Demokratik, çoğulcu ve özgürlükçü bir Anayasa ancak bu ilkelere uyularak oluşturulmuş bir kurucu iradenin / iktidarın ürünü olabilir. Kurucu iktidar, tanımı itibarıyla hukuk ve siyasetin birbirine bağlandığı bir Arşimet noktası olarak görülebilir. Çünkü kurucu iktidar bir yandan Anayasanın kökeni ve siyasi tarihi hakkında bir açıklık sağlarken, diğer yandan onun normatif geçerliliğini ve meşruluğunu sağlamaktadır. Asli kurucu iktidar kavramı aslında içinde anlaşılması zor çelişkiler de barındırır. Bunlar şöyle sıralanabilir;
– Asli kurucu iktidar kurala bağlı değildir, ama kural koyar.
– Asli kurucu iktidar tarihi bir anın üründür, ama onu aşan bir değişmezlik talep eder.
– Asli kurucu iktidar kesintisizlik ister, ama daha önce geçerli olan anayasal düzenden bir kopuşu ifade eder ve bu kopuş sonrasında geçerli olan, geçmişte kalan anayasal düzenden yararlanıp yararlanmama konusunda serbesttir. Dışarıdan herhangi bir sınırlandırmayla bağlı değildir. Buradaki bağımsızlık, hem içerik, hem de yapılış usulü bakımındandır.
– Çoğunlukla, sıkça şiddeti de içeren bir halk ihtilalinin, bir devrimsel sürecin ürünüdür, ama bir kez kurulduktan sonra, rejimi kurduktan sonra, bütün devlet organlarını bu tür ihtilal denemelerine, darbe girişimlerine karşı anayasal düzeni gerçekleştirmekle, korumakla yükümlü kılar, meğerki halk bu Anayasayı taşısın. Dolayısıyla demokratik bir devlette asli kurucu iktidar askıda, gizli bir varlığa sahiptir.
Kurucu iktidarın ortaya çıkması çok da kolay olmamaktadır. Buna ilişkin iki örnek verilebilir. Bizden olan örnekte; bütün kapsamlı yeniliklerine rağmen Kanun-ı Esasi’yi tadil eden meclis, Kanun-ı Esasi’ye uygun olarak toplanmış bir meclis olduğu için meclis üyeleri kendilerinde tamamen yeni bir Anayasa yapmak yetkisini görmemişler, ancak Kanun-ı Esasi’nin 116. maddesine dayanarak tadil etme yetkisini kullanarak ona meşruti yönetimin bünyesine uygun bir şekil vermekle yetinmişlerdir1
İkinci örnek ise Almanya’dan verilebilir. Almanlar 1949’da Anayasalarını yaptıkları zaman kendi dillerindeki Anayasa kelimesini kullanmayıp, temel yasa anlamında “Grundgesetz” terimini kullanmışlardır. Bunun gerekçesi, Grundgesetz’in tam meşruluğa sahip bir Anayasa olarak görülmemesi, geçici bir Anayasa olarak kabul edilmesiydi. Bu durumun, tüm Alman eyaletlerinin bu Anayasa’nın yapım sürecine katılmaması, yaptırılmasına işgal kuvvetlerinin önayak olması ve halkoylamasına sunulmaması gibi çeşitli nedenleri bulunmaktadır. Alman Anayasası, bu özelliği yansıtan bir düzenleme de içermekteydi. 146. maddesine göre bu anayasa, Alman halkının özgür iradesiyle yeni bir anayasa yaptığı zaman yürürlükten kalkacaktır. Böylece Anayasa’nın kendisi, Alman halkının özgür iradesiyle yeni bir anayasa yapılmasının kapısını açıyordu.
İki Almanya birleşirken Anayasa’nın bu maddesi kullanılmadı. Yepyeni bir Anayasa yapılarak, doğu eyaletleri ve Doğu Almanya’da yaşayan halk, bu Anayasa’nın geçerlilik alanına katılmadı. Bir çalışma grubunun bir Anayasa teklifi hazırlamasına rağmen Grundgesetz’in 23. maddesindeki, Anayasa’nın etki alanını, doğu eyaletleri için de genişletmeye olanak tanıyan düzenlemeden yararlanıldı. Böylece asli kurucu iktidar yolunun, böyle önemli bir tarihsel dönüşümde dahi kullanılmasına gerek duyulmadı.
İster hukuksal, ister siyasal-fiili bir niteliğe sahip olduğu kabul edilsin yeni Anayasa yapımı, geçerli Anayasa açısından istenmeyen bir oluşum anlamına geldiği için şu soru özellikle ortaya çıkmaktadır; Anayasa değişikliği olanağına rağmen Anayasa koyucu iktidar için bir alan kalmakta mıdır? Diğer bir söyleyişle Anayasa varlığını korurken asli kurucu iktidarın faaliyetleri için yasaklılık veya serbestlik anlamında bağlayıcı hukuksal ölçütler var mıdır?
Hukuksal yükümlülükler heteronom olduğu için asli kurucu iktidar için konulmuş Anayasal normlar ister yasaklasın, ister izin versin bağlayıcı değildir2. Yukarıdaki ikinci örnek bunu göstermektedir. Buna karşılık tali kurucu iktidarın (kurulmuş) organları asli kurucu iktidarın Anayasa’ya aykırı faaliyetlerine katılamazlar, aksine bunlara karşı mücadele etmekle yükümlüdürler. İlk örnek de bu yükümlülüğü yansıtmaktadır.
