4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu’nda, 25.08.2016 günü Resmi Gazete’de yayınlanan 6740 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik, 01.01.2017 itibariyle yürürlüğe girmiş ve çalışanların bireysel emekliliğe katılımı zorunlu hale getirilmiştir.

AKP hükümetinin “ikinci emeklilik” olarak pazarladığı ve çalışanların Bireysel Emeklilik Sistemi (BES)’ne kendiliğinden ve zorunlu olarak dahil edilmelerini öngören Zorunlu BES, aslında Anayasa’nın 60. maddesindeki “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” hükmüyle devletin temel görevlerinden biri olarak sayılan sosyal güvenlik sisteminin kademeli biçimde özelleştirilerek tasfiye edilmesi yolunda atılan önemli bir adımdır. İşçi sınıfının tarihsel mücadeleler sonucu elde ettiği en temel haklardan biri olan emeklilik hakkı, hükümet tarafından kriz içerisindeki sermaye sınıfını rahatlatmak amacıyla emekçiler aleyhine yeni bir düzene oturtulmak istenmektedir.

Milyonlarca çalışanın iradeleri dışında, zorunlu olarak bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesiyle oluşacak muazzam fon, başta bireysel emeklilik şirketlerinin arkasındaki bankalar ve sigorta şirketleri olmak üzere sermaye sınıfına kaynak aktarmak ve “çılgın proje”lerin finansmanını sağlamak için kullanılacaktır.

Zorunlu BES iddia edildiği gibi bir “Emeklilik Sistemi” veya “İkinci Emeklilik” midir?

Hükümet yetkililerinin iddialarının ve BES şirketlerinin pazarlama söylemlerinin aksine zorunlu BES’in işçiler için ikinci bir emeklilik hakkı anlamına geldiği gerçek dışıdır. Kaldı ki aldatıcı ismine rağmen gerçekte bir emeklilik sistemi dahi olmayan zorunlu BES tümüyle riske dayalı, gelir garantisi olmayan uzun vadeli bir bireysel tasarruftan ibarettir.

Emekçilerin maaşlarından zorunlu BES için kesilen tutarlar, bireysel emeklilik şirketleri tarafından akıbeti Türkiye ve dünya kapitalist piyasalarındaki ekonomik gidişata, dolayısıyla dalgalanma ve krizlere bağlı olan fonlarda işletilecektir. Bu fonlar kâr garantisi taşımadığından kazanç sağlamayabileceği gibi, tamamen risk üzerine kurulu bu sistemde emekçilerin hesaplarına yatırılan ana paranın bile eriyip gitmesi söz konusu olabilecektir. Devlet de, BES şirketleri de bu risklere karşı hiçbir garanti vermemektedir.

Her şeyin yolunda gittiği varsayıldığında dahi BES’in emekçilere “ikinci bir emekli maaşı” olarak nitelenecek bir getirisi olmayacaktır. DİSK Araştırma Enstitüsü tarafından Eylül 2016’da yayınlanan Zorunlu Bireysel Emeklilik Sistemi (BES) Raporu’nda yer alan bir hesaplamaya göre: “Aylık 50 TL ödeyerek BES’e katılan bir asgari ücretli çalışan sistemden ayrıldığında enflasyondan arındırılmış değerlerle 70 TL civarında bir geri ödeme alacaktır. Bu miktarın devlet katkısı ile bir miktar daha yükseleceği 80-90 TL aralığına ulaşabileceğini söylemek mümkündür. Aynı şekilde iki asgari ücret düzeyinde ücret alan bir çalışan sisteme yaklaşık aylık 100 TL ödeyerek katıldığında 56 yaş ve 10 yıl koşulunu tamamlayarak ayrıldığında 140-160 TL aralığında bir geri ödeme alabilir.” Dolayısıyla zorunlu BES’in emekçilere ikinci bir emekli maaşı bahşedeceği gülünç bir iddiadan ibarettir.

Tüm emekçiler zorunlu BES’e dahil olacak mı?

4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu’na 6740 sayılı Yasa ile eklenen Ek Madde 2’de “Türk vatandaşı veya 29.05.2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olup kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre çalışmaya başlayanlar, işverenin bu Kanun hükümlerine göre düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dâhil edilir.” denilmektedir.

Yasal düzenleme gereği, 5 veya üstünde çalışanı olan kamuya ait veya özel işyerlerinde çalışan, 45 yaşın altında olan işçiler ve memurlar, yani tüm bağımlı çalışanlar, kademeli olarak zorunlu bireysel emeklilik sistemine sokulmaktadır.

Özel sektörde:

Çalışan sayısı bin ve üzerinde olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1 Ocak 2017 tarihinden itibaren,

Çalışan sayısı iki yüz elli ve üzerinde ancak binden az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1 Nisan 2017 tarihinden itibaren,

Çalışan sayısı yüz ve üzerinde ancak iki yüz elliden az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1 Temmuz 2017 tarihinden itibaren,

Çalışan sayısı elli ve üzerinde ancak yüzden az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1 Ocak 2018 tarihinden itibaren,

Çalışan sayısı on ve üzerinde ancak elliden az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1 Temmuz 2018 tarihinden itibaren,

Çalışan sayısı beş ve üzerinde ancak ondan az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1 Ocak 2019 tarihinden itibaren,

Kamuda ise:

Yerel yönetimler ve KİT’ler hariç tüm kamu kurum ve kuruluşları çalışanları 1 Nisan 2017 tarihinden itibaren,

Yerel yönetimler ve KİT’lerdeki çalışanlar ise 1 Ocak 2018 tarihinden itibaren

sisteme halihazırda dahil edilmiş veya edileceklerdir.

Çalışanların maaşlarından ne kadar kesinti olacak?

Çalışanın prime esas brüt kazancının (yani çıplak ücrete ilaveten ikramiye ve sair parasal hakların da dahil olduğu giydirilmiş brüt ücretinin) yüzde 3’ü her ay işveren tarafından çalışanın bireysel emeklilik hesabına yatıracak. Buna göre 2017 yılı itibarı ile asgari ücretli bir işçinin ücretinden 53,3.- TL kesinti yapılacak, dolayısıyla bu sene asgari ücrete yapılan 104 TL’lik artışın yarısı, zorunlu bireysel emekliliğe kesilmiş olacak.

Zorunlu BES sözleşmelerine ilişkin temel bilgiler, hesaplanan devlet katkısı tutarı ve ilgili yıl için kalan devlet katkısı limiti e-Devlet üzerinden takip edilebilecek.

Kanunda en geç çalışanın maaş gününü takip eden işgünü katkı payını BES şirketine aktarma yükümlülüğünü yerine getirmeyen işverenlere her bir ihlal için 100.- TL idari para cezası uygulanacağı, ayrıca işverenin yaptığı kesintiyi zamanında BES şirketine aktarmaz veya geç aktarırsa çalışanın birikiminde oluşabilecek parasal kaybı telafi etmek zorunda olacağı düzenlenmekte; ancak bu ihtimallerde herhangi bir devlet garantisinden söz edilmemektedir. Bu da zarara uğrayan işçilerin haklarını almak için işverenlerine karşı dava açmaktan başka çareleri olmayacağı anlamına gelmekte.

Emekçiler devlet katkısından her koşulda yararlanabilecekler mi?

Çalışanlara her ay maaşlarından zorunlu BES için kesilen tutarın yüzde 25’i kadar devlet katkısı yapılacak. Ayrıca sisteme yeni dahil olanlara bir defaya mahsus 1.000.-TL, sistemde en az 10 yıl kalıp; birikimini maaş olarak almak isteyenlere de toplam tutarın yüzde 5’i kadar daha katkı yapılacak.

Ancak bütün bu katkılardan yararlanabilmek sistemde en az 10 yıl kalmak ve ayrıca 56 yaşını doldurmak gerekiyor. Sistemden erken çıkanlara, yüzde 5’lik katkı hiç ödenmeyeceği gibi tek seferlik 1.000.-TL’lik katkının ve yüzde 25’lik devlet katkısının önemli bir kısmı da ödenmeyecek. 3 ila 6 yıl arasında sistemden çıkanlar devlet katkısının yüzde 15’ini, 6 ila 10 yıl arasında çıkanlar yüzde 35’ini, 10 yılı tamamlayanlar yüzde 60’ını alabilecekler.

Öte yandan geçmişte tasarruf bonoları, Devlet Memurları Yardımlaşma Kurumu (MEYAK), Konut Edindirme Yardımı (KEY), Zorunlu Tasarruf Fonu vb. adlar altında uygulamaya geçirilen benzeri tüm zorunlu tasarruf deneyimlerinde fonların sermaye sınıfının çıkarları için kullanıldığına ve emekçilerin birikimlerinin yok edildiğine veya eritildiğine tanık olunduğundan, söz konusu zorunlu BES’te de devlet katkısının vaat edilen şekilde yapılıp yapılmayacağı ayrı bir risk unsuru olarak emekçilerin karşısında durmaktadır.

Zorunlu BES’e katılmamak veya sonradan sistemden çıkmak mümkün mü?

4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu’na 6740 sayılı Yasa ile eklenen Ek Madde 2’nin üçüncü fıkrası uyarınca, çalışan emeklilik planına dâhil olduğunun işveren tarafından kendisine bildirildiği tarihi takip eden iki ay içinde sözleşmeden cayabilir. Cayma hâlinde, ödenen katkı payları, varsa hesabında bulunan yatırım gelirleri ile birlikte on iş günü içinde çalışana iade edilir.

Çalışanın 2 aylık sürenin ardından da cayma hakkını kullanması mümkün olmakla birlikte, bu durumda BES şirketi ile imzalanan sözleşmedeki kesintilere maruz kalınması söz konusu olacağından cayma hakkının 2 aylık süre içerisinde kullanılması önem taşımaktadır.

Emekçilerin zorunlu BES’e tepkileri hükümet ve sermaye çevrelerini huzursuz ediyor

Başbakan Yardımcısı Mehmet Şimşek’in beyanatlarına bakılırsa, zorunlu BES ile bir yandan sosyal güvenlik sistemini kademeli biçimde özelleştirerek tasfiye etmeyi, diğer yandan da emekçilerin maaşlarından zorla yapılacak kesintilerle sermaye sınıfının finansman açıklarını gidermeyi, böylece bir taşla iki kuş vurmayı amaçlayan hükümet cephesinde işler umulduğu gibi gitmiyor. Şimşek, 12 Haziran tarihinde basına verdiği demeçte siteme katılımın “öngöremedikleri kadar kötü” gittiğini, zira BES’e otomatik katılımla dahil edilen 5,6 milyon çalışanın yüzde 52’sinin Haziran ayı itibarı ile sistemden ayrılmış durumda olduğunu, bunun da kendilerini “dizaynı gözdem geçirmek” mecburiyetinde bırakacağını itiraf etti.

İşçi sınıfının sosyal güvenlik haklarına karşı yöneltilen bu yeni saldırının püskürtülerek, zorunlu olsun olmasın BES’e aktarılan tüm kamu kaynaklarının kamu sosyal güvenlik programına aktarılması, emekli aylıklarının iyileştirilmesi, sosyal güvenlik sisteminin tüm yurttaşların yalnızca hayatta kalmalarını değil insanca yaşamalarını sağlayacak şekilde uygulanması için işçi sınıfımızın ve sınıf örgütlerinin yürüttüğü mücadelenin yanında yer almak tüm ilerici, yurtsever, toplumcu hukukçuların görevidir.

İktidara geldiği 2002’den başlayarak çalışanların sosyal haklarını gerileten düzenlemeleri gerçekleştiren AKP, şimdi emekçilere karşı doğrudan cephe almış bulunuyor. 4857 sayılı İş Kanunu’yla çalışma koşullarını esnekleştiren, iş güvencesini gerileten; sosyal güvenlik yasasıyla emeklilik yaşını 65’e çıkaran, prim gün sayısını arttıran ve emekli ücretlerini düşüren; kamu çalışanlarını güvencesiz bırakan, sürgünlerle karşı karşıya getiren; kiralık işçi düzenlemesini getiren; zorunlu BES uygulamasını getiren; grevleri erteleyerek fiilen grev hakkını ortadan kaldıran bu iktidar, 65. Hükümet Programı’nda da “İş güvencesi ve kıdem tazminatı hususları tüm sosyal taraflarla görüşülerek çalışanın hak ve hukuku gözetilmek suretiyle birlikte ele alınacaktır.” demek suretiyle kıdem tazminatının fona devredilmesini hedeflemektedir.

AKP’nin yeni istihdam stratejisi belgesinde, orta vadeli ekonomik programda ve hükümet programında yer alan anlayış, sermaye birikimini tümüyle emekçilerin alın terinden “çalarak” sağlamayı amaçlayan, katıksız bir “neo-liberal ideolojinin” yansımasıdır.

AKP iktidarının ortadan kaldırmaya çalıştığı kıdem tazminatı dünyanın hemen her ülkesinde var olan en yaygın ödeme türlerinden birisidir. Fransa’dan Güney Kore’ye, Hollanda’dan Hindistan’a, Arjantin’den Japonya’ya, İtalya’dan Brezilya’ya kadar neredeyse tüm dünya ülkelerinde kıdem tazminatı uygulanmaktadır. Elbette kıdem tazminatının miktarı ve uygulama koşulları ülkelerin geleneklerine, sendikal hareketin gelişmesine, toplu sözleşme düzenine ve toplumdaki sosyal koruma sistemlerinin türüne göre farklılık göstermektedir.

Ülkemizde de kıdem tazminatı 1937 yılından bu yana yaklaşık 75 yıldır uygulanmaktadır. Başlangıçta beş yıllık çalışma süresini tamamladıktan sonra işten çıkarılan işçilere, her yıl için 15 günlük ücreti tutarında belirlenmişti. Kıdem tazminatına hak kazanma süresi 1950 yılında 3 yıla düşürülmüş, 1952 yılında emekli olurken kıdem tazminatı alma hakkı getirilmiş; işçilerin ölümü halinde mirasçılarının kıdem tazminatını alabilmeleri ise ancak 1967’de mümkün olabilmiştir. 1975 yılında yapılan değişiklikle 15 günlük ücret 30 güne çıkarılmış, 3 yıllık süre de bir yıla indirilmiştir.

Görüldüğü gibi kıdem tazminatı uzun yıllar boyunca sürdürülen mücadelelerle geliştirilmiş bir kazanımdır. Bu süreç içinde işverenler ve sermaye örgütleri sürekli olarak kıdem tazminatına karşı çıkmış ve ortadan kaldırmaya ya da zayıflatmaya çalışmıştır. 1970’li yılların ortalarına kadar kapsam ve miktar olarak geliştirilen kıdem tazminatı, 1980’den başlayarak çeşitli sınırlamalara bağlanmıştır. 12 Eylül cuntasının iş başına gelmesinden sadece 41 gün sonra kıdem tazminatına tavan getiren bir düzenleme yapılmıştır. Bu durum askeri darbe dönemlerinde işverenlerin istekleri doğrultusunda ne kadar hızlı adım atılabildiğinin açık göstergesidir. Ancak aynı zamanda işverenlerin kıdem tazminatına başlangıçtan beri ne kadar karşı olduklarını da ortaya koymaktadır.

Kıdem tazminatı konusunda, bugün, siyasal iktidarın da açıktan katılarak söylediklerinde yeni hiçbir şey yoktur. Yalan-yanlış ve gerçek dışı değerlendirmelere dayanarak çalışanların en temel haklarından birisi yok edilmeye çalışılmaktadır.

Siyasal iktidara ve işverenlere göre kıdem tazminatı yükü ülkemizde işletmelerin rekabet gücünü olumsuz etkileyecek şekilde yüksektir.

Doç. Dr. Aziz Çelik’in BİRGÜN Gazetesinde 22.05.2017 tarihinde yayınlanan makalesinde yer alan arşiv derlemesi AKP İktidarının ve işverenlerin gerçek niyetlerini açıkça ortaya koymaktadır:

“…

» TOBB, TİSK ve TÜSİAD: “En kısa sürede kıdem tazminatı konusunun gündeme getirilerek, işletmeler üzerindeki yükün hafifletilmesi gerekmektedir.” (TİSK, TOBB ve TÜSİAD’ın Esneklik Konusundaki Ortak Görüş ve Önerileri, 2009)

» TÜSİAD: “Yeni düzenlemenin yürürlük tarihi itibariyle, kıdem tazminatında 30 gün yerine 15 gün esas alınmalıdır.” (TÜSİAD, “Çalışma hayatını düzenleyen yasaların, işgücü piyasasının ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde ele alınması” başlıklı rapor, 2010)

» Başbakan Yardımcısı, eski Maliye Bakanı Mehmet Şimşek: “Bakan Şimşek, istihdam artışının önündeki en büyük engellerin kıdem tazminatı yükü ve esnek istihdama geçilememesi olduğunu söyledi. Türkiye’de kıdem tazminatının bu kadar yüksek ve ağır olması nedeniyle istihdamın artırılamadığını ifade eden Bakan Şimşek, Türkiye’nin esnek istihdam uygulamasına geçmeden istihdam artışı sağlayamayacağına dikkat çekti.” (Milliyet, 21 Nisan 2010) …..

