası verilmesinin meslek üzerinde caydırıcı olabileceğine ve savunmayı kısıtlayabileceğine dikkat çekmiştir.  AİHM, avukatların mahkemede özgürlüklerinin sınırsız olmadığını, ancak demokratik bir toplumda avukatın ifade özgürlüğünün hafif bir cezai yaptırım şeklinde olsa bile, sadece istisnai hallerde sınırlanmasının gerekli olabileceğine hükmetmiştir. Mahkeme, böyle bir cezanın avukatları sınırlayabileceğine, bunun da müvekkillerinin etkili savunma imkanlarını kısıtlayacağına dikkat çekmiştir. (Kyprianou v. Kıbrıs, B. No: 73797/01, 15.11.2005).

AİHM, diğer bir olayda;  Moldova Anayasa Mahkemesi’nin, Moldova Baro Konseyi Kanunu’nu iptal etmesi üzerine, Moldova Barolar Birliği Başkanı’nın, telefonda bir gazeteciye “Anayasa Mahkemesi’nin kararının hukuk mesleğinde anarşiye yol açacağını ve kararı veren hâkimlerin AİHM’in otoritesine saygı duymadığını” söylemesi, Anayasa Mahkemesi’nin “anayasal” olup olmadığını iğneleyici bir şekilde sorgulaması ve bunun gazetede yayınlanması üzerine, Birlik Başkanı’nın Anayasa Mahkemesi’ne saygısızlıktan idari para cezasına çarptırılmasını Sözleşme’ye aykırı bulmuştur. Birtakım sınırlar öngörülebilir olsa da avukatların ifade özgürlüğünün, adalet yönetimini aleni bir şekilde eleştirmeye hakları olduğunu vurgulayan Mahkeme, bu kararda Başkan’ın sözlerinin “saygısızlık” olarak değerlendirilse de “hakaret / aşağılama” olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir. (Amihalachioaie v. Moldova, B. No: 60115/00, 20.07.2004, prg. 27-36.)

AİHM, başka bir kararında, müebbet hapis cezası alan müvekkile, avukatının kitap ve süreli yayın göndermesi sonucunda paketin şüpheli bulunarak, müvekkilin avukatı ile görüşmelerinde bir görevlinin hazır bulunmasına süresiz karar verilmesinin AİHS’in 8. maddesindeki özel ve aile hayatına saygı hakkını, bu karara yapılan itirazların değerlendirilmesinin duruşmasız olarak yapılmasının AİHS’in 6. maddesindeki adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. AİHM, avukat müvekkil görüşmesinin, ancak demokratik bir toplumda gerekli olması durumunda ve orantılı bir şekilde ve önemli bir suçun engellenmesi, hapishane güvenliğine karşı önemli bir tehdidin olması gibi istisnai durumlarda sınırlandırılabileceğini, yalnızca bir kişinin terör ile bağlantılı bir suçtan tutuklu bulunmasının haktan faydalanmasını engellemeyeceğini belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, hukuka uygun sınırlandırmanın belirli koşullarla düzenlenmesi ve öngörülebilir olması gerektiğini de vurgulamıştır. (Altay v. Türkiye (No. 2), B. No: 11236/09, 09.04.2019)

AİHM, benzer bir olayda, müvekkil ile avukat arasındaki yazışmalara el konulmasının AİHS’in 8. maddesinin ihlali anlamına geldiğine ilişkin 2018 yılında verdiği Laurent v. Fransa kararında da (avukatın) müvekkiline polis gözetiminde, mahkeme girişindeyken verdiği belgeleri polis memurunun okumasının haberleşmenin gizliliğine bir müdahale niteliğinde olduğunu, hukuka aykırı bir eylem olmaksızın bu tür bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığını belirtmiştir.  (Laurent v. Fransa, B. No: 28798/13, 24.5.2018.)