Devletin yapılanmasına ilişkin temel ilke ve kurumlarda devamlılık gözetilmeden, bu ilkelere aykırı yeni bir Anayasa yapılacaksa, Anayasa değişikliğinden farklı olarak bu bir Anayasa yapımıdır3. Bu bakımdan Anayasa yapımı ile değişikliği arasında teorik farklılığın asgari koşulu, Anayasa hukukunun üretimi için Anayasal bir usulün ve içerik sınırlamalarının varlığıdır.
Öte yandan Anayasa, legal yoldan yeni diğer bir Anayasa’ya da dönüştürülebilir. ‘Anayasa’nın değiştirilmesi’ usulünde anayasal kurulmuş organlar yeni bir Anayasa yapımına yetkilendirilebilir. Tali kurucu iktidarla ilişkilendirilen böyle bir “kurucu değiştirme kaydı”, yeni Anayasa’nın geçerliliği için ilgili tüm anayasal normlara uyulmasının arandığı türevsel bir Anayasa yapımını gerektirmektedir. Bu model bakımdan en dikkate değer üç örnek; Finlandiya’nın 1919 tarihli, İsviçre’nin 1874 tarihli, Macaristan’ın da 1949 tarihli Anayasalarını değiştirmeleridir.
Asli ve tali kurucu iktidarın tipik özelliklerini kendinde birleştiren bu karma modelde, Anayasalar kendi metinleriyle kurucu iktidarı öngörmektedir. Böylelikle asli kurucu iktidarın doğması için mutlaka bir hukuk boşluğu olması gerektiği tezi aşılmıştır. Nitekim Almanya dışında İsviçre, Avusturya, İsveç, İspanya4, Bulgaristan Anayasaları, tümden değiştirilmelerine olanak tanıdığı gibi, önde gelen (Kolombiya, Venezuela, Bolivya ve Ekvator gibi) Latin Amerika Anayasaları5 da halk girişimiyle yeni Anayasa yapacak kurucu meclislerin kurulmasını öngörmektedir.
Bu modelin kötü uygulaması ise siyasi çoğunlukların kendi siyasi anlayış ve çıkarlarını, parlamento içindeki çoğunluklarını kullanarak Anayasa haline getirmesi durumlarında gözlenir. Bunu önleyecek ve uzlaşmayı sağlayacak düzenlemelere gerek olduğu açıktır. Zira dünya üzerindeki örneklere bakıldığında demokratik bir Anayasa yapımı için demokratik seçimle oluşan bu özel kurucu meclisin tüm siyasi grupların katılımını sağlaması, bu katılımın da gerçek çoğunlukların uzlaşmasına dayanması gerekir. Venedik Komisyonu’nca saptanan demokratik Anayasa yapımının gereklerine göre bu süreç; şeffaf olmalıdır, katılımı teşvik etmelidir, yeterli bir zaman dilimine ayrılmalı ve tartışmalı konularda çoğulcu görüş açıklamaya olanak sağlamalıdır. Anayasa metnini hazırlayacak komisyon kapalı kapılar ardında toplanmamalı, çalışmalarına süre engelleri konulmamalı ve toplum örgütlerinin görüşlerinden tam olarak yararlanılmalıdır.
Bu noktada Türkiye’de bugünkü durumda başkanlık sistemi ve cumhuriyetin niteliklerinin kaldırılması gibi talepler reform modelinin çok ötesinde, tümüyle yeni bir devlet ve idare teşkilatlanması kurulmasını gerektiren hususlar olduğu gibi, demokratik rejimin devamlılığı da ciddi bir tehdit altındadır. Bu bağlamda yeni bir Anayasa yapma çabaları, Cumhuriyetin ulus devlet ve buna bağlı olarak üniter devlet yapısı ve laikliği esas alan niteliklerini ortadan kaldırma amacından bağımsız olarak değerlendirilemez. Oysa Türkiye Cumhuriyeti, antidemokratik (negatif) bir ideolojik yapı üzerine oturmamaktadır. Cumhuriyetin değişmez nitelikleri, sadece kendi doğruları üzerine kurulu, farklı düşünceleri yasaklayan dışlayıcı bir ideolojiyi benimsemez. Aksine evrensel adalet ve insan haklarına uygun bir yoruma da açıktır.
Sonuç
AKP’nin yeni Anayasa’yı mevcut Anayasa’ya göre kurulmuş bulunan TBMM’ye yaptırma çabası, kurulu sistemin meşruiyet araçlarından yararlanarak onu ortadan kaldırma niyetini yansıtmaktadır. Anayasa’nın 4. ve 175. maddeleri böyle bir yetkiyi içermemektedir.
Ayrıca Türk ve Alman Anayasa Mahkemeleri gibi kendilerine Anayasa’yı koruma görevi verilen İtalya, İsviçre, Bulgaristan ve Hindistan Anayasa Mahkemeleri de asli / türev kurucu iktidar ayrımını gözeterek Anayasa değişikliklerinin içeriğini denetlemiştir.
Eğer Anayasa değişikliği yapılırken Anayasa’nın geçerliliği tartışılır hale getirilir, Anayasa’nın dayandığı temel ilkelere dokunulursa; o zaman Anayasanın özünün boşaltılması, Anayasanın çekirdeğinin ortadan kaldırılması gibi bir sonuç doğacaktır. Anayasal kimlik ve hukuk düzeninin karakteristik yapısına dokunan böyle bir değişikliğe izin verilmesi, bütün olarak korunması gereken Anayasa’nın varlığının ortadan kalkmasına ve sivil bir darbeye yol açacaktır.