» Başbakan Yardımcısı Nurettin Canikli: “Kıdem tazminatı fonuyla ilgili çalışmalarımız sona geldi. Çalışanların müktesep haklarının elbette korunması önceliğimizdir, bundan bir taviz vermeden bu meseleyi inşallah çözeceğiz. Çünkü burada reel sektör üzerinde, firmalar üzerinde çok ciddi yük var, bir prangadır adeta” dedi. (Sabah 18 Mayıs 2017)  …”

Oysa kıdem tazminatı yükünün ülkemizde işletmelerin rekabet gücünü olumsuz etkileyecek şekilde yüksek olduğu görüşü çarpıtılmış ve doğru olmayan verilere dayanarak ileri sürülmektedir. Gerek Avrupa ülkelerinde gerekse diğer ülkelerde Türkiye’dekine benzer nitelikte kıdem tazminatı uygulanmaktadır. Ayrıca birçok ülkede kıdem tazminatının yanında ülkemizde var olandan daha yüksek düzeylerde sosyal koruma mekanizmaları ve buna bağlı kaynak aktarma sistemleri söz konusudur.  Çoğu ülkede iş güvencesinin ve işsizlik sigortasının düzeyleri ile sosyal harcamaların bütçe içindeki payları ülkemizdeki kıdem tazminatını fazlasıyla aşan değerlere ulaşmaktadır.

İşveren örgütlerinin yıllardır öne sürdüğü, AKP iktidarının da benimsediği bir başka gerçek dışı değerlendirme de kıdem tazminatının iş güvencesi ve işsizlik sigortasının yerine geçtiğidir. Bu nedenle ülkemizde işsizlik sigortasının ve iş güvencesinin var edilmesinden sonra kıdem tazminatına gerek olmadığı iddia edilmektedir. Oysa yaygın örneklerden de görüleceği gibi hiçbir ülkede kıdem tazminatı iş güvencesi ya da işsizlik sigortası yerine düzenlenmiş değildir. Tarihsel olarak iş güvencesinin ve işsizlik sigortasının 20. yüzyılın ilk yarısından bu yana var olduğu ve yerleştiği ülkelerde de kıdem tazminatı uygulaması söz konusudur.

Kaldı ki bir yandan kıdem tazminatı yükünün ağırlığından söz edip, öte yandan işverenin işçiyi işe geri almaması karşılığında ek bir tazminat ödemesini savunmak açık bir çelişkidir. Ülkemizde işverenler işe iade kararlarını uygulamamakta ve tazminat ödemektedirler. Kıdem tazminatının bir yük oluşturduğu görüşünün samimi ve tutarlı sayılabilmesi, gerçek bir iş güvencesinin savunulmasıyla mümkün olabilir.

Aynı durum işsizlik sigortası ile kıdem tazminatı ilişkisi açısından da söz konusudur. İşsizlik sigortası, işçinin, işsiz kalma tehlikesine karşı güvence sağlamak amacıyla çalışırken diğer sigorta türleri gibi prim ödeyerek sahip olduğu bir kazanımdır. Kıdem tazminatı ise herhangi bir karşılık ödemeksizin, işyerinde yıpranmışlığının bir bedeli olarak işten ayrılırken aldığı ertelenmiş kazancıdır. Her ikisinin de çalışanın işten ayrılması koşuluna bağlı olması, işsizlik sigortası ile kıdem tazminatını birbirinin yerine geçirmek için gerekçe olamaz.

Öte yandan kıdem tazminatının Türkiye’den daha düşük olduğu bazı ülke örneklerini ısrarla öne süren işverenler, sendikal örgütlenme, toplu sözleşme ve sendikal haklar konusunda dünya örnekleri ile evrensel normlara gözlerini kapamaktadırlar. Bu nedenle ülkemiz 12 Eylül 1980’den bu yana, dünyada çalışanların hak ve özgürlüklerini en çok baskı altında tutan ve yasaklayan ülkelerden biri durumundadır. Bu olgunun açık göstergesi hemen her ILO konferansında Türkiye’nin sendikal haklar ve toplu sözleşme düzeni konusunda “kara listeye” alınıyor olmasıdır.

Ülkemizde kıdem tazminatı konusu, gelinen son aşamada “fon kurulması” noktasında düğümlenmiş bulunmaktadır.

Uzun yıllardır AKP iktidarı tarafından gündeme getirilen ve kimi basın yayın organlarında sık sık yayımlanan kıdem tazminatı fonuna ilişkin yoğun tartışmalara rağmen ortada herhangi bir yasa tasarısı veya teklifi bulunmamaktadır. Kıdem tazminatı fonu kurulmasına ilişkin ilk yasa tasarısı taslağı İş Kanunu bilim kurulu tarafından 2002 yılında hazırlanmış olan ve bu konuda kamusal bir fon kurulmasını öngören “Kıdem Tazminatı Fonu Kanunu” tasarısı taslağıdır. Bu tasarı taslağı, işçi sendikaları konfederasyonlarının itirazları nedeniyle taslak haline dahi gelememiştir. AKP iktidarı tarafından 2012 yılında gündeme getirilen ve sosyal tarafların görüşüne ve tartışmasına sunulmayan, hükümetin bir iç çalışması olarak adlandırılan “Kıdem Tazminatının İşçinin Bireysel Hesabına Yatırılması Hakkında Kanun Tasarısı Taslağı”, 2002 tasarı taslağının aksine kamusal bir fon yerine, işverenlerin her bir işçisi için, işçiler adına açılmış bireysel fon hesabına kıdem tazminatı primi yatırmasını, işçilerin belirli esaslar çerçevesinde kıdem tazminatına hak kazanmalarını öngören bir kanun tasarısı taslağıdır.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, bu yazının kaleme alındığı tarihlerde, işçi ve işveren sendikaları konfederasyonlarını kıdem tazminatı gündemi ile 04 Temmuz 2017 tarihinde toplanacak Üçlü Danışma Kurulu toplantısına çağırmış bulunmakla birlikte, konfederasyonlara iletilmiş bir yasa tasarısı bulunmamaktadır.

AKP iktidarı tarafından ısrarla gündeme getirilen fon uygulaması mevcut kıdem tazminatı uygulamasına alternatif olarak, “kıdem tazminatı hakkını güvenceye almak” gerekçesiyle savunulmaktadır. Oysa ülkemizdeki gerçekler, daha önce çeşitli nedenlerle oluşturulmuş bulunan istihdama ilişkin fonların amaçlarına uygun kullanılmadığını açıkça göstermektedir.1980’li yılların ikinci yarısında oluşturulan “Konut Edindirme Fonu” ile “Tasarruf Teşvik Fonu” bir süre uygulandıktan sonra yürürlükten kaldırılmış ve geri ödemeleri çok önemli hak kayıpları yaşanarak yapılabilmiştir. İşsizlik sigortası fonunun kullanımında da amaca aykırı uygulamalar yaşanmaktadır. Kısa bir süre önce oluşturulan bu fonda biriken tutarlar, kamu tarafından başka amaçlarla kullanılmış ve işsizliğin Türkiye tarihinin en yüksek oranlara ulaştığı dönemlerde bile işsizler için gerektiği gibi değerlendirilmemiştir.

Kıdem tazminatı fonu önerisi sermayenin yükünü azaltmak yanında iktidara ve sermayeye yeni fonlar yaratmak amacıyla da önerilmektedir. Böylece çalışanların bireysel kaynakları, istihdam yaratma görüntüsü altında iktidara ve sermayeye kaynak olarak aktarılacak ve özel emekliliği yaygınlaştırmanın bir aracı olarak kullanılacaktır. Bu çerçevede çalışanların hak ve özgürlüklerini piyasa koşullarına bağlayan liberal ideolojinin gerekleri yerine getirilecek, ancak bu uygulamadan çalışanların payına hak kayıpları ve yoksullaşma düşecektir.

Bu nedenle de, çok anlaşılabilir biçimde, kıdem tazminatının mevcut uygulaması yerine bir fon oluşturulması hiçbir şekilde bir çözüm olarak görülemez. Fon kurulması gerekçesiyle kıdem tazminatından yararlanma koşullarında sınırlama yapılması ve miktarda indirim de kabul edilemez.

Dünyadaki uygulamalara bakıldığında da, yaygın uygulama kıdem tazminatı yükümlülüğünün doğrudan işverenlere bırakılmış olmasıdır. Sınırlı sayıdaki örneklerden kalkılarak fon uygulaması savunulamaz. Çalışanların çok büyük bölümünün sendikal örgütlenmeyle ilişkisinin bulunmadığı ve toplu sözleşme güvencesinde olmadığı Türkiye gibi ülkeler, sosyal koruma sistemlerinin gelişmiş bulunduğu ve çalışanların tümünün toplu sözleşme kapsamında yer aldığı -örneğin İtalya ve Avusturya gibi- ülkelerle karşılaştırılarak Kıdem Tazminatı Fonu oluşturulması önerilemez.

İşçi konfederasyonları Türk-İş ve DİSK, kıdem tazminatını 15 güne indirmeyi ya da fona bağlamayı öngören yaklaşımlar karşısında, bu doğrultudaki düzenlemelerin gerçekleştirilmesi halinde bu durumu bir genel grev gerekçesi sayacaklarını açıkça belirtmektedirler.

Esasen kıdem tazminatının düşürülmesini savunan işveren örgütleri, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu (TİSK) ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB), 2017 Haziran ayı başında arka arkaya yaptıkları açıklamalarla, “mutabakat sağlanmadığı sürece kıdem tazminatında değişiklik yapılmamalı” yönünde açıklamalarda bulunmuşlardır.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı Mehmet Müezzinoğlu ise, 1 Temmuz 2017 tarihli Habertürk Gazetesinde yayımlanan demecinde; “…gerek işveren sendikalarımız, gerekse işçi sendikalarımız bu işte ortak bir hedef veya hak hukuku koruyan bir noktaya gelemediler. Kamuoyuna yansıyan demeçlerinden gördüğüm kadarıyla çok ayrı noktalardayız. Şayet Salı günü ortak bir nokta bulabilme umudumuz çıkarsa devam edeceğiz, yoksa taraflara rağmen böyle bir adımı atma durumunda olmayacağız…” diye beyanda bulunmuştur.

Kıdem Tazminatı konusunda uygulamadaki en önemli sorun, işverenlerin iflası, ödeme aczine düşmesi ve benzeri nedenlerle kıdem tazminatını alamayan çalışanların bulunmasıdır. Bu sorunun çözümü, işsizlik sigortası fonu kapsamında yer alacak ücret garanti fonu benzeri güvence mekanizmalarıyla bulunmalı ve çalışanların hak kayıpları önlenmelidir.

Grev Hakkı

Sendika hakkı, toplu iş sözleşmesi hakkı ve grev hakkı sosyal haklar grubu içerisinde yer almışlardır. Bu haklar öncelikle anayasal düzeyde koruma altına alınmıştır.

Sendikal haklara ilişkin hukuki koruma sadece Anayasa’yla da sınırlı değildir.  Anayasa Mahkemesi 18.09.2014 tarih, 2013/8463 Başvuru no.lu kararında sendikal hakların sadece Anayasa’nın değil, aynı zamanda uluslararası sözleşmeler ve bu sözleşmelere göre kurulmuş denetim organlarının kararlarıyla da güvence altına alındığını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararında iki olguyu net olarak vurgulamıştır. Birincisi, sendikal hakların güvencesinin Anayasa ve sendika hakkıyla ilgili uluslararası sözleşmelerle birlikte ele alarak saptanması anayasal bir zorunluluktur. İkincisi, sendika hakkının kapsamı belirlenirken uluslararası sözleşmelere göre kurulan denetim organlarının yorumları da dikkate alınmalıdır. [1]

Anayasa Mahkemesi’nin kararındaki bu açık anlatım karşısında grev hakkının kapsamı sadece 6356 sayılı Yasa’ya göre belirlenemez. Konuya ilişkin uluslararası sözleşmeler, ILO sözleşmeleri ve ILO sendika hakkına ilişkin denetim organı olan Sendika Özgürlüğü Komitesi (SÖK) kararları da bağlayıcıdır.

Diğer yandan toplu iş sözleşmesi hakkı ve grev hakkının bulunmadığı koşullarda sendika hakkından söz etmek anlamlı değildir. Bu nedenle sendikal haklar başlığı içerisinde yer alan sendika hakkı, toplu iş sözleşmesi hakkı ve grev hakkı, varlıkları bir diğerinin varlığını koşullandıran; birisi olmayınca diğerlerinin de olamayacağı bir bütünlük içerisinde yer alırlar. Sendikal hakların biri olmadan diğerinin var olamaması sendikal hakların bölünmezliği ilkesi ile ifade edilmiştir.

Sendikal hakların bölünmezliği ilkesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarında ısrarla altı çizilen bir ilkedir.[2] Aynı yaklaşımı SÖK kararlarında da görmek olanaklıdır. SÖK’e göre grev hakkı; “sendika hakkının temel öğelerinden biridir”[3] ve “87 sayılı Sözleşme ile güvence altına alınmış sendika özgürlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır.”[4]

Türkiye’de grev hakkı devletin en fazla müdahale ederek kontrol altında tutmaya çalıştığı bir alandır. 6356 sayılı Yasa’nın genel gerekçesinde de “öteden beri Türk iş hukukunda devletin fazla müdahale ettiği ve denetim altında tuttuğu grev ve lokavt alanı yeniden düzenlenmiştir”[5] denilmiştir. Bu ifade ile yasa koyucu grev hakkına müdahale edildiğini, bu müdahalenin amacının denetim altında tutmak olduğunu kabul ettiğini göstermektedir.

Dolayısıyla grev hakkını özünü zedelemeyecek şekilde güvence altına almak siyasal iktidarlar açısından hak kavramının zorunlu kıldığı bir yükümlülüktür.

Grev Yasağına Dönüşmüş Ertelemeler  

Grev hakkına müdahalenin en etkin kullanılan yasal yolunu grev ertelemeleri oluşturmuştur.[6] Grev ertelemesi, grev hakkının tanındığı 1963 yılından beri uygulanan bir kurumdur.[7]

6356 sayılı Yasa’nın Grev ve Lokavtın Ertelenmesi başlıklı 63. maddesi 2822 sayılı Yasa’da olduğu gibi grev erteleme yetkisini, siyasi bir organ olan Bakanlar Kurulu’na vermiştir. 6356 sayılı Yasa da grev ertelemesi için, “genel sağlık” “ulusal güvenlik” gibi tanımı zor, içeriği herkese göre farklı şekillerde doldurulabilecek nedenleri erteleme gerekçesi olarak kullanmaya olanak tanımaktadır.

Yasa’ya göre, tarafların erteleme sonunda altı işgünü içinde Yüksek Hakem Kurulu’na (YHK) başvurmaları gerekmektedir. Bu süre içerisinde YHK’ya başvurulmaz ise yaptırım olarak işçi sendikasının yetkisi düşecektir. YHK’nın kararı kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir.

Oysa sendikal hakların temel sosyal hak olmaları dikkate alındığında grev hakkının güvence altına alınmasının devletin asli yükümlülüğü olduğu görülecektir. Devletin anayasa ve uluslararası sözleşmelerle üstlenmiş olduğu bu açık yükümlülüğe karşın grev ertelemeleri, grev hakkının özünü ortadan kaldıracak sıklıkta bir kurum olarak kullanılmıştır. Üstelik 1980 darbesi sonrasında grev ertelemesi anayasal güvenceye kavuşmuştur. Grev ertelemelerinin Anayasa’ya girmesi, erteleme süresi sonunda uyuşmazlığın zorunlu tahkime götürülmesi, ILO’nun yoğun eleştirilerine uğramıştır.[8] SÖK’ün “Ulusal güvenlik ya da genel sağlık nedeniyle bir grevin ertelenmesi, hükümetin değil tüm ilgili tarafların güvenini sağlamış, bağımsız bir organın sorumluluğu üstlenmesi ile gerçekleşebilir”[9] demesine karşın, hükümetlerce grev ertelemesinde ısrar edilmiştir.