İsviçre’de olan Adalet ve Polis Dairesi Başkanı’nın kocası olan bir avukatın, bürosunun telefon kayıtları, bir soruşturmada şüphelilerin telefon konuşmasında isminin geçmesi nedeniyle ve eşinin görevi göz önünde bulundurularak din­lenilmiştir. Dinleme sonucunun araştırma konusuyla ilgili olmadığı tespit edilince de, herhangi bir soruşturma durumu söz konusu olma­mıştır. AİHM, bir hukuk bürosundan yapılan telefon görüşmelerinin “özel yaşam” kavramları kapsamında olabileceğini ve avukat- müvekkil arasındaki özel ilişkiye saygı duyul­ması ve hukuk bürosunun tüm telefon görüşmelerinin profesyonel nitelikte olduğunun varsayılması gerektiğini belirtmiştir. AİHM kararında, bu kapsamda, iç hukukun bireye 8. maddede korunan haklarına yönelik olabilecek keyfi müdahaleye karşı hukuki korumanın açık bir şekilde sağlanmasının önemine işaret etmektedir. Sonuçta AİHM, savunma haklarıyla doğrudan ilişkili bu tür bir dinlemenin bağımsız bir yargıç tarafından denetlenmeden, bir görev­li tarafından uygulanmasına itiraz ederek, söz konusu avukatın demokratik bir toplumda hukukun üstünlü­ğünün gerektirdiği asgari koruma derecesine sahip olmadığına ve 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. (Kopp v. İsviçre, B. No: 23224/94, 25.3.1998, prg. 50-75.)

Türkiye’de ise avukatlara yönelik hak ihlallerinin, özellikle de avukatların mesleğin yürütülmesinde karşılaştıkları sınırlamaların, yargılama sürecindeki savunmalardan dahi yargılamaya kadar uzanabildiği günümüzde, tüm bu tür ihlaller aynı zamanda savunulan kişilerin haklarını sınırlamakta, ihlal etmekte ve hukuk devletini zayıflatmaktadır.

 

Faydalanılan kaynaklar  

  1. Prof. Dr. Osman Korkut Kanadoğlu, “Barolar ve Avukatların Meslek Özgürlükleri”,  TBB Dergisi, Sayı 146, s. 77-122.
  2. Dr. Dilşad Çiğdem Sever, “AİHM Kararlarında Hak Öznesi olarak Avukatlar”, Ankara Barosu Dergisi, 2018/4, s. 243-258.
  3. Anayasa Gündemi Sitesinde yer alan karar örneklerinden faydalanıldı.
print

AYM ve AİHM kararları ve Avukatların Mesleki Özgürlüğü (12.9.2020)

Siyasi iktidarın baroların yapılanması ve yönetimlerinin belirlenmesine ilişkin getirdiği, “7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, baroların temel işlevlerini veya hak savunucuları avukatların yargı sistemindeki önemli yerini zayıflatan hükümleri nedeniyle ülkemizde hukuk sisteminde geriye gidişi pekiştiren bir nitelik taşımaktadır. Yasa ile getirilen değişikliklerin avukatların hukuk devletini korunması ve gelişimi için üstlendikleri misyonu en azından büyük ölçüde zayıflatacağı ve hak savunuculuğu için gerekli olan belli özgürlük ve bağımsızlığı sınırlandırması ciddi bir endişe kaynağı olmaktadır. Avukatların mesleki özgürlüklerin teminatı olan güçlü ve bağımsız baroların sistem içindeki yerlerini, güç ve önemlerini zedeleyen yasa hükümleri; hem savunma hakkını hem toplumun hak ve özgürlüklerinin savunulmasını sınırlandırmakta hem de hukuk devletinin güç kaybına neden olacak boyutlara ulaşmaktadır.

Yargı sistemindeki değişikliklerin getireceği düzensizlik, toplumda çok farklı sorunlara neden olabileceği gibi, muhtemelen, Anayasa’da öngörülen temel ilke ve hakların ihlali ile sınırlı kalmamakta, ülkemizin parçası olduğu BM ve Avrupa Sistemi ilkeleri ve AİHM kararları ile çatışan, uluslararası platformda demokrasi ve özgürlükler alanında güç durumda bırakacak yeni bir gelişme olmaktadır. Demokratik bir hukuk devletinde, özerklik olmadan avukatlık mesleğinin özgürlük ve bağımsızlığının güvence altına alınmasının olası olmadığı hem BM hem de Avrupa sisteminde benimsenen ilkeler arasındadır. Avukat, kamu görevi yerine getirmekte; ancak devlet memuru olmayıp, devletin vesayetine bağlı kılınması mesleğin niteliği ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

Avukatların yürüttüğü çalışmalar, kamu görevi olup, kamu yararına yöneliktir. Özgür ve bağımsız avukatlık, yargının bir organı olarak hukuk devletinin bütünleyici bir parçasını oluşturmaktadır. Böylelikle yargılama sürecinde, “hak savaşında” özel bir işlev yerine getirmekte, silahların eşitliğini sağlamaktadır.

