Son süreçler dâhilinde hararetli tartışmalara katkı sağlaması bağlamında hukuk felsefesinin teorik zemininin eksikliği son derece ciddi bir şekilde hissedilmektedir. Tartışmalarda kullanılmaya çalışılan argümanların sığlığı ve verimsizliği de aynı çemberin içerisinde dönüp dolaşmaktan başka bir şeye işaret değildir. Hukuk üzerine gerek düşünürken gerekse tanımlamada bulunurken herkesi tatmin edebilecek bir tanımlamada bulunmak oldukça zordur esasında. Bu hususta Alman hukukçu-tarih felsefecisi Carl Schmitt açısından; hukuk üzerine düşünenler hukuk kavramı üzerine düşündüklerini söylerler. Hukuk üzerine düşünmelerde de üç eğilim vardır. Bunlar; kural(norm), emir/karar ya da somut bir düzen olarak veya sistem olarak ele alan yaklaşımdır. Kuşkusuz Schmitt’in bu tasnifini pozitif hukuk bağlamında ele almak gerekir. Schmitt hukuk üzerine düşünürken bu üç yaklaşımdan birinin içerisinde olmamız gerektiğini söyler. Bu da Schmitt açısından şüphesiz emir/karar üzerine kurulu olan yaklaşımdır. Emir bağlamında ele alınan yaklaşımda da belli başlı ayrımları yapmak gerekmektedir kuşkusuz. Herkes herkese emir verebilir ve bunun bağlayıcı herhangi bir unsuru da mevcut değildir. Ancak bir emrin hukuki boyut kazanabilmesi, onun bir yaptırım boyutu kazanması ile bağlantılıdır. Bir hukuk sisteminde emirleri karakterize eden şey, onların müeyyide ile desteklenmiş olmasıdır, yani arkasında bir tehdit barındırmış olmasıdır. Ödev de müeyyide korkusu olarak tanımlanabilir.(ahlaki ödevden farklıdır.) Ödev konusunda; ödev dediğimiz şeyi ancak bu müeyyide korkusuyla anlatabiliriz. Bunun ötesinde başka şeylerle anlatmaya çalıştığımızda metafiziğe kapı aralamış olursunuz, bu da hukukun konusu dışına çıkmanız demektir.
Hukuku emir ya da karar olarak ele alan eğilimin temel kavramı egemenliktir. Öncelikle egemenlik kavramı ile iktidar kavramını ayırmak gerekir. İktidar; bir kişiye bir şeyi yaptırırken bir başkasının müdahalesi olmadan o kişiye yapmayacağı bir şeyi yaptırabilmektir. İktidar, bir başka iktidarla karşılaşabilir. Fakat egemenlik kavramı tanımı gereği, bir başka rekabet ortağını kabul edemez. Eğer kabul ederse egemenlik ortadan kalkar. Egemenliğin ne olduğu hukukun kaynağının ne olduğu ile anlaşılabilir ancak bu da yasa/emrin kaynağının sorgulanması ile ancak anlaşılabilir. Egemenlik kavramı 16.yy da Jean Bodin tarafından temellendirilmesi ve tanımlamasıyla ortaya çıkmıştır. Daha öncesinde egemenlik kavramını karşılayacak bir yapıdan söz edilemez. Bodin mutlak erki şöyle tanımlar: “O erk, katıksızdır ve egemendir, bu nedenle, tanrı ve doğa yasasından başka bir gücün baskısı ve buyruğu altında değildir.”1. Bu egemenliğin en yüksek emretme kudreti olduğunu tanımlamaktan başka bir şey değildir elbette. Bodin’in bu tanımlaması bugünü anlamak için kuşkusuz çok önemlidir. Bu tanımda devletin iki temel özelliği ortaya çıkmaktadır; temyiz edilemeyen emretme gücünün mevcut olması ve içeride son derece ciddi şiddet argümanını işler kılmanın meşru zeminine işaret etmektedir. Bodin bu tanımlama ile sürekliliğe vurgu yapar. Devamlılığı olan bir güçten başkası değildir bu. “Kral öldü yaşasın kral” ifadesinin temellerini burada aramak gerekmektedir. Yasanın emir/karar olduğu yönündeki en dikkat çekici tespitlere sahip olan Schmitt egemenlik kavramanı Bodin’e dayanarak açıklamak istemesi kuşkusuz boşa bir hamle değildir. Aynı şekilde Thomas Hobbes’a da atıfta bulunarak onu desizyonist olarak tanımlar. Schmitt’e ait olan bu kavramı kararcılık olarak çevirebiliriz. “Yasayı yapan otoritedir, hakikat değil.” (Leviathan, böl.,26)2.