6356 sayılı Yasa’yla yürürlükten kaldırılan 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası’nın (TİSGLK) uygulandığı dönem boyunca da toplu pazarlık ve grev hakkı ciddi bir biçimde ihlal edilmiş ve yaygın grev ertelemeleri yaşanmıştır. Bu dönemde toplam 252 grev erteleme kararnamesi yayımlanmış; 252 kararnamenin 209’unda milli güvenlik gerekçesine yer verilmiştir.^[10]

Son 14 yıllık AKP dönemine baktığımızda da grev ertelemesi kurumunun, önemli her grevde uygulandığı ve erteleme kurumu yardımı ile grev hakkının engellenmiş olduğu görülecektir. Aşağıda yer alan tablodan da anlaşılacağı gibi, AKP döneminde ertelenen grevlerde milli güvenlik ağırlıklı gerekçeyi oluşturmaktadır.

AKP DÖNEMİNDE GREV ERTELEMELERİ (YASAKLAMALARI) 2003 – 2017 (Güncellenmiş Tablo)
Yıl	İşyeri/İşletme	Yasa	Gerekçe	İşçi Sayısı	Sendika	İşkolu
2003	Petlas A.Ş.	2822	MG	350	Petrol – İş	Lastik
2003	Şişecam	2822	MG	5.000	Kristal – İş	Cam
2004	Şişecam	2822	GS+MG	5.000	Kristal – İş	Cam
2004	Pirelli, Good Year, Brisa	2822	MG	5.000	Lastik – İş	Lastik
2005	Erdemir Madencilik A.Ş	2822	MG	400	T. Maden – İş	Maden
2014	Şişecam	6356	MG	5.800	Kristal – İş	Cam
2014	Çayırhan ve Çöllolar Kömür İşletmeleri	6356	GS+MG	1.500	Türkiye Maden – İş	Maden
2015	MESS Grup TİS Kapsamı	6356	MG	15.000	Birleşik Metal – İş	Metal
2017	Asil Çelik	6356	MG	6.600	Birleşik Metal – İş	Metal
2017	EMİS Grup TİS Kapsamı	6356	MG	2.200	Birleşik Metal – İş	Metal
2017	Akbank	6356	EFİ	14.000	Banksis	Bankacılık
2017	Şişecam	6356	MG	6.500	Kristal – İş	Cam
2017	Mefar İlaç	6356	GS	500	Petrol – İş	İlaç
Ertelenen Grev Sayısı: 13, Erteleme Kapsamındaki İşçi Sayısı: 67.850
Kısaltmalar: MG – Milli Güvenlik, GS – Genel Sağlık, EFİ – Ekonomik ve Finansal İstikrar, TİS – Toplu İş Sözleşmesi Hazırlayan: Aziz Çelik

Grev ertelemesi aslında bir tür grev yasağıdır. Adının erteleme olması yasaklamayı yumuşatmaktadır. Anayasa’da ve yasada “erteleme” kavramının kullanılmış olması yanıltıcıdır. Gerçekte hem Anayasa, hem yasa erteleme adı altında grevlerin yasaklanması konusunda hükümete geniş yetkiler tanımaktadır. Uygulanmakta olan bir grev milli güvenlik ya da genel sağlık nedeniyle ertelendiğinde, grev ertelemeyi doğuran olay ortadan kalksa dahi, grev bir kez ertelenenince yasa gereği bir daha uygulanması olanaklı değildir.

6356 sayılı yasa ertelenebilecek grevleri tanımlarken “karar verilmiş veya başlanmış olan kanuni bir grev” öznesini kullanmıştır. Bu sayede Bakanlar Kurulu başlamamış veya başlamış ancak etkisini göstermemiş grevleri de erteleme adı altında yasaklama olanağına kavuşmaktadır. Yasa’nın bu ifadesini mantık kuralları ve grev hakkının tanımı ile bağdaştırmak olanaklı değildir.

Başlamamış, sadece karar alınmış bir grevin milli güvenliği veya genel sağlığı tehdit edeceğini kabul ederek ertelenmesi, ortada netice yokken peşin peşin yaptırım uygulamak anlamına gelmektedir.

Milli güvenlik ve genel sağlık kavramları bir hakkı sınırlamak için kullanılabilecek netlikte kavramlar değildir. Aksine sınırları çizilmesi çok zor, keyfiliğe kapı aralayan kavramlardır. Bu nedenle de Bakanlar Kurulu her etkili olabilecek grevi mantık kurallarına aykırı olduğuna aldırmadan milli güvenlikle ilişkilendirebilmektedir.

Grev ertelemesi sonrası Danıştay’da açmış olduğumuz bir davada, dava dilekçesinde “grev ertelemesi kapsamına alınan işyerlerinin içerisinde tuvalet kâğıdı üreten işyerleri de var, tuvalet kâğıdı üretiminin durdurulması ile milli güvenlik arasında nasıl bir ilişki kurulduğunu anlayamadık” itirazımıza karşı Danıştay savcısının karara yazdığı görüş, milli güvenlik kavramının mantığa aykırı sınırsız yorumunun çarpıcı örneklerinden birisini oluşturmuştur. Danıştay savcısına göre:

“Türkiye’de kâğıt üretiminin aksaması basın yayın kuruluşlarının yanı sıra ambalaj kâğıdı gereksinimi dolayısıyla ihracat sektörünü, ülkeye döviz girişini, yoksun kalınan döviz dolayısıyla milli güvenliğe ilişkin malzemeler de dahil ülkemiz için gerekli ihtiyaç maddelerinin dışalımını baltalamaktadır. İhracata dönük üretim yapan çiftçi ve sanayicinin dolayısıyla milli ekonominin göreceği zarar telafi edilemez boyutlara yaklaşmış milli güvenliği ve halkın genel sağlığını da etkilemiştir” (Danıştay 10. Dairesi, Esas No 1995/6508 ve 20.11.1995 tarih).

AKP döneminde grev ertelemelerine ilişkin açılan davalarda benzer mantık hâkim görüş haline gelerek “cam, otomobil, kömür vb. sektörler stratejik sektörlerdir, ülke ekonomisi zora girer” diye özetleyebileceğimiz bir gerekçeyle davalar reddedilmiş, grev hakkının özünün bu şekilde ortadan kaldırıldığını savunan görüşler kararlarda azınlık görüşü olarak muhalefet şerhlerinde yer almaya başlamıştır.

Sonuç

Ülkemizde sendikal hakların yasalarla düzenlenmeye başladığı tarihten bugüne kadar geçen yüz yılı aşan süreç göstermiştir ki, sendika hakkı ancak siyasal iktidarların çizdiği sınırları içselleştirmiş, “iyi”, “makbul” tanımına uyan sendikacılara tanınmış bir haktır. İyi-makbul tanımına uygun olsalar da bu sendikaların toplu iş sözleşmesi yetkisi alabilmeleri, kurgulanan hukuki yapı tarafından büyük ölçüde işverenlerin insafına terk edilmiştir. Toplu iş sözleşmesi yetkisi alıp toplu pazarlığa başlasalar dahi, grev hakları sınırlandırılmış olduğundan ya da dilerse hükümet erteleme adı altında grevi yasaklama olanağına sahip olduğundan ancak, siyasilerin ve işverenlerin deyişiyle milli menfaatlere zarar vermeyecek, ekonominin dengesini bozmayacak, güzide işyerlerini zarara uğratmayacak grevleri yapabilirler. Grev yaparken çalışan işçilere engel olmamaları, bu işçilerin üretmiş oldukları malların çıkışına rıza göstermeleri de zorunludur. Bir biçimde toplu iş sözleşmesi imzalasalar dahi imzaladıkları toplu iş sözleşmesi her an protokolle değiştirilebilir, bu protokoller de toplu iş sözleşmesi hükmündedir. Sendika toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra protokol yapma pazarlığını kabul etmez ise, o zaman devleti korumak için yargı devreye girer, kriz gerekçesiyle toplu iş sözleşmesi ile elde edilmiş haklara el konulur ve uyarlama kuramı sayesinde toplu iş sözleşmesi yeni duruma yargı kararlarıyla uyarlanır.

Yürürlükte olan hukuku “bir yasanın, bir sınıf üstünlüğünün kesin, arı, içten dışa vurumu olduğu çok ender görülür”[11] sözleri ile değerlendiren Engels’in bu saptaması Türkiye özelinde önemli ölçüde nadir olmaktan çıkmıştır. Türkiye’de sendikal hakları düzenleyen yasalar “bir sınıf üstünlüğünün kesin, arı, içten dışa vurumu” olarak şekillenmiş, uygulanmış ve uygulanmaya devam etmektedir. Bu sınıfın işçi sınıfı olmadığını söylemeye ise herhalde gerek yoktur.

[1] Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararı uyarınca; “Anayasa’nın 51-54. maddelerinde düzenlenen sendikal hak ve özgürlükler, benzer güvenceler getiren başta Örgütlenme Özgürlüğü Sözleşmesi ile Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı Sözleşmesi olmak üzere ilgili Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmeleri ve Avrupa Sosyal Şartı ile tamamlanmaktadır. Anayasa’nın 51-54. maddelerinde düzenlenen sendikal hak ve özgürlüklerin kapsamı yorumlanırken bu belgelerde yer alan ve ilgili organlar tarafından yorumlanan güvencelerin de göz önüne alınması gerekir.” (Başvuru No:2013/8463, T. 18.09.2014, RG. 04.12.2014 T. 29195 S.)

[2] Mesut Gülmez, “Sendikal Hakların Bölünmezliği: ‘Toplu Sözleşmesiz ve Grevsiz Sendika Hakkı, Özünden Yoksundur”, Çalışma ve Toplum, Sayı 26, 2010/3, s. 17.

[3] Mesut Gülmez, “Sendika Hakkı, Toplu Sözleşme ve Grevi de İçeren Toplu Eylem Haklarını Kapsar mı”, Çalışma ve Toplum, Sayı 18, 2008/3, s. 141, “ SÖK’e göre; çalışma koşulları konusunda işverenlerle özgürce toplu pazarlık yapma hakkı, sendika özgürlüğünün temel öğelerinden birini oluşturur”… “grev hakkı, “sendika hakkının temel öğelerinden biridir.””.

[4] Metin Kutal, “Toplu İş Hukukunda Yeni Bir Düzenleme (31.01.2012 Tarihli Kanun Tasarısı), Sicil Dergisi, Mart 2012, Sayı 25, s. 174, “(p.113, paragraf 523)”.

[5] TBMM Tutanak Dergisi, Toplu İş İlişkileri Kanunu Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum Komisyonu ile Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu Raporları (1/567) Genel Gerekçe, s. 5.

[6] Grev hakkının grev erteleme dışındaki sınırlamaları için Bkz. Murat Özveri, Sendikal Haklar, Birleşik Metal İş Yayını, İstanbul, 2012.

[7] Kutal, a.e., s. 177.

[8] Kutal, A. e.

[9] Kutal, A. e. “(p.121, paragraf 571)”.

[10] Aziz Çelik, “Milli Güvenlik Gerekçeli Grev Ertelemeleri” Çalışma ve Toplum, Sayı 18, 2008/3, s.106. Ayrıntılı bilgi için bkz. A.e. s.87-132.

[11] Engels, F. (1997) Marx-Engels Seçme Yapıtlar, “Engels’ten Berlin’deki Conrad Schmidt’e”, Ankara, Sol Y., Cilt 3, s. 597.

Anayasa’da 7 Mayıs 2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanun’la yapılan değişik­lik sonrasında 90. maddenin son fıkrasına eklenen cümle gereğince; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır”. Söz konusu değişiklik Anayasa m.90’a ilişkin önceki bazı tartışmaları sona erdirmekle birlikte, değişikliğin lafzı amaçsal yorumdan bilinçli şekilde uzaklaşmaya da imkân sağlayacak nitelikte kaleme alındığı için bazı noktaların açıklığa kavuşturulmasını gerektirmektedir. Öğretide de savunulduğu üzere[1] kanımızca; öncelikle “temel hak ve özgürlükler” ifadesi sadece Anayasa’da öngörülen temel hak ve hürriyetler listesiyle sınırlı olmayıp Türkiye’nin onayladığı tüm uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınan insan haklarının istisnasız tamamını kapsar. “Milletlerarası antlaşmalar” kavramı ise, belirli bir bölgesel veya evrensel ölçekli uluslararası alanda kabul edilmiş belgelerle sınırlı olmaksızın Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletler gibi uluslararası kuruluşlarca kabul edilmiş tüm insan hakları sözleşmelerini içerir. Örneğin; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, çekince koyduğumuz maddeleriyle bir bütün olarak Avrupa Sosyal Şartı ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı, UÇÖ’nün 87 ve 98 sayılı sözleşmelerinin yanı sıra onayladığımız diğer tüm sözleşmeleri ve Birleşmiş Milletler sözleşmeleri Anayasa m.90/5 uyarınca hiçbir ayrıma tabi tutulmaksızın öncelikle uygulanması gereken belgelerdir. Zira bireysel ve toplu iş hukukundan kaynaklanan hak ve özgürlükleri de içinde barındıran sosyal haklar, insan onurunun bölünmezliği ilkesi ve yaşam hakkı ile son derece yakından ilişkili olup insan haklarının vazgeçilmez bir parçasını oluşturmaktadır.

Öte yandan dar ve sözel bir yorum doğrultusunda uluslararası antlaşmalar ile Anayasa arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların Anayasa m.90/5’in kapsamına girmediği ileri sürülebilmekte olsa da, gerek Başlangıç metninde ifade edildiği üzere Anayasa; “…Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak, Türkiye Cumhuriyeti’nin ebedi varlığı, refahı, maddi ve manevi mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde (… ) fikir, inanç ve kararıyla anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere” kabul edildiğinden, gerekse Anayasa m.2’de “insan haklarına saygılı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan” ve m.14’te “insan haklarına dayanan” bir devletin gereği olarak, Anaya­sa’dan daha ileri haklar ve güvenceler öngören uluslararası antlaşmaların Anayasa’dan da üstün tutulması gerektiği kanaatindeyiz. Zira aykırı kuralları Anayasa’da sürdürerek insan hakları söz­leşmeleriyle bağdaşmayan kuralların korunması ve insan haklarıyla ilgili uluslararası antlaşmaların yalnızca çelişik kurallar içeren yasalar karşısında öncelikle uygulanması[2], Anayasa’nın insan haklarının devlet tarafından ihlal edilmesinde “meşru” bir kılıf haline dönüştürülmesine yol açtığı gibi, ek cümleyle yapılan düzenlemenin amacına aykırı düşer ve bu düzenlemenin uygulama alanını daraltır[3].

Ayrıca kanımızca “esas alınır” şeklinde bir emir içerdiği açık olan Anayasa m.90/5, yasaların uygulanması kadar yapılmasını da kapsadığından yasama, yürütme ve yargıyı bağlar. Bu itibarla Meclis’in böyle bir uyuşmazlığa yol açabilecek ve uluslararası antlaşmalara aykırı yasalar çıkarmamakla, yürütme organının da olağanüstü hâl dönemlerinde dahi insan haklarına ilişkin uluslararası antlaşmaları ihlal etmemekle yükümlü olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Hakimler ise taraflarca ileri sürülmese bile, en ilerici kuralları içeren ulusla­rarası antlaşmaları, uluslararası denetim organlarının ilkelerini ve kararlarını da kapsayacak biçimde kendiliğinden göz önüne alarak doğrudan doğruya iç hukuka uygulamakla yetkili ve görevlidir. Dolayısıyla yargıç, hukuk yaratma yetkisini kullanırken taraf olduğumuz uluslararası insan hakları sözleşmelerini de göz önüne almalı; iç hukuktaki boşluğu, yazılı hukukun bir parçası olan bu sözleşmelerle doldurmalıdır[4]. Bu kapsamda ilerici, yetkin ve donanımlı akademisyenlerden alınacak nitelikli hukuk eğitiminin ve hukuka ve adalete bağlı, sağduyuya, açık fikirliliğe ve ilerici zihniyete sahip hakimlerden oluşan bağımsız ve tarafsız yargının varlığının, daha özgür ve adil bir ülke için önemi ortadadır.

Anayasa m.90/5’in emredici niteliğinin gerek başlangıç hükümleri doğrultusunda hukukun evrensel ilkeleri ve uluslararası sosyal hukuka uygun şekilde, gerekse amaçsal yorum çerçevesinde tüm yargı organlarınca kendiliğinden dikkate alınması yükümlülüğü Yargıtay’ın son yıllardaki toplu eyleme ilişkin kararlarında rastlanılan bir husus olmaya başlamıştır. Böylelikle Yargıtay’ın kimi dairelerince kabul edildiği üzere; Anayasa m.90/5 kapsamında 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun özellikle grev hakkına ilişkin maddelerinin ihmal edilerek somut olaya öncelikle uluslararası sözleşme hükümlerinin uygulanması söz konusu olmaktadır.