AİHM ve AYM kararları, avukatların yargı sistemindeki kilit rolü ve önemine vurgu yaparak, özgür ve bağımsız bir organ olan avukatlığın diğer mesleklerden farkını ortaya koymakta; mesleki özgürlükleri, özel yükümlülükleri ve avukat meslek birliklerinin bağımsızlığını güvence altına almaktadır.

Anayasa Mahkemesi Kararları

Anayasa Mahkemesinin 23.6.1989 tarih ve E.1988/50, K.1989/20 sayılı kararında, Avukatlık Yasası’nın 1. maddesine göre ‘kamu hizmeti ve serbest bir meslek’ olan avukatlığın iki yönlü olduğu vurgulanarak, hem “kamu hizmeti’ hem “serbest meslek” nitelemesi ile, serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına işaret edilmektedir.  Adalet, yargı, hukuk işleri, kamu hizmetinin en yoğun olduğu “kamu” kavramının anlam olarak en önde çıktığı alan olmaktadır. Avukatlık Yasası’nın “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi, bu gerçekleri uygulamaya yansıtan özgün kuraldır. Anlaşılacağı üzere yargıçlık, savcılık, avukatlık meslekleri arasında astlık üstlük ilişkisi bulunmadığı gibi üstünlük farkı ve sıralaması da bulunmamaktadır.

Bu kararda, avukat kuruluşunun kamu kurumu olduğu vurgulanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Türkiye Barolar Birliği’nin kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olması ve Avukatlık Kanunu ile genel olarak avukatlık asgari ücret tarifesini belirleme yetkisinin Türkiye Barolar Birliği’ne verilmiş olması,…..” (E. 2009/62, K. 2011/96, Kt. 9.6.2011) 

AYM, Esas: 2007/16 Karar: 2009/147, 15.10.2009 günlü kararında, ‘’Sadece hukukçuların yapabileceği avukatlık mesleği de, savcılık ve hâkimlik mesleği gibi kamu hizmeti niteliğinde özel bir meslektir. Bu nedenle avukatın da gerekli donanımlara sahip olacak şekilde, çok özel olarak yetiştirilen bir kişi olması gereği açıktır. Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen ‘Hukuk Devleti’ ilkesi, Cumhuriyetin değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez niteliklerindendir. Hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramları nitelikli ve yetişkin hukukçuların ve avukatların özverili uygulama ve eylemleriyle yaşama geçebilir’’ denmekte ve avukatlığın kamu görevi olduğu ve hukuk devletini gerçekleştirmedeki önemi vurgulanmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin Esas: 2010/97 Karar: 2011/173 :  22.12.2011 sayılı kararı da adil yargılamada, avukatların önemini vurgulamaktadır: ‘’Yargı mercilerinde temsil konusu, dar yorumla yasa koyucunun takdir hakkı içerisinde değerlendirilebilir. Ancak, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen “hukuk devleti” ilkesi ile 36. maddesinde yer alan “adil yargılanma” ilkesi, avukat sıfatını taşımayan kamu görevlilerinin davada temsille yetkilendirmelerine engel teşkil etmektedir… ‘Hukuk devleti” ilkesi, Anayasadaki yargıyla ilgili diğer kurallarla birlikte değerlendirildiğinde; adil bir yargılanma için hukuki anlamda temsilin avukatlar dışında söz konusu edilmemesi gerektiği gerçeğini ortaya koymaktadır.’’

