“Düşman Ceza Hukuku” kavramı ilk defa 1985 yılında yazdığı bir makale ile ünlü Alman Ceza Hukukçusu ve Hukuk Felsefecisi Profesör Günter Jakobs tarafından kullanılmış, sonraki yıllarda kademeli olarak geliştirilerek kavramlaştırılmıştır. Muhtemeldir ki, yetmişli yıllarda başta Almanya olmak üzere tüm dünyada yaşanan terör olaylarından kaynaklı devlete ve topluma yönelik bu saldırılar karşısında ve bir güvenlik kaygısıyla, tehlikenin önlenmesi amacıyla, temel hukuk ve devlet düzenine karşı gelen bu insanları temel haklara sahip bir “yurttaş” olarak değil, aynı şekilde ezilmesi, yok edilmesi gereken bir “düşman” gibi görerek temel haklardan yoksun bir şekilde ceza hukukunun konusu haline getirme anlayışı olarak ortaya çıkmıştır. Temel haklarla donatılmış “yurttaş”, dolayısıyla “yurttaş ceza hukuku” karşısında, bu haklardan yoksun bırakılmış adeta “düşman” tabir edilen bir “düşman ceza hukuku” anlayışı. Burada düşman ceza hukuku anlayışındaki suç failleri “sanık” bile olamayacak düzeyde hakları kısıtlanmış, Jakobs’un deyimiyle birer “Unperson” olarak adeta “Kişi”likten çıkartılmış olmaktadırlar. “Kişilikten çıkarılan bu “Düşman”lar “Yurttaş Ceza Hukuku” anlamındaki bir “ceza”nın amacının ve işlevinin artık muhatabı değildir. Onlar en az zararla ve en uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi gereken tehlikelerdir. Bu yüzden kafayı hedef almak (Londra metrosunda olduğu gibi) bu düşman ceza hukukunda “orantılı” bir güç kullanımıdır.”
Jakobs, düşman ceza hukuku anlayışını açıkladığı 1985 yılındaki ilk makalesinden sonra, 11 Eylül saldırılarının ardından 2003 yılında yayımlanan ve yukarıda dipnotta alıntılanan makalesini yazmıştır. Yazar bu çalışmasında konu edinilenleri bir hukuk politikası sorunu değil, daha çok hukuk bilimini ilgilendiren sorunlar olarak ele aldığını belirtme gereği hissetmiştir. Yazara göre yurttaş ceza hukuku ve düşman ceza hukuku denildiğinde, aslında saf bir biçimde gerçekleşmesi mümkün olmayan iki düşünsel tipin varlığından söz edilir: failin, kişi muamelesi görmesi veya tehlike kaynağı olarak muamele görmesi veya diğerlerinin korkutulmasında bir araç olması. Bu nokta yurttaş ceza hukuku ve düşman ceza hukuku ayrışmasının birinci yönüdür. İkinci yönü ceza ile ilgilidir. Yazara göre ceza bir “zor” ve özellikle de çok çeşitli türlerde ortaya çıkan, içsel bağlarla karışık halde bulunan bir “zor”dur. Cezanın tüm anlamsal içeriğini taşıyan zor, eyleme verilen cevabın da taşıyıcısıdır. Cezanın aynı zamanda bedeni bir karşılığı vardır. Mahkûm infaza tabi olduğu müddetçe infaz kurumu dışında suç işleyemeyecektir. Hürriyeti bağlayıcı ceza müddetince güvenlik sağlayan özel önleme… Diğer yandan zor, hukukun parçası olan kişiye karşı değil, tehlikeli bireye karşı uygulanan bir biçimdir. Böylece cezanın muhatabı olmaya ehil olan kişinin yerine tehlikeli birey geçer. Yurttaş ceza hukukunda cezanın belirli bir fonksiyonu vardır; o bir inkardır, o bir karşılıktır. Düşman ceza hukukunda ise söz konusu olan tehlikenin bertaraf edilmesidir.
…
Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 11. sayısında okuyabilirsiniz.