Nitekim Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 Sayılı UÇÖ Sözleşmesi çerçevesinde greve yönelik birtakım temel ilkeler benimseyen Sendika Özgürlüğü Komitesi’ne göre; grev hakkının kullanımı aşırı ölçüde sınırlandırılmamalıdır. Sendika Özgürlüğü Komitesi’nin en çok eleştirdiği konulardan biri, grev hakkının sadece toplu iş sözleşmesinin yapılması aşamasına hasredilmesidir[5]. Komite, çalışanları doğrudan etkileyecek istihdam, çalışma koşulları ve yaşam standartları gibi ekonomik ve sosyal politika tedbirlerine karşı greve başvurulabileceğini kabul etmektedir. Özellikle salt siyasal grev olmamak ve barışçıl nitelik taşımak koşuluyla hükümetin ekonomik ve sosyal politikalarını eleştirmek ve protesto amacıyla sendikaların greve başvurmasının, grev hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu bağlamda Komite, toplu iş sözleşmesinde öngörülen asgari ücretin arttırılması ve işsizliğe ilişkin ekonomi politikalarında değişiklik gibi konularda yapılan 24 saatlik genel grevi, işçi örgütlerinin işçilerin çıkarlarını korumak için uyguladığı meşru faaliyetlerden olduğunu belirterek hukuka uygun bulmuştur. Yine Komite barışçıl olduğu sürece dayanışma grevi, kısa süreli iş bırakma, işi yavaşlatma ve işyeri işgali gibi eylemleri de toplu eylem hakkı kapsamında meşru olarak değerlendirmektedir.

Bu itibarla Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 04.06.2014 tarihli ve 2014/7643 E. ile 2014/12368 K. sayılı kararında; 2010 yılındaki Anayasa değişikliği kapsamında Anayasa koyucunun iradesinin, 54. maddede sayılan yasaklamaların uluslararası düzenlemelere aykırılığı nedeniyle Anayasa metninden çıkarılarak Türk hukuk sisteminde uygulanmaması olduğu belirtilmiştir. Bu itibarla somut olayda işçilerin iktisadi ve sosyal çıkarlarını koruma ve düzeltme amacı taşıyan işyerindeki eylemin Anayasa m.54’teki yasakların kalkması, Anayasa m.90 ve uluslararası normlar uyarınca demokratik bir hakkın kullanımı niteliğinde olduğu, toplu eylemin ölçülülük ilkesine uygun olmak şartıyla 6356 sayılı Kanun’da öngörüldüğünün aksine kanun dışı eylem olarak değerlendirilemeyeceği hükmüne varılmıştır.

Benzer şekilde Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 25.03.2014 tarihli ve 2013/13993 E. ile 2014/10049 K. sayılı kararı ile de kanunların hiçbir düzenleme içermediği ve bilinçli boşluk bulunduğu hallerde dahi uluslararası antlaşmaların uygulanacağı ifade edilirken, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 14.05.2013 tarihli ve 2013/7515 E. ile 2013/10949 K. sayılı kararında; ulusal mevzuat hükümlerine göre kanun dışı grev olsa dahi somut olaydaki eylemin, Anayasa m.90 gereğince uluslararası sözleşmeler açısından da değerlendirilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Kaldı ki 22. Hukuk Dairesi 6356 sayılı Kanun’un aksine, uluslararası hukuk çerçevesinde işçilerin ortak ekonomik ve sosyal menfaatlerini ilgilendiren konularda tepkilerini toplu eylem yoluyla ifade etme haklarının bulunduğunu açıkça kabul etmiştir.

Sonuç olarak; Anayasa m.90/5 gereğince; tarafı olduğumuz insan haklarına ilişkin uluslararası antlaşmaların tamamı çekince koyulan hükümleriyle birlikte Türkiye’yi bağlamakta ve iş hukukunun temelini oluşturan işçinin korunması ve işçi lehine yorum ilkeleri kapsamında Türk iş hukukuna doğrudan uygulanmaları gerekmektedir. Bu bağlamda 6356 sayılı Kanun gerek Anayasa m.90/5’e, gerekse uluslararası antlaşmalara aykırı birçok düzenleme içermektedir. Özellikle 6356 sayılı Kanun’da öngörülen kanuni grev ve kanun dışı grev ayrımı Anayasa m.90/5 uyarınca hukuka ve hakkaniyete aykırıdır. Kaldı ki Anayasa m.90/5’in varlığı, Anayasa m.54/I’in de başlı başına uluslararası antlaşmaları ihlal edici nitelikte olduğunu gösterdiği gibi, Anayasa koyucunun gerçek iradesinin uluslararası insan hakları ve sosyal hukukunun esas alınması olduğunun önemli bir kanıtıdır. Öte yandan 6356 sayılı Kanun m.63/1’i değiştiren 678 Sayılı KHK’nin 35. maddesinin, Bakanlar Kurulu tarafından ekonomik ve finansal istikrar, genel sağlık ve milli güvenlik gibi son derece soyut ve geniş kapsamlı kavramları bozucu nitelikte olduğu iddia edilerek verilen grev ertelemesi kararlarının ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin yakın tarihli birçok kararında, toplu eylemin “işverene özel olarak zarar verme kastı içermemesi ve ölçülü olması” gerektiğini ileri sürerek somut olayda kanuni grev hakkının kullanılmadığına hükmettiği kararlarının da Anayasa m.90/5 kapsamında hukuka uygunluğunun ve geçerliliğinin bulunmadığı şüphesizdir. Dolayısıyla devletin, sosyal haklara ilişkin pozitif yükümlülüğü çerçevesinde Anayasa m.65’in aksine ekonomik yetersizlikleri ve kaynak eksikliklerini bahane göstermeksizin, çalışanların tamamına iş hukukundan doğan tüm sosyal haklarını eksiksiz şekilde kullanabilmeleri için, sosyal hakların dava edilebilirliği başta olmak üzere, gerekli araç ve yöntemleri sağlamaya yöneltilmesindeki örgütlü mücadelenin özellikle içinde bulunduğumuz dönemde daha da büyük önem taşıdığı aşikardır.

[1] Bkz. Gülmez, Mesut: “Sendikal Haklara İlişkin Sözleşmelerin İç Hukuka Üstünlüğü ve Yasamızdaki Aykırılıklar”, Çalışma ve Toplum, S.2004/4, s.32-41.

[2] Ancak uluslararası antlaşmalar ile daha ilerici düzenlemeler içeren kanunlar arasında bir uyuşmazlık çıktığı takdirde, uluslararası antlaşmalar esas alınmayacak ve uyuşmazlık daha etkili, kapsamlı veya ilerici güven­celer sağlayan kanunların uygulanmasıyla çözülecektir.

[3] Bkz. Gülmez, Mesut: “Anayasa Değişikliği Sonrasında İnsan Hakları Sözleşmelerinin İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, TBB Dergisi, Sayı 54, 2004, s.155.

[4]A.g.e, s. 160.

[5] Doğan, Sevil: “Toplu Eylem Hakkı ve Siyasi Grev Bağlamında Bir Yargıtay Kararı İncelemesi”, Çalışma ve Toplum, S. 2014/1, s. 318.

Sözleşme serbestisi burjuva hukukunun temelidir. Bu temel, feodal hukuk düzeninin tasfiyesini ifade ettiğinden, insanlık tarihinin de en önemli devrimci atılımlarından birine karşılık gelir. Çünkü burjuva hukukunda bireyler, toplumsal yaşamdaki konumlarından bağımsız, hukuk önünde eşit kabul edilirler. Sözleşme serbestisi de işte o eşit bireyler arasındaki ilişkinin, başka aracıların müdahalesi veya vesayeti olmaksızın, hukuk mekanizması dâhilinde ve hatta bizzat aynı mekanizma tarafından tesis edilmesidir. Bu, belli bir dine, milliyete, soya ya da aileye mensup olmak gibi doğuştan gelen imtiyazların ve eşitsizliklerin yasalar önünde kaldırılması demek olduğundan, hiç kuşkusuz çok büyük bir devrimdir. Sanayi devriminden itibaren ise bu büyük devrim bir yandan iktisadi gelişmelerin diğer yandan toplumsal mücadelelerin zorlamalarıyla pek çok kez aşılmıştır. İş hukuku işte o zorlamaların eseridir. Bir diğer anlatımla, sözleşme serbestisi burjuva hukukunun temeliyse, iş hukuku da o temelin belki de en çok esnetildiği hukuk dalıdır. “İşçinin korunması” ve “işçi lehine yorum” gibi ilkeleriyle bireysel iş hukukunun, “sendikal örgütlenme” ve “toplu sözleşme” gibi mefhumlarıyla da toplu iş hukukunun varlıkları dahi, serbest piyasa koşullarında işçi ile işveren arasında gerçek anlamda eşit bir ilişkinin tesis edilemeyeceğini bizlere anlatır. Göreli bir sosyal eşitlik ancak ve ancak burjuva hukukunun esası esnetilerek; diğer bir deyişle, dışarıdan müdahaleyle, sözleşme serbestisinin sınırlanarak yeniden düzenlendiği bir çalışma rejimi aracılığıyla kurulabilir. Türkiye’de, özellikle çalışma ilişkilerinin kurumsallaştığı 1960 sonrası dönem için böyle bir çalışma rejiminden bahsedilebilir. Ancak iş mevzuatı 1960’lı yıllardan çok daha erken bir dönemde oluşmaya başlamıştır. Bu denemede işte o erken dönem, 1909 tarihli Tatil-i Eşgal Kanunu ve 1936 tarihli İş Kanunları başta olmak üzere kısaca değerlendirilecektir.

Türkiye’de toplu iş ilişkilerine dair kayda değer ilk yasal düzenleme 1909 tarihli Tatil-i Eşgal Kanunu’dur. Böyle bir yasal düzenlemenin sadece varlığı bile, içeriği ne olursa olsun, emek-sermaye ilişkilerinin devlet katında ele alınmasını gerektirecek kadar geliştiğini gösterir ve bu yüzden önemlidir. Dolayısıyla yasa ne kadar liberal içerikli olursa olsun, emek-sermaye ilişkilerini yok sayan istibdat döneminin yasaklamalarının aksine bu kanun, sınıf mücadelesi gerçeğinin kabul edildiğini gösterir. Öte yandan Tatil-i Eşgal Kanunu’nun, sınıflar mücadelesinin sonuçlarını sermaye lehine düzenlemelerle çözmeye çalışan ve sözleşme serbestisi lehine atılmış bir adım olarak değerlendirilmesi de uygundur. İçeriğine gelince, yasanın üç unsurundan mutlaka bahsetmek gerekir: İlk olarak yasanın geçinmek için emek gücünü satmak zorunda olan tüm çalışanları kapsamadığını belirtmek durumundayız. Bu yasayla bağımlı çalışanların tamamı değil, onların arasından kamuya yönelik hizmet veren kuruluşlarda çalışanlar kapsam dâhiline alınmıştır. İkincisi, Tatil-i Eşgal Kanunu ile birlikte kamu hizmeti veren işletmelerde sendika kurulması açık bir şekilde yasaklandığından fiili sendika yasağı rejimi devreye girmiştir. Çünkü yasa metninde “kamuya ait işletmeler” değil; “kamu hizmeti veren işletmeler” ifadesi geçtiğinden kamu hizmeti veren özel şirketler de sendika yasağı kapsamında değerlendirilmiştir. Böyle olunca, o dönemde yabancı şirketlere ait demiryollarında çalışan işçilerin sendikalaşması yasaklanmıştır. Bu konuda bir adım daha ileri gitmek suretiyle, Tatil-i Eşgal Kanunu’nun esas itibariyle yabancı sermayeyi rahatlatmak için çıkarıldığını ileri sürmek dahi mümkündür. Son olarak ise bu yasanın çıkarılmasının arkasında 1908 yılında süregelen grev dalgalarının olduğunu mutlaka not etmek gerekir. Diğer bir deyişle, Abdülhamit istibdadının devrilmesini karakterize eden “hürriyet” mefhumu işçi hareketlerinde de kendini hissettirmiş ve hükümet işçi hareketlerini kontrol dâhilinde tutmak için sınırlı da olsa bir grev serbestisi rejimini hayata geçirmiştir. Emek ve sermaye kesimleri arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde uzlaştırma kurulu benzeri bir mekanizma oluşturulmuş ve grev ancak bu mekanizma aracılığıyla sonuç alınamadığında başvurulan bir araç olarak düzenlenmiştir.

Tatil-i Eşgal Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarih olan 1909’dan, Cumhuriyet döneminin ilk iş yasası olan 3008 sayılı İş Kanunu’nun kabul edildiği 1936 yılına kadar çalışma ilişkileri alanını ilgilendiren pek çok düzenleme yapılmış olmasına karşın; bunların bireysel veya toplu iş ilişkilerinde bütüncül yasal düzenlemelere tekabül ettikleri söylenemez. Tatil-i Eşgal Kanunu’nun kapsamadığı işletmelerde istihdam edilen işçilerin örgütlenme ilişkilerini düzenleyen; sendika kurma hakkı olmayan işçilerin bir kısmının bu yasağı dernekler aracılığıyla fiilen aşmalarına olanak veren 1909 tarihli Cemiyetler Kanunu bunlardan biridir. Bunun dışında, 1926 tarihli Borçlar Kanunu’nda “umumi mukavele” adıyla geçen toplu iş sözleşmesine ilişkin bir düzenlemenin yer alması, bu hükümler 1950’lere kadar uygulanmamış olsa dahi, mevzuat gelişimi açısından önemlidir.

3008 sayılı İş Kanunu’nun 1936 yılında kabul edilişi, bir önceki dönemi karakterize eden liberal anlayışın çalışma ilişkileri alanında da sona erişini simgeliyordu. Cumhuriyet döneminin bu ilk iş yasasıyla birlikte bireysel iş ilişkileri alanında sözleşme serbestisi sınırlanıyor, iş hukukunun işçinin korunması ilkesiyle paralel düzenlemelere gidiliyordu. Çalışma sürelerinin, kanundaki ifadesiyle “genel bakımdan”, 48 saat olarak belirlenmesi oldukça mühim bir düzenlemeye karşılık gelir. Ayrıca, kadın ve çocuk işçilerin çalışma şartlarıyla ilgili koruyucu maddelere yer vermesi, fazla saatlerle çalışmada işçinin muvafakatini araması, yine fazla saatli çalışma söz konusu olduğunda zamlı ücret ödemesi öngörmesi ve belki de hepsinden daha önemli bir düzenleme olarak ilk defa kıdem tazminatı hakkı getirmesiyle, 3008 sayılı İş Kanunu, bireysel iş ilişkileri alanında oldukça ileri bir düzenlemeye tekabül etmektedir. Toplu iş ilişkileri alanında ise benzer bir durumdan söz etmek mümkün değildir. Sendika özgürlüğü ve sendikal örgütlenmeyle ilgili herhangi bir maddeye yer verilmeyen yasada, grev kesin bir dille yasaklanmış; dahası bu yasağa uymayanlara yönelik para ve hapis cezaları da öngörülmüştür. Eğer “[y]apılan grev Devlet, vilâyet veya belediye idare veya kararları üzerinde bir tesir ve tazyik icra etmek maksadına matuf bulunuyorsa…” cezalar da arttırılıyordu. Ancak burada olası bir yanlış anlaşılmaya mahal vermemek adına, grev için söz konusu olan yasak ve cezai yaptırımların tamamının lokavt için de geçerli olduğunu belirtmek gerekir. Dolayısıyla 3008 sayılı yasadaki bu düzenlemeleri -elbette devletin sınıf karakteri tartışmaları saklı kalmak üzere- basitçe işveren lehine düzenlemeler olarak değil, dönemin siyasal eğilimleriyle uyumlu bir biçimde işçi ve işveren taraflarına mümkün olduğunca az inisiyatif tanıyan devletçi bir anlayış olarak değerlendirmek daha yerinde olacaktır. Nitekim gerek bireysel gerekse de toplu uyuşmazlıkların çözümünde yasada uzlaştırma usulüne ve zorunlu tahkim uygulamasına yer verilmiştir. 3008 sayılı yasayla ilgili olarak mutlaka belirtilmesi gereken bir diğer husus ise yasanın kapsamıyla ilgili sınırlamalardır. Yasada “başka bir şahsın işyerinde bedenen veyahut bedenen ve fikren çalışan kimse” işçi olarak kabul edildiğinden, bu ibare, sadece kafa emeğiyle çalışan kimselerin işçi olarak kabul edilmedikleri, dolayısıyla da onların bu kanun kapsamı dâhilinde sayılamayacakları anlamına geliyordu. Kanun’un “en az on işçi çalıştırmayı icap ettiren” işyerlerinde uygulanacağına hükmeden ikinci madde ise bir diğer sınırlamaya denk düşüyordu. Bu maddede işveren tarafından gelebilecek olası yanlış bilgilendirme ve yönlendirmelerin önüne geçebilmek için “en az on işçi çalıştıran” ibaresinin yerine “en az on işçi çalıştırmayı icap ettiren” ifadesinin tercih edilmiş olması olumlu bir gelişme olsa da; 1927 Sanayi Sayımı sonuçlarına göre, on ve daha fazla sayıda işçi çalıştıran işletmelerin memleket dâhilindeki toplam işletme sayısına oranı % 2’nin altındadır. Yine aynı sonuçlara göre bu işletmelerde istihdam edilen işçi sayısı da toplam işçi sayısının % 33’ü civarındadır. 1927’den 1936’ya dokuz yıllık zaman diliminde, bu verilerin bir miktar değiştiğini ifade etmek yanlış olmaz ve fakat Cumhuriyet’in ilk iş yasasının emekçi kesimlerin kayda değer bir çoğunluğunu kapsam dışında bıraktığı da mutlaka not edilmelidir.