Egemenlik yasanın ve iktidarın devamlılığı ile mümkündür. Modern siyasi birlik gerçek kişilerden oluşan ancak onlara indirgenemeyecek soyut ve spekülatif bir varlık olarak düşünülmelidir. Devlet dediğimizde karşımızda bir otoriteyi görürüz ve bu benle (beden) sınırlı değildir. Var olabilmesi için bana ihtiyacı vardır çünkü siyasi bir birliktir ve benimle bir devlet olabilir fakat benden sonra da var olacaktır. Bodin modern siyasi birliği bu şekilde görür. Eğer Devlet gerçek kişiler üzerinde yükseliyor olmasına rağmen bu kişilere indirgenemiyorsa bu devletin zamanla bağlı olmadığını gösterir. Zamanla bağlı olmayan bir varlık nasıl bir varlıktır? Bu devletin var olmadığı anlamına gelmez tam aksine etkileriyle vardır devlet. Merkez siyasi bir birlik ancak homojen insan kitlesi üzerinde yükselebilir. Çünkü köklü farlılıklarla merkezi bir birlik kurması olası değildir. Modern kamu hukuku siyasi birliğin mahiyetinde yer alan bütün gerçek bireyleri kişi olarak tanımlar. Onları böyle tanımlaması ile egemenliğini sağlamlaştırmaktadır. Pekâlâ burada egemenlik kavramı modern siyasi birlikten önceki oluşumlarda da değerlendirilemez mi? Bu sorunun cevabını bulmak için Hıristiyan oluşuma bakılabilir. Hıristiyanlık şöyle diyordu: mahiyetindeki tüm insanlara; hepiniz ruhuyla benim nezdim de eşittir. Kilise devletten çok daha önce bu eşitliği dile getirmiştir. Eşitlik hakim kıldığı için de bir cemaate sahiptir. Burada tüzel kişilik oluşmuştur bile. Kilise hiçbir ayrım yapmadan her bir bireyi eşit hale getirerek onları bir tüzel kişilik haline getirmiştir: Hıristiyan cemaati. Beden de kilesidir: İsa’nın bedeni. O halde bu bir egemen midir? Hayır değildir çünkü hâlâ bir fark var. Çünkü kilisede biz ve onlar ayrımı yoktur. Bir birlik vardır ama siyasi bir birlik değildir. Çünkü siyaset biz ve onlar ayrımı gerektirir. Eğer bu ayrımı koymazsanız ulaşabildiğim herkes bende bir aynıdır derseniz sadece bir birlik olursunuz dolayısıyla kilise bir siyasi birlik değildir. Biz ve onlar ayrımı yaparsanız ortaya çıkan şey siyasettir, devlettir yani egemendir. O yüzden Schmitt egemenliği siyasi bir ilahiyatla ele almıştır. “Modern devlet kuramının bütün önemli kavramları, dünyevileştirilmiş ilahiyat kavramıdır.”3
Schmitt aynı şekilde egemenliğin tanımında buraya kadar olan kısmı genel bir perspektif olarak değerlendirdiğimizde daha net anlaşılacak bir şekilde yapar: “Egemen, olağanüstü hale karar verendir.”4 Böyle bir durumda da Schmitt açısından olabilecek olan şey de; anayasanın böyle bir durumda, olsa olsa kimin müdahaleye yetkili olduğunu belirtebileceğidir. Egemenlik, birliğe, tekliğe atıfta bulunur. Bir siyasi birlik var ve bu bölünemez der. Siyasi birlik de bir kuvvete sahip olduğuna göre kuvvet bölünemez der. Yasama, yürütme ve yargı ise egemenliğin doğasına terstir. Bu üç kuvveti bir an için yetki paylaşımı olduğunu varsayarsak bile bunların arasında müzakere olduğuna inanmak çok güçtür.
Tüm bu yaklaşımlar aslında bize 17.yy dan bu yana modern devlet teorilerinin bu perspektifinin bugün karşımıza ne şekilde sunulduklarıdır.
Cesara Ripa’nın Iconologia (1603) adlı esrinde genel hatlarıyla modern devlet teorisi ve genel hukuk felsefesi değerlendirmelerinin bir tabloya sığdırılmış halini görmek hiç zor olmasa gerek. Bu tasvire genel hatlarıyla bakıldığında ilk göze çarpacak olan şey kadının başındaki miğfer ve sol elinin altında duran aslandır. Kuşkusuz bunlar güce ve onu kullanmaya işarettir. Diğer elle hızlıca kesilmişe benzeyen çiçek başının da devletin gizli ve derinden yürüttüğü icraatlardan başkası olmadığı açıktır. Küçük bir detay ama asıl meseleyi anlamamıza yardımcı olacak olan ise yerde duran kitap. Bu kitabın üstünde IUS yani hukuk yazıyor. Bu da hukukun bu güçlere tâbi olduğunu göstermektedir. Son olarak modern hukuki birlik oluşumunda hukukun yeri açısından Walter Benjamin’e kulak vermekte fayda var. Benjamin şöyle der: “Hukuk kurma, yasa olarak yaratılan şeye şiddeti araç olarak kullanıp erişmeye çalışırken, amaçlanan şeyin hukuk olarak kurulması anında şiddet geri çekilmez. Hukuk kurma, şiddetten arınmış, şiddetten bağımsız değildir; şiddete bağlı bir amacı zorunlu biçimde ve içerik olarak, iktidar adı altında hukuk biçiminde ortaya koyar, dar anlamında doğrudan hukuk kurucu şiddete dönüşür. Hukuk kurmak, iktidar kurmaktır, bu anlamda şiddetin dolaysız tezahür ediş eylemidir.”5
Sonuç olarak bu konuda tarihselliğini yitirmeden ele alınabilmesi hususu kuşkusuz önem arz etmektedir. Bu bağlamda konuya bakıldığında eksik olan nosyonun da ne olduğu anlaşılmış olacaktır. Tartışılan bu konunun felsefi boyutunun atlanmış olması sorunun çeperlerini daraltıp, kör bir horoz dövüşünden başka bir şey olmayacağını görmemek de en basitinden saflık olacaktır.