Diğer yandan, avukatların bağımsızlığı ve özgürlüğünü güvence altına alma görevini üstlenmiş olan barolar, aynı zamanda, avukatlar üzerinde devletten bağımsız bir denetim organı işlevi de görmekle görevlidir. AYM kararında da vurgulandığı üzere; Barolar, üyelerinin çıkarları yanında toplum çıkarlarının korunması işlevini yerine getirmektedirler: “Üyelerinin çokluğu, ürettikleri iş ve hizmetlerin toplumun temel ihtiyaçlarına yönelik olması ve ülke genelinde yay­gınlığı; çoğulcu demokratik gelişim ortamında etkili bir sivil toplum örgütü ro­lünde bulunmaları; örgütlülüğün üyelere getirdiği yararlar ile toplum çıkarlarının uygun düzeylerde dengelenebilmesi ve demokratik toplum kültürünün, kamu düzeninde olumsuzluk yaratmadan derinleştirilebilmesi nedenleriyle bu kuru­luşlara kamusal nitelik kazandırılarak Anayasa’da yer verilmiştir.”, E 2000/78, K 2002/31, K 19.2.2002.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM) Kararları

AİHM kararlarında ise; Avrupa Konseyi’nin “Avukatlık Mesleğinin Özgürce Yürütülmesine İlişkin Tavsiye Kararı” ile Avrupa Baroları ve Hukuk Birlikleri Konseyi’nin Hukuk Mesleği Temel İlkeleri’ne atıf yapılmakta, halen bu ilkeler bağlayıcı nitelikte bir sözleşme haline dönüşmemiş olsa da, AİHM kararları ile, yol gösterici ilkeler olarak Avrupa sisteminde kabul edilmiş olmaktadırlar. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Avukatlık Mesleğinin İc­rasındaki Özgürlükler Hakkında 21 Numaralı Tavsiye Kararı’nda “özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili maddeleri ışığın­da, avukatlık mesleğinin icrasındaki özgürlüğe, ayrımcılık yapılmadan ve otoriterler veya kamudan gelebilecek yersiz müdahaleler olmadan saygı gösterilmesini, korunmasını ve teşvik edilmesi için gereken tüm tedbirler alınmalıdır.” ibaresi yer almaktadır.

AİHM kararlarında, avukatların insan haklarının korunmasındaki önemli rolüne işaret edilerek, avukat birliklerinin bağımsızlığının önemi vurgulanmaktadır. Hajibeyli ve Aliyev v. Azerbaycan, B. No: 6477/08 ve 10414/08, 19.4.2018. kararı bu konuda örnek verilebilir. ‘’(…) Bu çerçevede, Mahkeme, avukatların ifade özgürlüğünün hukuk mesleğinin bağımsızlığıyla ilgili olduğunu ve bunun da adaletin düzgün şekilde tecellisi için elzem olduğunu tekrarlar. Buna ek olarak, profesyonel avukat birlikleri insan haklarının korunmasında çok önemli bir rol oynar ve bu nedenle bağımsız kalabilmeyi başarmalıdır, nitekim meslektaşlara ve hukuk mesleğinin özerkliğine saygı vazgeçilmezdir. Baro birlikleri bir otokontrol işlevi görür ve bunu etkin şekilde yerine getirmeleri için hukuk mesleğini icra edecek kişiler hakkında tam bilgi edinmek isteyebilirler. (…) Mahkeme, Hükümet’in dikkatini, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin avukatların ifade özgürlüğüne ilişkin olan ve avukatların ifade özgürlüğünden faydalanması gerektiğini, mesleğe erişim kararlarını ise bağımsız ve tarafsız hukuki mercilerin vermesi gerektiğini belirten R (2000) 21 numaralı Tavsiye kararına çekmeyi gerekli görmektedir.’’