1938 yılında çıkarılan Cemiyetler Kanunu ise sınıf esasına dayanan dernek ve siyasi partilerin kurulmasını açık bir şekilde yasakladığından, bu kanunla birlikte hâlihazırdaki grev yasağı rejiminin sendika yasağı rejimini de kapsayacak şekilde genişlediği ifade edilebilir. İkinci Dünya Savaşı sonrasına kadar devam edecek bu dönem, tek parti rejiminin çalışma ilişkilerini de kapsayacak bir biçimde kurumsallaştığı yıllardır. Faşizmin yenilgisi, liberal-kapitalizmin çöküşü ve Batı toplumlarındaki keskin sınıf mücadeleleriyle karakterize olan yeni tarihsel döneme paralel olarak Türkiye’deki hâkim sınıflar bloğunda burjuvazinin güçlenmesiyle birlikte çok partili hayata geçilmiş; taraf olunan Batı Bloku’nun yeni çalışma değerleri doğrultusunda iş mevzuatı da yeniden yapılandırılmıştır. 1946’da önce Cemiyetler Kanunu’nun sınıf esasına dayanan örgüt kurma yasağı kaldırılmış ve bir yıl kadar sonra da Cumhuriyet tarihinin ilk sendikalar yasası olan “İşçi ve İşveren Sendikaları ve Sendika Birlikleri Hakkında Kanun” yürürlüğe girmiştir. Toplu iş ilişkileri açısından; 1946’daki yasal düzenleme sendika yasağı rejiminden sendika serbestisi rejimine, sendikalar kanununun yürürlüğe girmesi ise sendika serbestisi rejiminden sendika hakkı rejimine doğru bir geçiş olarak kavramsallaştırılabilir. Bununla birlikte, sendika hakkı rejimine geçişten sendikalı olmanın önündeki engellerin fiilen de kaldırıldığı anlamı kesinlikle çıkarılmamalıdır.

Sonuç itibariyle, Türkiye’de iş hukukunun tarihsel gelişimi geç kapitalistleşen diğer ülkelere benzer seyretmiştir. Türkiye’de, deyim yerindeyse, bir yandan iş hukuku mevzuatı oluşturulurken, diğer yandan da kapitalistleşme ve modernleşme hamleleri yapılmıştır. İş mevzuatı yoğun bir proleterleşme dalgası başlamadan, büyük sanayi kuruluşları yaygınlaşmadan, sanayinin gayri safi milli hâsıla içindeki ve istihdamdaki payı tarım sektörüne kıyasla çok gerilerdeyken ortaya çıkmaya başlamıştır. Yazının başında geçen parametrelere göre ifade etmek gerekirse; iş hukukunun omurgasını oluşturan sözleşme serbestisinin sınırlanması, omurgası sözleşme serbestisi olan burjuva hukukunun tesisiyle eşzamanlı olarak gerçekleşmiştir. Kendi içinde oldukça çelişkili olan bu süreci sürdürülebilir kılmak ise, uluslararası konjonktürün de imkân tanımasıyla birlikte, devlete düşmüştür. Bu bağlamda Türkiye’de iş hukukunun gelişimi sosyal politikaya olduğu kadar iktisadi kalkınma politikasına da konu teşkil etmiştir.

Kaynaklar

Güzel, Şehmus; “Türkiye’de işçi hareketi: 1908-1984”, Kaynak Yayınları, İstanbul, 1996.

Koç, Yıldırım; “Türkiye’de işçi sınıfı ve sendikacılık hareketi tarihi”, Kaynak Yayınları, İstanbul, 2003.

Makal, Ahmet; “Türkiye’de tek partili dönemde çalışma ilişkileri: 1920-1946”, İmge Kitabevi Yayınları, Ankara, 1999.

16 Nisan’da başkanlık rejimi için gerçekleşen anayasa değişikliği referandumu Türkiye siyasi tarihinde başlı başlına önemli bir olgu olarak görülmeli. Önemi, yaşanan siyasi krizlerin hemen ardından gerçekleşmiş olması kadar kapitalist Türkiye’nin tarihsel gelişimindeki evrenin tekabül ettiği nokta ile ilgilidir. Ancak başkanlık tartışmaları ne yazık ki bu bütünlük içinde ele alınamadı. Demokrasi-otokrasi eksenine göre tarif edilmiş tek boyutlu bir tartışmanın dışına çıkılamadı.

Halbuki, bugün gelinen nokta tek başına Erdoğan’ın kişisel ihtirasları ile açıklanamayacak boyuta sahip. Ya da başka bir bakış açısıyla, başkanlık rejimine geçiş, AKP iktidarının sıkışmasından kurtulmak için bütün ipleri eline alma girişimlerinden daha öte bir anlamla yüklüdür. Elbette bu anlamın içinde gerek Erdoğan’ın “kişisel” belirleyiciliği ve AKP iktidarının son 15 yıllık biriktirdiği kriz başlıklarının çözüm isteği de ihtiva ediliyor. Ama ifade edildiği gibi bugün başkanlık rejimine geçiş, 1923 Cumhuriyet’inden bugüne gelen bir sürecin gelişim eğilimlerini analiz etmekle mümkündür. Ve bugün Türkiye’nin yaklaşık 100 yıllık siyasi tarihine bakıldığında, başkanlık rejimine geçişin en önemli nedeni ve sonucu olarak Türkiye kapitalizminin ihtiyaçları olduğu açık olarak görülecektir. Bu gerçek görülmeden, kapitalist Türkiye’nin doğalında gerici ve baskıcı bir rejime dayanacağı gerçeğini göremeden yapılacak analizlerin ayakları havada kalacaktır.

Belki yazının sonunda söylenecek olanı başta söylemek gerek: Tam da bu yüzden meselenin bam telini, nirengi taşını, kerteriz noktasını ya da eksenini tek başına otokrasi-demokrasi ikilemine değil, bu ikilemin bizzat kaynağı ve zemini olan sistem meselesine indirgemek gerekmektedir. Bu soyutlama doğaldır ki öncelikle sistem karşıtlığını merkeze almak durumundadır. Kapitalist Türkiye’ye evet deyip başkanlık rejimine hayır demenin çelişkileri –bugünkü aşama nedeniyle- bulunmaktadır.

Bu satırlar okunurken doğal olarak şu tür düşünceler akla gelebilir. Başkanlık rejimine geçmeden önce de kapitalist Türkiye vardı ve ne gerekli görüldü denilebilir. Doğrudur. Ancak Türkiye kapitalizminin tarihsel gelişimi nasıl AKP’yi doğurduysa bugün bu kapitalizmi temsil eden ve yöneten devlet aygıtının da aynı şekilde başkanlığa doğru yol aldığını ifade etmeye çalışıyoruz. Başka bir deyişle gerici ve baskıcı bir rejim, kapitalizmin doğallığında bulunuyor ve tarihsel sürecinin sonucu olarak ortaya çıkıyor. Ülkemiz Türkiye, emperyalist sisteme bağımlı bir ülke olması “nedeniyle” bugüne geldi. Emperyalist ülkelerde görülen devlet modellerinin daha demokratik görünmesinin altında yatan eşitsiz gelişimin doğurduğu avantajlar, Türkiye söz konusu olunca tam da bağımlılık ilişkisi yüzünden dezavantaj olarak değerlendirilmeli… Sanırız bu bakış açısı, bugün kapitalist dünyada ortaya çıkan yönetim modellerinin neden farklı olduğunu gösteriyor. Aynı şekilde neden Türkiye’de gerici ve baskıcı bir modelin nasıl gündeme geldiğini de ifade ediyor. Örneğin, batı ülkelerine bakarak Türkiye’nin otokratikleştiğini düşünenler tam da batı yüzünden Türkiye’nin bu noktaya geldiğini göremiyorlar. Oysa bileşik ve eşitsiz bir gelişim karşımızdaydı. Marksist yöntemin en önemli yasalarından birisi olan bu yöntemin, bugün ülkemizin başına gelen felaketin de nedenlerini açıklayıcı bir çerçeve olarak sınırları daha kalın çizilmeli…

Kapitalist yolun sonu başkanlığa çıktı

Bugün başkanlık rejimine geçiş yeni bir rejimin hem son noktası hem de vücut bulduğu alandır. 15 yıllık AKP iktidarının, Türkiye’de yeni bir rejim değişikliği anlamına geldiği ve 15 yıllık sürecin sancılı ve krizlerle birlikte yol alarak Türkiye’de gerici bir dönüşüme imza attığını yazarak başlamamız gerekiyor. Türkiye kapitalizminin ihtiyaçları, dünya kapitalist sisteminin dayattıkları ve Türkiye sermaye devletinin yeniden yapılanması bugünkü başkanlık rejimine geçiş noktasında ele alınması gereken başlıklar olarak duruyor. AKP ile birlikte, 1923 yılında temelleri atılan Cumhuriyet’in temel nitelikleri ortadan kalkmış, kazanımları yok edilmiş ve büyük bir gerici dönüşüme tabi kılınarak başkalaşmıştır. Artık bugün ortada adı dışında ve elbette taşıdığı süreklilik noktalarıyla birlikte yeni bir rejimin var olduğunu kabul etmemiz gerekiyor. Her şeyden önce AKP eliyle kurulan bu rejimin temel farklılık noktalarının vurgulanması gerekir: İlk söylenmesi gereken ideolojik farklılıktır ki, Kemalist ideolojinin yerine Türk-İslam sentezi adıyla kodlanabilecek yeni bir devlet yapılanması gündeme gelmiştir. Laikliğin kağıt üzerinde bırakılarak ortadan kaldırılması bugünkü rejimin en önemli ayrım noktası olarak görülmeli.

Yazının temel eksenini kaydırmamak için AKP eliyle kurulan bu rejimin diğer farklılıklarını başka bir yazıya bırakmak kaydıyla bu gerici dönüşümün tarihsel gelişimine göz atarak devam edilmeli. Öncelikle, 1923 Cumhuriyeti, 20. yüzyılın başlarında ortaya çıkan ve 1. Dünya Savaşı sonrası devrimlerin ve ulusal kurtuluş mücadeleleri döneminin bir ürünüydü. Gerek emperyalist paylaşım savaşının yarattığı yıkım ve kriz gerekse Rusya’da ortaya çıkan sosyalist devrim, emperyalistlerin hedefinde bulunan Osmanlı devletinin içinden çıkan Türkiye Cumhuriyeti’nin geliştiği ortam ve dayandığı temel noktalar olmuştur. Bu, emperyalizme rağmen kurulmuş bir Cumhuriyet olgusunu da beraberinde getirmiştir. Sonrasında SSCB ile genç Cumhuriyet arasındaki ilişki bu gerçekliği fazlasıyla göstermiş, ne zamanki SSCB’nin dağılması ile birlikte dünya ölçeğinde emperyalist saldırganlık ve yayılmacılık artmış, SSCB’nin dağılmasından yaklaşık 10 yıl sonra AKP ılımlı İslam adıyla Türkiye’de iktidara “getirilmiştir.” Dünya ölçeğinde yaşanan karşı-devrimci süreç 1923 Cumhuriyetinin de gerici dönüşümünü-çözülüşünü beraberinde getirmiştir. Çünkü Türkiye kapitalist bir ülke olarak dünya kapitalist sistemine bağlı bir konumda olarak bu süreçten azade olamazdı. İlk nokta burasıdır.

İkinci nokta ise, 1923 yılında kurulmuş Cumhuriyet, kapitalist yolu seçmişti. Türkiye kapitalizmi, devlet yönetimi ve devlet siyaseti aynı zamanda uluslararası kapitalizmin değişim dönemleriyle hep uyumlu bir gelişim göstermiştir. 2. Dünya Savaşı sonrası ortaya çıkan iki kutuplu dünya ile birlikte Türkiye kapitalizmi, NATO eksenine oturmuş, anti-komünizm bir devlet politikası haline gelmiştir. Nasıl yeşil kuşak projesiyle gericilik SSCB’yi kuşatmak için emperyalizm tarafından desteklenmiş ve siyasi bir güç olarak yaratılmışsa, benzer bir durum ülkemiz için de geçerliydi. Gerici ve faşist yeni güçler icat edilmiş, Türkiye kapitalizmi sola karşı gericiliği ve faşizmi, sokak ve toplumsal güç olarak kullanma yolunu gitmişti. Bugün AKP iktidarının yolu aslında bu politikalarla ortaya çıkmış, gericilik ve emperyalizm arasındaki ilişkiler bu zamanlardan beri kurularak bugünlere gelmiştir. Örneğin Suriye’de cihatçı çetelerin kullanılması bu açıdan kimseye şaşırtıcı gelmemeli, bağlar çok daha eskidir çünkü.

NATO üyeliği ile gericiliğe kapı aralayan Türkiye kapitalizmi, yine sol ve ilerici güçlerin toplumsal çıkışını engellemek için 12 Eylül’de askeri bir cuntayla yönetimi merkezileştirmiş, sol ve ilerici düşünce devletten temizlenmek ve toplumdan kopartılmak istenmiştir. 12 Eylül askeri cuntasının en önemli söylemi Türk-İslam sentezi idi. Bugün Erdoğan’ın yaptığı konuşmalar ile dönemin cunta lideri Kenan Evren’in yaptığı konuşmaları yan yana koyarsanız arasında bir fark göremezsiniz. 12 Eylül askeri darbesinin açtığı yol gericiliğin tam boy büyümesini gündeme getirmiş, bugün AKP olarak karşımıza çıkmıştır. 12 Eylül’ün gerekçesi ise açıktır. Sermaye sınıfının ihtiyaçları için yapılması gereken düzenlemeler, 12 Eylül askeri darbesinin zoruyla gerçekleşmiştir. 24 Ocak kararları tam da burada bir kez daha vurgulanmalıdır.

Sermaye sınıfının çıkarları için emek düşmanlığının önü açılmış, piyasalaşmaya tam boy yol verilmiş, 1923 Cumhuriyetinin örneğin kamucu adımları tasfiye edilmek istenmiştir. Bütün bu ihtiyaçlar en fazla AKP iktidarı ile birlikte hayata geçmiştir. Bu anlamıyla doğal bir süreklilik bulunmaktadır. Piyasacılık, rantçılık, emek düşmanlığı, gericilik 12 Eylül ile AKP arasında sürekliliğin ifadesi olarak karşımıza çıkmıştır.

Ne zaman Türkiye kapitalizmi sıkışsa, sermaye sınıfının çıkarları tehlikeye girse bilin ki baskı ve merkezileşme aynı zamanda gündeme geliyor. Bugün başkanlık rejimine geçişin de merkezinde bu bulunuyor. Aynı zamanda emperyalist dünyanın çıkarları da hem Türkiye kapitalizmine hem de siyasetine yön veren olgular olarak karşımıza çıkıyor.

