Zorunlu Arabuluculuk Kurumunu Hukuk Devleti ve Mahkemeye Erişim Hakkı Bakımından Düşünmek

I. Giriş

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş hukuku açısından dava şartı haline gelen zorunlu arabuluculuk kurumu, zaman içinde tüketici uyuşmazlıkları, sinai haklar ve ticari uyuşmazlıklar açısından oldukça geniş bir alana yayılmıştır. Son zamanlarda ise aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların zorunlu arabuculuk ile çözülmesi yönünde bir takım çalışmaların varlığı bilinse de , bu durumun kadına yönelik şiddet ve aile içi şiddete karşı başta İstanbul Sözleşmesi olmak üzere, sözleşme kapsamındaki şiddet eylemlerinde zorunlu alternatif uyuşmazlık çözüm süreçlerinin yasaklayan hükümleri karşısında oldukça güç olduğu aşikardır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, arabuluculuk kurumunun dava şartı olarak düzenlenmesinde gerekçe olarak, mahkemelerin iş yükü ve yargılama sürelerinin uzunluğu gösterilse de, şüphesiz bu tercih devletin faaliyet alanları konusundaki görüşlerinin de bir yansımasıdır. “Jandarma devlet” olarak bilinen anlayışa göre devletin faaliyet alanı sadece vatandaşların güvenliğini sağlamak, kolluk güçlerini yönetip, adaleti sağlamaktır. Liberalizmin savunucusu Locke’un da savunduğu bu anlayışa göre, bunun dışındaki faaliyetlerde devlet, minimal düzeyde varlık göstermektedir. Devletin görevi, insanların can ve mal güvenliğini sağlamak için suç ve cezalara ilişkin yasaları yaparak, bu yasaları icra edecek yargıçları görevlendirmek ve bu cezaların infazını sağlayacak kurumları oluşturmaktır. İşte zorunlu arabuluculuk kurumu devletin bu dar faaliyet alanının ötesine dahi geçerek, egemenlik yetkisindeki yargı yetkisini devretmesi açısından tartışmalı bir alana temas etmekte, dava şartı olarak arabulucuya başvurmanın, “mahkemeye erişim hakkının ihlali olup olmadığı” sorusunu ve “yargının özelleşmesi” kavramını akla getirmektedir. Yargının bu şekilde özelleşmesi ihtimali, yargısal alanın devlet yapılanmasından dışlanması sebebiyle ileride başka sorunlar getireceği ve yargının meşruluğu açısından sorun çıkaracağı sebebiyle eleştirilmektedir.