AİHM’in avukatların mesleki özgürlükleri konusuna da özel bir önem verdiği, bu özgürlüğü oldukça geniş yorumladığı görülmektedir. Yargılama sürecinde hakimlere hakaret ettiği iddiasıyla mahkûm edilen avukatın başvurusunda AİHM, yürüttükleri kamusal faaliyet nedeniyle hâkimlere karşı kullanılan ifadelerin diğer kişilere göre daha geniş bir eleştiri sınırı içinde olduğunu kabul etmektedir.   “Avukatların ifade özgürlüğü meselesi, adil bir yargısal düzenin etkili biçimde yürütülmesi için çok önemli olan avukatların bağımsızlığıyla da ilgilidir. Demokratik bir toplumda savunma avukatının ifade özgürlüğünün –çok hafif bir ceza ile bile olsa sınırlandırılması sadece istisnai durumlarda gerekli olabilir”. (Morice v. Fransa, (Genel Kurul), B. No: 29369/10, 23.04.2015) Mahkeme, bu noktada dava sırasında duruşma veya dilekçelerdeki ifadeler ile mahkeme dışındaki ifadeler bakımından da bir ayrım yapmıştır. Duruşma veya dilekçelerdeki ifadeler savunma ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının da bir parçası olduğundan bunlar bakımından yoğun bir koruma alanı öngörülmesinin yanı sıra dışarıdaki ifadeler de avukatların işlevlerinin bir parçası olabilecektir ve avukatın özellikle toplumun dikkatini çeken davalarda -gizlilik gerektiren konular dışında- kamuoyunu bilgilendirmesinde de fayda vardır.

Ayrıca, AİHM, avukatın müvekkilinin savunmasını belirli şartlar altında mahkeme dışında, medya aracılığıyla da sürdürebileceğine hükmetmiştir.  AİHM’e göre bu şartlar; ifadelerin mahkemenin faaliyetini engellememesi, yorum ifadelerinin gerçekliğe ilişkin bir temele sahip olması, açıklamanın kamu yararı tartışmasının bir parçası olarak yapılmış olması ve avukatın müvekkilin çıkarına yönelik mevcut çareleri kullanmış olmasıdır. Bu değerlendirme sonrasında Mahkeme, avukatın ifadesinin özellikle jüriye ya da hâkime yönelik olmadığı, kişisel bir düşmanlığı da yansıtmadığını vurgulamıştır. Sonuç olarak, AİHM’e göre bu ifadeler, jüri ve mahkemeye yönelik hakaretten ziyade ceza adaleti sistemine ve sosyal ilişkilere yönelik bir eleştiridir. (Ottan v. Fransa, B. No: 41841/12, 19.04.2018.)

Diğer yandan, AİHM, bir avukata bir mahkeme yargıcı hakkında sarf ettiği sözlerden dolayı beş gün hapis cezası verilmesinin meslek üzerinde caydırıcı olabileceğine ve savunmayı kısıtlayabileceğine dikkat çekmiştir.  AİHM, avukatların mahkemede özgürlüklerinin sınırsız olmadığını, ancak demokratik bir toplumda avukatın ifade özgürlüğünün hafif bir cezai yaptırım şeklinde olsa bile, sadece istisnai hallerde sınırlanmasının gerekli olabileceğine hükmetmiştir. Mahkeme, böyle bir cezanın avukatları sınırlayabileceğine, bunun da müvekkillerinin etkili savunma imkanlarını kısıtlayacağına dikkat çekmiştir. (Kyprianou v. Kıbrıs, B. No: 73797/01, 15.11.2005).

AİHM, diğer bir olayda;  Moldova Anayasa Mahkemesi’nin, Moldova Baro Konseyi Kanunu’nu iptal etmesi üzerine, Moldova Barolar Birliği Başkanı’nın, telefonda bir gazeteciye “Anayasa Mahkemesi’nin kararının hukuk mesleğinde anarşiye yol açacağını ve kararı veren hâkimlerin AİHM’in otoritesine saygı duymadığını” söylemesi, Anayasa Mahkemesi’nin “anayasal” olup olmadığını iğneleyici bir şekilde sorgulaması ve bunun gazetede yayınlanması üzerine, Birlik Başkanı’nın Anayasa Mahkemesi’ne saygısızlıktan idari para cezasına çarptırılmasını Sözleşme’ye aykırı bulmuştur. Birtakım sınırlar öngörülebilir olsa da avukatların ifade özgürlüğünün, adalet yönetimini aleni bir şekilde eleştirmeye hakları olduğunu vurgulayan Mahkeme, bu kararda Başkan’ın sözlerinin “saygısızlık” olarak değerlendirilse de “hakaret / aşağılama” olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir. (Amihalachioaie v. Moldova, B. No: 60115/00, 20.07.2004, prg. 27-36.)