Emperyalist dünya sistemi ve başkanlık

İki kutuplu dünyanın son bulmasıyla birlikte emperyalizm saldırganlığı artırdı. Afganistan ve Irak işgal edildi. Doğu Avrupa, Alman emperyalizminin merkezinde durduğu Avrupa Birliği sistemine dahil edildi. NATO, Doğu Avrupa ülkelerine yerleşti. Gürcistan ve Ukrayna gibi ülkelerde turuncu devrimlerle yumuşak geçişler yapmaya çalıştılar. Dirençle karşılaştıkları ülkeleri ise bombalamaktan çekinmediler (Yugoslavya). Bu saldırganlık politikasının devamı olarak iki kutuplu dünyanın arasında kalan “görece bağımsız davranabilen” Arap ülkelerine sıra geldi. Arap Baharı adıyla Mısır, Tunus, Libya, Suriye gibi ülkeler teslim alınmaya çalışıldı, olmadığı durumda savaşlarla çökertilmeye ve parçalanmaya çalışıldı. Bugün bu savaşın bütün sıcaklığına tanıklık ediyoruz.

Sonrası adımın İran olacağı açık ve Ortadoğu’da mezhep farklılıkları üzerinden Suudi Arabistan merkezli bir eksen oluşturma işine girişildi. AKP’nin iktidar olması tam da bu planın bir parçası olarak görülmeli, ılımlı-uyumlu İslam projesi, BOP eşbaşkanlığı bu zamanda gündeme geldi. 1923 Cumhuriyetinin, kapitalist Türkiye’nin girdiği yolun bir sonucu olarak ve emperyalizmin yönelimleriyle birlikte AKP’nin iktidara getirilmesiyle birlikte gerici bir dönüşüme tabi tutularak yıkılmasına ve yerine yeni bir rejimin inşasına başlanmıştır. Örneğin 1923 Cumhuriyetinin komşularıyla kurduğu ilişki AKP ile birlikte bambaşka bir çerçeveye taşınmış, yeni bir rejimin farklılıklarından bir tanesi olmuştur.

Emperyalizmin çıkarları doğrultusunda Türkiye’de rejim de adım adım değişmiş, gerici bir karakter kazanmış ve bu gericilik aynı zamanda merkezi ve baskıcı bir modele evrilmiştir. Kaldı ki tek başına Türkiye’de değil Trump, Putin örneğinde olduğu gibi dünya kapitalist sisteminde benzer yönelimlerin aynı zamanda kapitalist dünya sisteminin krizleriyle de ilgisi ve benzerliği bulunmaktadır.

Kapitalist Türkiye’nin egemenleri ve başkanlık

Gerek Türkiye kapitalizminin tarihsel seyri gerekse emperyalizmin yönelimleri başkanlık tartışmalarında önemli parametreler. Bu bütünlüğün bugünkü fotoğrafına baktığımızda kapitalist Türkiye’nin egemenlerinin tercihleri de ayrıca yazılmak durumunda. Örneğin kapitalist Türkiye’nin has sahibi olan sermaye sınıfı, kendi kar oranlarını yükseltmek, yeni rant alanları açabilmek için güçlü bir siyasi yönetime ihtiyaç duymaktadırlar. Sermayenin dolaşımının hızlanması ve emek sömürüsünün yoğunlaşabilmesi için hızlı bir devlet erkinden yanadırlar. Başkanlık tartışmalarında sermaye sınıfı, bir sınıf olarak AKP’nin yanında yer almıştır örneğin. Referandum sonrası Rahmi Koç’un açıklamalarına ya da referandum sandıkları daha kapanmadan TÜSİAD’dan yapılan açıklamalara yeniden bu anlamıyla bakılmalıdır.

Kapitalist Türkiye’nin en önemli ayağı sermaye devletidir. Sermaye devletinin de bugün başkanlık rejimine geçişi arkasında durduğunu net olarak yazmamız gerekiyor. AKP eliyle kurulan yeni rejim, 1923 Cumhuriyetinin tasfiyesini devlet mekanizmasında 15 yıllık zaman zarfında hayata geçirmiş, bu konuda yol da almıştır. Gerek yargının gerek ordunun ve gerek devlet kurumlarında laik, ilerici, Cumhuriyetçi kesimlerin nasıl tasfiye edildikleri hatırlanmalıdır (Balyoz, Ergenekon, Odatv vs. gibi hukuksuz davalar, 2010 referandumuyla yargının ele geçirilmesi vs. gibi.). Bugün kurulan yeni rejimin kendi devletini kurmakta, ordu, yargı, bürokrasi ve akademi alanında kadrolaşmaktadır. 15 Temmuz darbesiyle ortaya çıkan durum, aslında yeniden yapılanmayı hızlandırmış, yeni düzen kendi mekanizmalarını adım adım kurmaktadır. Başkanlık rejimine geçiş tam da böylesi bir ihtiyacın ürünü olarak ortaya çıkmıştır.

Elbette bu duruma eklenecek son şey ise, AKP eliyle kurulan yeni rejimin sıkışma başlıklarını aşma olgusudur. Ortadoğu’da, Kürt başlığında ve ekonomik alanda yaşanan sıkışma da bugünkü gerici sermaye devletinin merkezileşme eğiliminin nedenlerinden bir başkası olarak ayrıca görülmelidir.

Sonuç yerine

Başkanlık rejimine geçişin özünde ülkemizin yaşadığı karşı-devrim süreci bulunmaktadır. Bu gerici bir dönüşümdür. Türkiye’nin girdiği kapitalist yolun ve bağlandığı emperyalist sistemin bir sonucu olarak ortaya çıkan gerici AKP rejiminin kendi iktidarını ve rejimini oturtma girişimidir. AKP eliyle kurulan bu rejim, gerici, baskıcı, hukuksuz ve emek düşmanı bir rejim olarak karşımızdadır. Böylesi bir rejimin başkanlık modeliyle yönetilebilmesi bu açıdan şaşırtıcı sayılmamalı.

AKP eliyle kurulan bu rejim, kapitalist Türkiye’nin ihtiyaçları ile ilgilidir. Gerici ve baskıcı bir rejim dışında kapitalizmin sürdürülmesinin yolunun sonuna gelinmiştir çünkü… Bugün başkanlık rejimine karşı durmak aynı zamanda kapitalizme karşı durmayı da beraberinde getirmelidir.

100 yılı aşkın süredir parlamenter sistemi uygulayan Osmanlı-Türk Anayasa geleneğinin aksine “Türk tipi başkanlık” sisteminin uygulanmasını öngören 6771 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, 16 Nisan 2017 yılında halkoyuna sunulmuştur. 16 Nisan 2017 tarihinde halkoylaması, sonuçları kadar oylamanın doğu illerinde bittiği, batı illerinde ise bitmesine az bir vakit kaldığı anlarda Yüksek Seçim Kurulu’nun aldığı bir kararla[1] tartışmaların odağında kalmaya devam etmiştir.  Buna göre Yüksek Seçim Kurulu, dışarıdan getirilmediği konusunda şüphe bulunmayan hallerde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiğine oybirliğiyle karar vermiştir. Kararın, 298 Sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 98. ve 101. maddelerinin açık hükümlerine aykırı şekilde mühürsüz zarf ve  pusulaları geçerli kabul etmesi yoğun itirazlara sebep olmuş ve başta Cumhuriyet Halk Partisi, Halkların Demokratik Partisi, Vatan Partisi olmak üzere birçok seçmenin bu karara ilişkin Yüksek Seçim Kurulu’na itirazda bulunmasına sebep olmuştur. Yüksek Seçim Kurulu bu itirazları 19 Nisan 2017 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddetmiştir. Bu değerlendirmede öncelikle Yüksek Seçim Kurulu’nun bu kararlarına ilişkin kısa bir değerlendirme yapılacak ve ardından bu kararlara karşı hangi ulusal ve uluslararası hukuk yollarına gidilebileceği tartışılacaktır.

• Yüksek Seçim Kurulu’nun 560 Numaralı Mühürsüz Oy Zarfı ve Pusulası Kararı: Kanun Devleti’nden Bile Geriye Doğru Bir Gidiş mi?

298 Sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 98. maddesinin 4. fıkrası şu hükmü içermektedir: “Sandık kurulunca verilen biçim ve renkte olmayan, üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü bulunmayan,(….). zarflar geçersiz sayılır.” Aynı Kanun’un 2010 senesinde yapılan değişiklikle son halini almış olan  “Geçerli Olmayan Oy Pusulaları” başlıklı 101. maddesinin 3. bendi ise “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan” oy pusulalarının geçersiz olacağını açıkça belirtmiştir. Kanun’un bu açık hükmüne karşın, YSK özetle zarf ve pusulaların mühürlenmemesinde seçmenin bir kusuru olmaması ve AİHS’nin 1 Numaralı Ek Protokolü’nün 3. maddesinde düzenlenen “serbest seçim hakkını” gerekçe göstererek mühürsüz oy ve pusulaların geçerli olmasına hükmetmiştir. Yüksek Seçim Kurulu’na göre Kanun’un oy pusulası ve zarflarının mühürlü olmasını öngörmesinin amacı, sahte oy kullanılmasını engellemektir ve sahte oyu engelleyecek tek önlem zarf ve pusulanın mühürlenmesi değildir. Üzerinde Yüksek Seçim Kurulu’nun filigranının bulunması bu önlemlerden biridir. Bu sebeple üzerinde mühür olmasa da YSK filigranı içeren pusulaların dışarıdan getirilmediği ispatlanmadıkça oyun geçersizliğinden söz edilemez.  Bu değerlendirme, kanunun lafzına açıkça aykırı bir yorumu içermektedir ve hukuk yöntemi böyle bir yoruma (contra legem) cevaz vermemektedir.[2]

Bu noktada YSK kararını güçlendirmek için AİHS’nin 1 Numaralı Ek Protokolü’nün “serbest seçim hakkını” düzenleyen 3. maddesine ve Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasındaki usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağını öngören hükme atıf yapmıştır. Ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili hükmü serbest seçim hakkını sadece “yasayıcı seçimleri” ile sınırlı kalmak koşuluyla koruma altına almaktadır ve Sözleşme’nin sadece bu olayda uygulama alanı bulması mümkündür. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin kadının soyadına ilişkin Sevim Akat Eşki kararında[3] ortaya koyduğu “zımni ilga” doktrininin 298 sayılı Kanun’un mühürsüz zarf ve pusulaların geçersiz olacağını öngören 98 ve 101. maddeleri açısından uygulanmasının olanağı bulunmamaktadır. Nitekim bunun farkında olan YSK da kararında her ne kadar halkoylamasının AİHS kapsamında korunmadığını belirtse de hakkın özü itibariyle bu hakka atıf yaptığını belirtmektedir. YSK’nın kullanmış olduğu bu ifade, anlaşılırlıktan uzaktır. Anayasa değişikliği içeriğinin yasama meclisine ilişkin geniş düzenlemeler içerdiğini ve dolayısıyla ilgili referandumun bu hak kapsamında olduğunu varsaydığımız zaman ise şöyle bir sorun ortaya çıkmaktadır: Serbest seçim hakkı, bu hakkın korunması kapsamında seçim güvenliğinin sağlanmasına özel önem vermektedir ve YSK’nın uygulanmasını göz ardı ettiği 298 sayılı Kanun’un 98 ve 101. maddeleri tam da bunu sağlamak için getirilmişlerdir. Bu sebeple AİHS kapsamındaki serbest seçim hakkı, bu olayda mühürsüz oy pusulalarının geçerli sayılması için değil, ancak geçersiz sayılmaları için bir gerekçe olarak ortaya konabilir.[4]

Bu kararın anayasa hukuku açısından doğurduğu bir başka sorun işe şudur: 298 sayılı Kanun’da 2010 senesinde yapılan yasa değişikliği ile TBMM iradesini açıkça ortaya koymuştur; YSK buna rağmen somut olayda mühürsüz pusula ve zarfların geçerli sayılmasına karar vererek yasa koyucunun iradesinin üstüne kendi iradesini koymuştur. Bu durum şüphesiz Anayasa’nın hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağını belirten 6. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim kararın Anayasa’ya aykırı olduğunu, alınan karar ile YSK’nın kendisini yasa koyucu yerine koyduğunu YSK’nın itirazlara ilişkin verdiği kararda[5] karşı oy yazan Yargıç Cengiz Topaktaş da belirtmiştir.

Tüm bu gerekçelerle Yüksek Seçim Kurulu’nun üzerinde sandık kurulu mührü bulunmayan zarf ve pusulaların geçerli sayılmasına ilişkin 560 sayılı kararı hukuka aykırıdır. Yüksek Seçim Kurulu, bu kararıyla hukuk devletinden de öte, bir kanun devletinin standartlarının dahi altına düşmüştür.[6]

• Yüksek Seçim Kurulu Kararına Karşı Ulusal ve Uluslararası Başvuru Yolları

 

1. YSK Kararlarına Karşı Ulusal Hukuk Yolları

Anayasa’nın seçimlerin yönetimi ve denetimi başlıklı 79. Maddesinde, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve her türlü kararı almanın yanında seçime ilişkin her türlü şikayet ve itirazı kesin karara bağlama yetkisinin Yüksek Seçim Kurulu’nda olduğu belirtilmiştir. Aynı maddede Yüksek Seçim Kurulu kararlarına karşı hiçbir merciie başvurulamayacağı belirtilmektedir. Seçim uyuşmazlıklarının çözülmesinin olağan yargı yollarına değil bu şekilde kurulmuş özel bir organa havale edilmesine “seçim denetiminin kapalılığı” ilkesi adı verilmektedir.[7] Bu bağlamda her ne kadar Yüksek Seçim Kurulu’nun hukuki niteliğinin tespiti seçimlerin yönetim ve denetim işlevleri ayrı ayrı değerlendirilerek yapılabilirse de[8], seçimlerin yönetim işlevine ilişkin olan idari kararları dahi başka bir olağan yargı organında dava konusu edilemez. Bu sebeple Yüksek Seçim Kurulu kararlarını idari/yargısal olarak ayırıp, yönetime ilişkin olan idari kararlarının Danıştay’a götürülmesi hukuken mümkün değildir.[9] YSK’nın seçimin yönetimine ilişkin aldığı ve idari işlem niteliğinde kararlarını tekrar YSK’nın bu sefer yargısal fonksiyon icra ederek denetlemesi şüphesiz temel hukuk ilkelerine aykırı bir durumdur.[10] Ancak bu durum başka bir yetkisiz yargı organına, seçim uyuşmazlıklarına ilişkin başvurulabileceği anlamına gelmez.

Yine bu bağlamda YSK kararlarına karşı Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yoluna gidilip gidilemeyeceği konusu gündeme gelmiştir. Anayasa’nın bireysel başvuruyu da düzenleyen 148. maddesi her türlü kamu gücünün ihlali iddiasıyla bireysel başvuruda bulunulabileceğini belirtmişken, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin 3. fıkrası, Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlere karşı bireysel başvuru yapılamayacağını belirtmektedir. Bu noktada öğretide bazı yazarlarca, YSK kararları arasında idari/yargısal karar şeklinde bir ayrıma gidilmiş ve YSK’nın yargı yeri sıfatıyla verdiği nihai hükümlere karşı bireysel başvuru yolunun açık olduğu, Anayasa koyucunun 79. maddesindeki “merci” kavramı ile ileri sürülmüştür.[11] Burada, YSK’nın idari ve yargısal olarak ikili işlevine dikkate çekilerek, anayasa koyucunun başka bir merciie başvurulamayacağını ileri sürdüğü kararların yargı kararları olduğu yorumu yapılarak, burada söz konusu olanın zaten seçim yargısının üst mahkemesi olan YSK’nın kararlarının başka bir yargısal makamca olağan yargı yolunda denetlenemeyeceği hususu olduğu belirtilmiştir.[12]  Ancak bireysel başvuru olağanüstü bir hukuk yolu olarak bu kapsamda değerlendirilmemeli ve bu sebeple istisnai bir yol olan Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmasına bir engel bulunulmamalıdır.[13]

Buna karşın Anayasa’nın 79. maddesindeki hükmün açık olduğu ve YSK kararları arasında idari/yargısal karar şeklinde bir ayrım yapılarak idari nitelikte olmayan kararlar için herhangi bir merciie başvuru yapılamayacağı belirtilmiştir.[14]

Konu Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) önüne geldiğinde ise AYM, seçim uyuşmazlıklarına ilişkin ilk kararında[15] ilçe seçim kurulunun yargısal bir fonksiyon yürüttüğünü belirterek başvuruyu kabul edilebilir bulmuş; ancak esasa ilişkin verdiği kararda ihlal kararı vermemiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi, 7 Haziran 2015 milletvekili genel seçimlerine ilişkin YSK kararlarına dair Oğuz Oyan[16] ve Atilla Sertel[17] kararlarında Anayasa koyucunun Yüksek Seçim Kurulu’nun kararları aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil başka merciie başvurulmamasını amaçladığı sonucuna vararak, başvuruları konu bakımından kabul edilemez bulmuştur.[18] AYM’ye göre YSK kararlarının idari yahut yargısal karar olarak nitelendirilmesinin kararlarının kesinliği açısından bir önemi bulunmamaktadır. Mahkeme’ye göre, YSK kararlarına karşı bu kararlar nasıl nitelendirilirse nitelendirilsin, hiçbir merciie başvurulamaz.

Anayasa Mahkemesi’ne başvurmanın önündeki bir diğer engel ise bireysel başvurunun koruma alanına ilişkindir. Anayasa’nın bireysel başvuruyu düzenleyen 148. maddesi, ancak Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ortak koruma alanında koruma alanına alınmış hakların ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunabileceğini göstermektedir. Anayasa’nın 67. maddesinde düzenlenen seçme ve seçilme hakkının  koruma alanı yasama seçimleriyle birlikte halkoylaması, mahalli idarelerin seçimleri, Cumhurbaşkanlığı seçimleri ve hatta meslek odalarının seçimlerini dahi kapsamaktadır. Buna karşın AİHS’ne Ek 1 Nolu Protokol’ün serbest seçim hakkını düzenleyen 3. maddesi ise sadece sözleşmeci devletlerin yasama seçimlerine ilişkin bir düzenleme içermektedir. Nitekim bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, 30 Mart 2014 tarihinde yapılan Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı seçimlerine ilişkin Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi başvurusunda[19],  mahalli idare seçimlerinin Anayasa ve AİHS ile buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerin ortak koruma alanına girmediğinden bahisle başvurunun “konu bakımından yetkisizlik” sebebiyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, bu içtihadını başka kararlarında da sürdürmüştür.[20]

Bu bilgiler ışığında ara bir sonuç olarak 16 Nisan halkoylamasına ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun kapalı olduğu tespit edilebilir.

1. YSK Kararına Karşı Uluslararası Hukuk Yolları

16 Nisan 2017 referandumuna ilişkin verilen YSK kararlarının ardından gündeme gelen diğer bir husus ise bu kararlara karşı iç hukuk yollarından sonuç alınamaması durumunda uluslararası hukuk yollarına gidilip gidilemeyeceğidir. Bu noktada akla ilk olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gelmektedir. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “serbest seçim hakkını” düzenleyen 1 Numaralı Ek Protokol’ün 3. maddesinde sadece yasama meclisine ilişkin seçimler düzenlenmektedir. Buna göre yasama işlemi niteliğinde kural koyma hakkına sahip organlara[21] dair yapılan seçimler bu hakkın koruma alanına girmektedir. Bu sebeple Cumhurbaşkanlığı seçimleri, yerel seçimler[22] ve referandumlar[23] bu hakkın koruma alanında yer almamaktadır. Buna karşın 16 Nisan 2017 tarihinde halkoylamasına sunulan 6771 Sayılı Kanun’un içeriğine bakılarak bunun bu hakkın kapsamına sokulabileceğini savunan görüşler de bulunmaktadır. Buna göre halkoylamasına sunulan Kanun’un Cumhurbaşkanı’na tanıdığı başta Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve parlamentonun fesih yetkisi gibi yetkilerin yasama organı ile ilişkisi kurularak, başvurunun AİHS bağlamında serbest seçim hakkına ilişkin olduğu iddia edilebilir.[24] Ancak Mahkeme’nin serbest seçim hakkına ilişkin hususlarda sergilediği çekingen yaklaşım da dikkate alındığında Mahkeme’nin şu ana kadarki düzenli içtihadından bir sapma sergilemesi çok düşük ihtimaldir.[25]

Bu noktada akla gelen bir diğer yol ise Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’dir.[26] Komite, Türkiye’nin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin yargı organıdır. Sözleşme’ye taraf devletlerin İnsan Hakları konusunda uzman vatandaşları arasından 4 yıllığına seçilen 18 uzmandan oluşan Komite, bu Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokolün yürürlüğe girdiği tarihten bu yana bireysel başvuruları kabul etmektedir.[27] Bu Sözleşme’nin 16 Nisan 2017 halkoylaması sonrası gelişen tartışmalar açısından önemi ise, Sözleşme’nin 25. maddesinde yer alan seçme ve siyasal katılma hakkının koruma alanında yatmaktadır. Buna göre Sözleşme’de koruma altına alınan seçim ve katılma hakkı, AİHS’in aksine sadece yasayıcı seçimleri ile sınırlı kalmamakta, referandum[28], yerel seçimler, devlet başkanlığı seçimi vb. her türlü seçime ilişkin oy hakkını güvence altına almaktadır. Tam bu noktada Komite’nin bu maddeye ilişkin 12 Temmuz 1996 tarihli genel yorumu[29], “oy sandıklarının güvenliğinin sağlanması gerektiğini” belirtmekte ve “seçmenlerin oylamanın gizliliği ve oyların sayımına güvenebilmesi için oylama işlemi, sayma işlemi, yargısal gözden geçirme ve benzeri işlemler açısından bağımsız bir seçim kontrolü gerçekleştirilmesi gerektiğini” ortaya koymaktadır.[30] Bu bilgiler ışığında 16 Nisan 2017 halkoylamasında yaşanan usulsüzlüklere ilişkin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’ne bireysel başvuru yapılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır.

Sonuç Yerine

Yüksek Seçim Kurulu’nun 6771 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a ilişkin halkoylamasında vermiş olduğu “mühürsüz zarf ve pusulaların” geçerli olması yönündeki karar, açıkça hukuka aykırıdır. Ancak YSK’nın kararlarına karşı başka bir merciie başvurulamayacağını öngören Anayasa’nın 79. maddesi ve AYM’nin içtihadı göz önünde bulundurulduğunda ulusal hukuk açısından başvurulabilecek bir hukuk yolu bulunmamaktadır. Uluslararası hukuk açısından ise referandumlara ilişkin AİHM’e bireysel başvuru yolu, Sözleşme’nin koruma alanı sadece yasama seçimlerini kapsadığı için ilke olarak kapalıdır. Buna karşın referanduma ilişkin BM İnsan Hakları Komitesi’ne bireysel başvuru yapmak mümkündür.

[1] Bkz. Yüksek Seçim Kurulu’nun 560 numaralı ve 16 Nisan 2017 Tarihli Kararı. Karar 16 Nisan 2017 tarihinde alındığı ve sandık kurullarına kısa mesaj yolu (SMS) ile bildirildiği halde, gerekçeli kararın açıklanması halkoylamasından tam 2 gün sonra 18 Nisan 2017 tarihinde gerçekleşmiştir. Şüphesiz bu durum, seçimlerin yönetimi açısından bir idari organ olan Yüksek Seçim Kurulu’nun idarenin yaptığı işlemlerin gerekçesini açıklama yükümlülüğünü ihmal ettiğini ortaya koymaktadır. Bu yükümlülük hakkında bkz. Z. Hacımuratlar, Gerekçe İlkesinin İdari Usul Kurumu Işığında Değerlendirilmesi, Legal Hukuk Dergisi- Rona Aybay’a Armağan 1.Cilt, s. 1284 vd.

[2] Bkz T. Şirin, YSK Kararı ve Hukukun Zehirli Engerekleri, https://bianet.org/bianet/siyaset/185774-ysk-karari-ve-hukukun-zehirli-engerekleri (Erişim tarihi 23.04.2017)  Aynı yönde K. Gözler, Mühürsüz Oy Tartışması: YSK’nın 16 Nisan 2017 Tarih ve 560 Sayılı Kararı Hakkında Bir İnceleme, http://www.anayasa.gen.tr/muhursuz.html  Erişim tarihi 23.04.2017)

[3] Bkz. AYM, Sevim Akat Eşki Başvurusu (Başvuru No:2013/2187). AYM, bu kararında evli kadının yalnız evlilik öncesi soyadını kullanmak istemesini engelleyen Medeni Kanun’un 187. maddesinin, AİHM’in konuya ilişkin verdiği ihlal kararları dikkate alındığında zımni olarak ilga edildiğini belirtmiş ve bu sebeple müdahalenin kanuni olmadığından bahisle başvurucunun maddi-manevi varlığını geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

[4] Nitekim benzer bir olayda AİHM, Bulgaristan Anayasa Mahkemesi’nin 2009 Parlamento Seçimlerinde Türkiye’deki seçim merkezlerinde kullanılan oyları, tutanaklardaki imza eksikliği sebebiyle geçersiz saymasının, öngörülebilir yasal bir düzenleme olmadığı gerekçesiyle serbest seçim hakkını ihlal ettiğini tespit etmiştir. Bkz. Rıza ve Diğerleri v. Bulgaristan (Başvuru No:  48555/10 & 48377/10). Oysa 16 Nisan referandumunda yaşanan “mühürsüz zarf ve pusula” tartışmasında ise bu olayın aksine 298 Sayılı Kanun öngörülebilir, açık yasal düzenlemeler içermektedir.

[5] Bkz. Yüksek Seçim Kurulu’nun 19.04.2017 tarihli ve 573 numaralı  kararı, s. 16 vd.

[6]  Bu noktada tarihsel bir anımsatma yapmak gerekmektedir. Tanzimat Fermanı’nı takip eden süreçte Osmanlı İmparatorluğu’nda başlayan yoğun kanunlaştırma hareketi, Osmanlı bürokrasisinde ciddi bir “kanun devleti” anlayışını sağlamış ve bu, bürokratlarda kanunlara riayet etme yönünde hassasiyet doğurmuştur. Öyle ki ilk defa “hükümdarın da hukuk-ı millete” tabi olmasından bahsedilmektedir. Bkz. İ. Ortaylı, İmparatorluğun En Uzun Yüzyılı, Timaş Yayınları, s.109. Üzülerek belirtmek gerekir ki YSK bu kararıyla, 200 senelik Osmanlı-Türk anayasal gelişmelerinde Tanzimat döneminin dahi gerisine düşmüştür.

[7] Bkz. A. Agner, Kommentar zum § 48 BVerfGG, in:  Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Mitarbeiterkommentar, 2 Auflage, Heidelberg 2005, Kn 10.  Seçim uyuşmazlıkları için bu tür özel bir yargı yolunun öngörülmesinin, etkin bir hukuki korumayı anayasal güvence altına alan hükümleri ihlal ettiği düşüncesine karşın; her iki anayasal değerin çatışmayıp tam aksine uyumlaştırıldığı Alman doktrininde belirtilmiştir. Bkz.  W.R. Schenke, Der gerichtliche Rechtschutz im Wahlrecht, NJW 1981, s. 2442.

[8] Bkz. N. Yüzbaşıoğlu, 3 Kasım 2002 Seçimi Üzerindeki Gölgeler, Erdoğan Teziç’e Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, No:5, s. 186.

YSK’nın bir mahkeme olup olmadığına ilişkin tartışma Anayasa Mahkemesi’nin de önüne gitmiştir. Mahkeme 1982 Anayasası döneminde, 1992 yılında vermiş olduğu bir kararında Yüksek Seçim Kurulu’nun yargısal bir fonksiyon da icra ettiğini belirtmekle beraber, Kurul’un mahkeme olarak nitelendirilemeyeceğine hükmetmiştir.  Bkz. AYM, E:1992/12 K: 1992/7.

[9] Nitekim Cumhuriyet Halk Partisi, YSK’nın mühürsüz oy zarf ve pusulalarına ilişkin kararının bir idari işlem olduğundan bahisle Danıştay’da iptal davası açmış ve bu dava Danıştay tarafından haklı olarak yetkisizlik sebebiyle oy çokluğuyla reddedilmiştir.  Karşı oy yazısında ise Danıştay’ın tam kanunsuzluk durumlarında yetkili olması gerektiği savunulmuştur. Bkz. http://www.hurriyet.com.tr/son-dakika-danistaydan-referandum-icin-kararini-verdi-40437755 (Erişim tarihi: 25.04.2017).

[10] Bu durum  nemo iudex in sua causa olarak da bilinen “kimse kendi davasının yargıcı olamaz” ilkesini ihlal etmektedir.

[11]  AYM Raportörü Ayhan Kılıç da  bu görüşü savunmaktadır. Bkz. A. Kılıç, Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Sayı 3, s. 41 vd.

[12] Kılıç. s. 69.

[13] Kılıç, s. 70.

[14] Bkz. K.  Gözler, YSK Kararlarının Kesinliği Üzerine, YSK’nın Referandumla İlgili Kararlarına Karşı  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine, Anayasa Mahkemesine veya Danıştaya Başvurulabilir mi?, http://www.anayasa.gen.tr/ysk-baglayicilik.html (Erişim tarihi: 24.04.2017)

[15] Bkz. AYM, İsmail Taşpınar Başvurusu, (Başvuru No:  2013/3912).

[16] AYM, Oğuz Oyan Başvurusu (Başvuru No: 2015/ 8818).  Başvurucu, CHP milletvekili ve 7 Haziran seçimlerinde milletvekili adayıdır. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın seçim kampanyası döneminde yapmış olduğu konuşmaların, tarafsızlığını ve aynı zamanda partiler arası fırsat eşitliğini ihlal ettiği iddiasıyla, YSK’ya başvurmuş ve Cumhurbaşkanı’nın yapmış olduğu konuşmaların televizyonlarda yayınlanmasının yasaklanmasını istemiştir. Ancak YSK, Cumhurbaşkanı’nın tek başına yapmış olduğu işlemleri denetlemeyeceğinden bahisle bu talebi reddetmiştir. Başvurucu, bu kararın serbest seçim hakkını ihlal ettiğini belirtmektedir.

[17] AYM, Atilla Sertel Başvurusu ( Başvuru No: 2015/6723).   Başvurucu, 7 Haziran 2015 seçimleri için Cumhuriyet Halk Partisi’nden milletvekili adayı gösterilmiş; ancak adaylığı YSK tarafından belirlenen takvimde Kurul’ca kamu görevi kabul edilen Basın İlan Kurumu üyeliğinden istifa etmediği gerekçesiyle iptal edilmiştir. Başvurucu, adaylığının iptal edilmesinin seçilme hakkını ihlal ettiğini belirtmektedir.

[18] YSK, her iki kararda da  genetik yorum yöntemine başvurarak Anayasa’nın 79. maddesinin gerekçesinde yer alan “…Yüksek Seçim Kurulu kararlarının kesinliği ve bunlara uyulması tereddütlere yol açtığından bu maddeye Yüksek Seçim Kurulu kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamayacağı esası getirilmiştir.” şeklindeki ifadesini esas alarak kararını biçimlendirmiştir. Genetik yorum metoduna ilişkin bkz. B. E. Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 80 vd.

[19] AYM, Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi Başvurusu (Başvuru No:2014/5425).

[20] Örneğin Mahkeme, Cumhurbaşkanlığı seçimlerine adaylık başvurusu reddedilen Ahmet Çalışkan’ın yapmış olduğu bireysel başvuruyu, Cumhurbaşkanlığı seçiminin Anayasa ve AİHS’in ortak koruma alanında olmadığından bahisle kabul edilemez bulmuştur. Bkz. AYM, Ahmet Çalışkan Başvurusu (Bireysel Başvuru No: 2014/11717).

[21] Mahkeme, federal devletlerde federe devletlerin parlamentoları için yapılan seçimlerin de bu hakkın koruma alanında olduğunu belirtmektedir.

[22] Nitekim AİHM, yukarıda da bahsedilen 2014 Ankara Büyükşehir Seçimlerine ilişkin yapılan bireysel başvuruyu da kabul edilemez bulmuştur. Bkz. http://www.ntv.com.tr/turkiye/aihmden-chp-ve-mansur-yavasin-basvurusuna-ret,Ox4xGhG7mUuYuUWv67LW8w (Erişim tarihi: 26.04.2017)

[23] Bkz. AİHK, Bader v Avusturya (Başvuru No:  26633/95). Aynı yönde bkz.  AİHM Hilbe v Liechenstein ( Başvuru No: 31981/96).

[24] Eski AİHM yargıcı Rıza Türmen de bu görüştedir.  Türmen, AİHM’nin Mclean and Cole v Birleşik Krallık kararında kullanmış olduğu “referandumun doğası” ifadesine  atıfla 6771 sayılı Kanun açısından farklı bir sonuç çıkarılabileceği kanısındadır. Bkz. http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/724542/Eski_AiHM_Yargici_Riza_Turmen_cevapladi__Referandum_sonucu_AiHM_e_tasinirsa_ne_olur_.html(Erişim tarihi: 26.04.2017) Aynı yönde bkz. İ. G. Şen, Referanduma Karşı AİHM’e Başvurulabilir Mi?  https://bianet.org/bianet/hukuk/185796-referanduma-karsi-aihm-e-basvurulabilir-mi  (Erişim tarihi:26.04.2017)  Şen, Mahkeme’nin daha önce Almanya’daki Aşağı Saksonya Eyaletindeki Parlamentosunu görev süresini 4 seneden 5 seneye çıkaran anayasa değişikliğini serbest seçim hakkı kapsamında incelemesinin, bu başvuru için de emsal olabileceği kanısındadır.