AİHM, başka bir kararında, müebbet hapis cezası alan müvekkile, avukatının kitap ve süreli yayın göndermesi sonucunda paketin şüpheli bulunarak, müvekkilin avukatı ile görüşmelerinde bir görevlinin hazır bulunmasına süresiz karar verilmesinin AİHS’in 8. maddesindeki özel ve aile hayatına saygı hakkını, bu karara yapılan itirazların değerlendirilmesinin duruşmasız olarak yapılmasının AİHS’in 6. maddesindeki adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. AİHM, avukat müvekkil görüşmesinin, ancak demokratik bir toplumda gerekli olması durumunda ve orantılı bir şekilde ve önemli bir suçun engellenmesi, hapishane güvenliğine karşı önemli bir tehdidin olması gibi istisnai durumlarda sınırlandırılabileceğini, yalnızca bir kişinin terör ile bağlantılı bir suçtan tutuklu bulunmasının haktan faydalanmasını engellemeyeceğini belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, hukuka uygun sınırlandırmanın belirli koşullarla düzenlenmesi ve öngörülebilir olması gerektiğini de vurgulamıştır. (Altay v. Türkiye (No. 2), B. No: 11236/09, 09.04.2019)

AİHM, benzer bir olayda, müvekkil ile avukat arasındaki yazışmalara el konulmasının AİHS’in 8. maddesinin ihlali anlamına geldiğine ilişkin 2018 yılında verdiği Laurent v. Fransa kararında da (avukatın) müvekkiline polis gözetiminde, mahkeme girişindeyken verdiği belgeleri polis memurunun okumasının haberleşmenin gizliliğine bir müdahale niteliğinde olduğunu, hukuka aykırı bir eylem olmaksızın bu tür bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığını belirtmiştir.  (Laurent v. Fransa, B. No: 28798/13, 24.5.2018.)

İsviçre’de olan Adalet ve Polis Dairesi Başkanı’nın kocası olan bir avukatın, bürosunun telefon kayıtları, bir soruşturmada şüphelilerin telefon konuşmasında isminin geçmesi nedeniyle ve eşinin görevi göz önünde bulundurularak din­lenilmiştir. Dinleme sonucunun araştırma konusuyla ilgili olmadığı tespit edilince de, herhangi bir soruşturma durumu söz konusu olma­mıştır. AİHM, bir hukuk bürosundan yapılan telefon görüşmelerinin “özel yaşam” kavramları kapsamında olabileceğini ve avukat- müvekkil arasındaki özel ilişkiye saygı duyul­ması ve hukuk bürosunun tüm telefon görüşmelerinin profesyonel nitelikte olduğunun varsayılması gerektiğini belirtmiştir. AİHM kararında, bu kapsamda, iç hukukun bireye 8. maddede korunan haklarına yönelik olabilecek keyfi müdahaleye karşı hukuki korumanın açık bir şekilde sağlanmasının önemine işaret etmektedir. Sonuçta AİHM, savunma haklarıyla doğrudan ilişkili bu tür bir dinlemenin bağımsız bir yargıç tarafından denetlenmeden, bir görev­li tarafından uygulanmasına itiraz ederek, söz konusu avukatın demokratik bir toplumda hukukun üstünlü­ğünün gerektirdiği asgari koruma derecesine sahip olmadığına ve 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. (Kopp v. İsviçre, B. No: 23224/94, 25.3.1998, prg. 50-75.)

Türkiye’de ise avukatlara yönelik hak ihlallerinin, özellikle de avukatların mesleğin yürütülmesinde karşılaştıkları sınırlamaların, yargılama sürecindeki savunmalardan dahi yargılamaya kadar uzanabildiği günümüzde, tüm bu tür ihlaller aynı zamanda savunulan kişilerin haklarını sınırlamakta, ihlal etmekte ve hukuk devletini zayıflatmaktadır.

 

Faydalanılan kaynaklar  

  1. Prof. Dr. Osman Korkut Kanadoğlu, “Barolar ve Avukatların Meslek Özgürlükleri”,  TBB Dergisi, Sayı 146, s. 77-122.
  2. Dr. Dilşad Çiğdem Sever, “AİHM Kararlarında Hak Öznesi olarak Avukatlar”, Ankara Barosu Dergisi, 2018/4, s. 243-258.
  3. Anayasa Gündemi Sitesinde yer alan karar örneklerinden faydalanıldı.
print