[25] Bkz. T. Şirin, YSK Kararı ve Hukukun Zehirli Engerekleri, https://bianet.org/bianet/siyaset/185774-ysk-karari-ve-hukukun-zehirli-engerekleri (Erişim tarihi 23.04.2017).

[26] BM İnsan Hakları Komitesine bireysel başvuru yolu 2014 yerel seçimleri sonrasında yaşanan tartışmalar sırasında da az sayıda kamu hukukçusu tarafından önerilmiş ancak maalesef bu öneriler göz ardı edilmiştir. Bu önerilere örnek için bkz. B. Gemalmaz, Yerel Seçim ve Hukuk, https://burakgemalmaz.com/2014/04/08/yerel-secim-ve-hukuk/  (Erişim tarihi: 23.04.2017)  Aynı yönde T. Şirin, Yerel Seçim ve Bireysel Başvuru Sorunu: “Mansur Yavaş Olayı”, Çevre-İnsan-Devlet: Anayasa Hukuku Üzerine Güncel Yazılar, (İstanbul: Tekin Yay., 2015), s. 192 vd.

[27] M. Erdoğan, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Orion Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 3. Baskı, s. 318-319.

[28] Örneğin bkz.  BM İHK, Gillot v. Fransa (Başvuru No: 932/2000). Başvurucular, Yeni Kaledonya’da 1998 senesinde yapılacak referandumda oy kullanamadıklarından bahisle Sözleşme’nin 25. maddesindeki haklarının ihlal edildiğini  ileri sürmüşler; ancak Komite başvuruya konu olan olayda başvurucuların iddialarının aksine bir ayrımcılık yapılmadığını tespit etmiştir.

[29] Komite’nin 25. maddeye yaptığı bu yorum için bkz. L. Uyar (Derleyen), Birleşmiş Milletler’de İnsan Hakları Yorumları, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, Istanbul 2006, s. 75 vd.

[30] a.g.e , s.81

I. Modern anayasal devlet fikri ve somutlaşması

Modern bir anayasal devlet her şeyden önce politik bir organizasyon ve bağlayıcı kararların alınması ve uygulanmasını gerektirir. “Modern” en basit anlamıyla çağdaş dönemin iç düzenini güvence altına almış ve dışarıda devletler hukukunun bir aktörü olarak ortaya çıkmış ulus devlet ile ilgilidir. Tanımının unsurları ise ülke, ulus/halk ve yasama, yürütme, yargılama yetkisi olarak ayrışan devlet iktidarıdır. Daha sofistike anlamıyla “modern” devlet iktidarının demokratik meşruluğu, temel hak korumasının sürekliliği ve kamusal güçlerin anayasal devlet amaçlarıyla içerik olarak bağlılığı gibi ek meşruluk ölçütleriyle sınırlıdır. Siyasal açıdan örgütlü toplumun hangi yönü seçtiği, o devletin anayasasıyla belirlenir. Sayılan bu demokratik meşruluk ölçütlerine uyulduğunun gözetimi ise anayasa mahkemelerinin yükümlülüğüdür. Böylelikle modern anayasal devlet ya da diğer bir söyleyişle liberal demokrasi veya modern hukuk devleti fikri ifade edilmiş olur.

Bu ilkeler somutlaştırmaya elverişli olduğu gibi buna ihtiyaç da duyarlar. Liberalizm yarışmacı veya sosyal olabileceği gibi demokrasi de halkçı ya da temsili, parlamenter ya da başkanlık olarak örgütlenebilir. Detaya girmeksizin batılı örgütlenme ve meşruluk ölçütlerini en iyi yansıtan ABD ve Almanya Anayasaları ile Türkiye Anayasasındaki son değişikliklerin karşılaştırılması, kesişim ve ayrışmaların dile getirilmesi bakımından yararlı olacaktır.

Karşılaştırmalı anayasa hukuku yöntemine bağlı kalınan bu denemede, belirtilen Anayasaların oluşumları ile özellikle kuvvetler ayrılığı temelinde yapıları üzerinde durulacaktır.

II. Oluşumları

Tüm bu Anayasalar siyasal krizlerden oluşmuştur. İngiliz tacından ayrılmanın meşrulaştırılmasından yeni bir siyasal toplumun anayasallaşmasına kadar uzanan adımlar, 1776 Bağımsızlık Bildirisi’nden 1787 Anayasası’na kadar Amerikan anayasal gelişmelerini en iyi biçimde niteler. Bu adımların birleştirilmesinde en anlamlı olan ilkeler, doğal hukuk düşünce mirasından aktarılan liberal ve demokratik ilkeler olmuştur.

Alman Anayasası (Grundgesetz), ABD Anayasası gibi başarılı bir siyasi ve askeri sürecin sonucunda oluşmamıştır, aksine siyasi ve askeri bir yenilginin ürünüdür.  Kesişen noktaları ise Grundgesetz’in de egemenin kibrine karşı bir tepki olarak ortaya çıkan siyasal bir düzen oluşudur. Yine halkın kurucu iktidarı temelinde yapılmış ve özgürlük düşüncesiyle ilişkilendirilmiştir. Doğal hukukun dokunulmaz haklar anlayışına bağlı kalınmıştır (md.1).[1]

Anayasa değişikliklerinin onaylandığı tartışmalı son referandum ile olağanüstü hal koşullarında hükümet biçiminde kökten bir değişikliğe gidilirken, ulusal üstü hukukun yanı sıra Anayasa’nın öngördüğü güvenceler bile dikkate alınmamıştır. Siyasi iktidarın kendi siyasi anlayış ve çıkarlarını, parlamento içindeki çoğunluklarını kullanarak ve toplumu kutuplaştırarak toplumun diğer kesimlerine dayatması sonucu yapılmış bu Anayasa değişikliğinin meşruluğu ve ömrü üzerinde önemle durulmalıdır. Bu açıdan 1982 Anayasası’nın demokratik meşruluğu daha da tartışmalı hale gelmiştir.

Üzerinde uzlaşma sağlanmaksızın oluşturulan Anayasa değişikliği metninin toplumun çoğunluğu tarafından, rakip seçeneğin eşit ve barışçı bir şekilde dile getirilemediği bir referandumla benimsenmesi, onu sağlıklı ve uzun ömürlü bir metin haline getirmez. Dolayısıyla rasyonellikten uzak bu süreç, belirsiz ve çelişkili hükümleri bünyesinde barındıran, güvencesiz bir Anayasa metni üretmiştir.

Dünya üzerindeki örneklere bakıldığında demokratik bir anayasa için tüm siyasi grupların katılımının sağlanması, bu katılımın da gerçek çoğunlukların uzlaşmasına dayanması gerekir. Venedik Komisyonu’na göre bu süreç, şeffaf olmalıdır; katılımı teşvik etmelidir; yeterli bir zaman dilimi ayrılmalı ve tartışmalı konularda çoğulcu görüş açıklamaya olanak sağlanmalıdır. Aynı Komisyonun referandumdan önce yayınladığı raporda ise bu koşullara uyulmadığı açıkça belirtilmiştir; “Eli kolu bağlanan bir karşı kampanya söz konusuydu”.[2]

Tek bir siyasi partinin mutfağında hazırlanan metin, okunmadan atılan imzalarla teklife dönüştürülmüştür. Referandum sürecinde ise aklımıza önce seçimlere ilişkin temel bir ilke olan “taraflar arasında fırsat eşitliği” ilkesinin ne derece sağlandığı sorusu akla gelmektedir.  AGİT’in de ön raporunda[3] belirttiği üzere bu soruya olumlu bir cevap vermek mümkün değildir. Cumhurbaşkanı ve hükümet, devlet tarafından üstlenilen referandum kampanyasıyla partiler arasındaki fırsat eşitliğini ihlal etmiştir. Aynı şekilde seçme hakkının eşitliği, her siyasi partinin tüm devlet kurumları karşısında eşit muamele görmesini gerektirir. Seçme özgürlüğü, seçime dair kararın içeriği üzerinde kamusal ya da özel hiçbir zorlamanın uygulanmamasını da gerektirir. Bu bağlamda seçme hakkının unsurları, seçim sonuçlarının ve bu yolla sağlanan egemenlik yetkilerinin meşruluğunu garanti eder. Ancak seçmenlerin objektif ve müdahaleye uğramaksızın kullandıkları oylar ile seçim sonuçları uyum içinde olduğu takdirde, egemenliğin kayıtsız koşulsuz millete ait olması gerçekleşir. Görünürde yasal bir örtü altında, masrafları devletçe karşılanan bir propaganda ile doğru olanın iktidarın kararı olduğunun seçmene söylenmesi, seçim özgürlüğünün zedelenmesine yol açar. Belirtilen bu nedenlerle Bakanlar Kurulu’nun ve Cumhurbaşkanı’nın referandum kampanyası, seçilme hakkının eşitliğine aykırıdır.

2017 Anayasa Değişiklerinin içeriği ve gerekçesinde demokrasi ve insan haklarına ilişkin hiçbir ifade yer almadığı gibi referandum sürecinde de iktidar çevreleri, Anayasa değişikliğinin hedefleri olarak; “Türkiye’yi bölmek, parçalamak isteyen karanlık güçlerin, terörün yenilgisi”, “millî birlik ve beraberliğin sağlanması” ve “Türkiye’nin güçlenmesinin önündeki engellerin kaldırılması” gibi konulara öncelik vermişlerdir.[4]

III. Anayasal yapı: Kuvvetler ayrılığı

Klasik modern anayasaların örnek modeli olan ABD Anayasası, 1-3. maddelerinde, organların işlevleri, yetkileri ve usullerini, kuvvetler ayrılığı şemasına uygun biçimde kurala bağlamıştır. 1. maddenin birinci fıkrası; “bütün yasama yetkileri, bir Senato ve Temsilciler Meclisi’nden oluşan Birleşik Devletler Kongresi’ne ait olacaktır.” hükmünü içermektedir. 2. maddenin birinci fıkrası ise yürütme yetkisini, Amerika Birleşik Devletleri Başkanı’na vermektedir. Bu yatay kuvvetler ayrılığı, dikey federal yapıyla tamamlanır. Aynı özellikleri Alman Anayasası da yansıtır. Kuvvetler ayrılığı Anayasa’nın 1/3 ve 20/3. maddelerinde kararlaştırıldığı gibi III. ve VIII. Bölümler arasında ana noktalarıyla, IX. Bölümde ise detaylı olarak düzenlenmiştir.

1982 Anayasası’nın kuvvetler ayrılığına ilişkin ana düzenlemelerine dokunulmadıysa da ilkeyi somutlaştıran düzenlemeler 2017 Değişiklikleriyle tamamen değiştirilmiştir. İlkesel düzlemde bu değişiklerle, diğer iki Anayasa’dan uzaklaşılmıştır; bu iki Anayasa’da üç erkin ayrılması, hukuk devletinin bir unsuru olarak öngörülmüşken, 2017 Değişiklikleriyle erklerin ayrılığını sona erdiren, otokratik bir tek adam rejimi kurmaya elverişli, nominal bir anayasaya geçilmiştir.[5]

Ayrıntılara girildiğinde farklılıklar daha da artmaktadır. Cumhurbaşkanı, ABD başkanı gibi Alman cumhurbaşkanı ve başbakanının işlevlerini kendisinde toplamıştır ve halk tarafından seçilmektedir. Buradan psikolojik olarak aşılması güç bir görev, hukuken de yetkileri ayrı ayrı değerlendirildiğinde cumhurbaşkanı ya da başbakan olarak sahip olunandan çok daha geniş bir etkiden kaynaklanmaktadır. Bu sonucu fiilen gösterecek en iyi iki örnek veto ve fesih yetkisidir. Yasalar için artık ABD örneğine benzer biçimde sadece meclisin kabulü yeterli olmayıp, cumhurbaşkanının da onayı gerekecektir ve vetosu ancak üye tamsayısının salt çoğunluğuyla aşılabilecektir; bu engelin yüksekliği ABD başkanının vetosu gibi cumhurbaşkanını yasama yapım sürecinin son aşaması haline getirecektir. ABD başkanının hiçbir koşulda sahip olmadığı, Alman cumhurbaşkanının ise ağır siyasal kriz koşullarına bağlı olarak kullanabileceği fesih yetkisini ise Türk cumhurbaşkanı kendi koltuğundan ayrılabilme riskini göze almak kaydıyla dilediği gibi kullanabilecektir.

Amerikan sistemindeki yasa koyuculuğu ne Alman ne de Türk Anayasaları bağlamında değerlendirebiliriz. Bunun nedeni tüm yasa tekliflerini onaylama yetkisine sahip olan Senato’nun güçlü konumu ve federalizmin Amerikan versiyonudur. Buna ek olarak Amerikan seçmenleri her zaman iktidarı kullanan üç organın aynı siyasi partinin eline geçmesine engel olmuştur. Zira Amerikan toplumu sadece doğumunda değil bugün de devlet iktidarına şüpheyle yaklaşmaktadır. Devlet ve toplum Almanya ve özellikle Türkiye’den farklı olarak olabildiğince keskin biçimde birbirinden ayrılmıştır.

Yine Türkiye’den farklı olarak Alman tipi parlamenter demokraside devlet başkanının yıkıcı bir faktör olması olası değildir; çünkü yetkileri buna yetmez. ABD’de bir yasa teklifinin üç engeli aşması gerekirken (Temsilciler Meclisi, Senato, Başkan), Almanya’da sadece Federal Meclis (Bundestag) ve Federal Konsey (Bundesrat) olmak üzere iki engel vardır. Türkiye’de ise meclis çoğunluğuna egemen partili cumhurbaşkanının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Aydınlatıcı bir diğer nokta da anayasal organların görev süresiyle ilgilidir. Her üç devlet başkanının da görev süresi 5 yıldır. Her üçü de bir kez daha seçilebilir. Türk cumhurbaşkanı, üçüncü kez seçilebilme olanağıyla diğer ikisinden ayrışmaktadır. Daha ilginç olanı yasama organı ve anayasa yargıçlarının görev süresidir. Temsilciler Meclisi üyeleri 2, senatörler 6yıl, Federal Yüksek Mahkeme (Supreme Court) yargıçları ise ömür boyu seçilirler. Alman Anayasası’nda dolaylı da olsa var olan böylesine belirgin bir derecelemeye Türk Anayasası’nda rastlanmıyor. Federalist yazılarda tanımlanan demokratik seçimlerle belirlenen devlet organlarının görevi, bu Amerikan derecelendirmesini haklı kılmaktadır.[6]  Bu görev, sınırlı grupların kısa süreli çıkarlarıyla insanlığın uzun süreli çıkarları arasında seçimler yoluyla bir denge bulunmasıdır. Temsilciler Meclisi kısa ve dar çıkarların karşılanmasına uygunken, Senato daha uzun görev süresiyle daha geniş çıkarları gerçekleştirmektedir. İnsanlık çıkarlarının en son ve en güçlü biçimde “arıtılması ve genişletilmesi”[7], yani gerçek temsili demokrasi ise Federal Yüksek Mahkeme tarafından gerçekleştirilmektedir. Yüksek Mahkeme yatay ve dikey kuvvetler ayrılığı alanındaki hukuki uyuşmazlıkları çözerken hem özgürlük tehditlerinin önlenmesine hem de meşru devlet yetkilerinin etkin kullanımına karar vermektedir. Amerikan yüksek yargıçları ister şeklî ve pozitivist ister esnek ve pragmatik yorumu benimsemiş olsunlar, ilgili devlet organının çekirdek işlevlerini tehlikede gördükleri yerde devreye girmektedirler. Bu açıdan Yüksek Mahkeme, devlet organlarının kuvvetler ayrılığına dayalı olmasının güvencesidir. İlgili devlet erkinin çekirdek alanının korunmasından söz eden Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin içtihadı da bununla uyumludur.[8]

Yasa koyucunun yasama işlevini ne dereceye kadar devredebileceği sorusu, kuvvetler ayrılığı bağlamında hukuk devleti sorunlarını da ortaya çıkarır. Alman Anayasası’nın metninden çıkan yanıt iki gerekliliği içeriyor: Bir yasama işlevi olan yasa koyuculuk, ilke olarak Federal Konsey’in katılımıyla Federal Meclis tarafından yerine getirilmek zorundadır. Yürütme için de yasanın asliliği ve üstünlüğü ilkesi geçerlidir. Yasamanın bu alandaki öncelikli demokratik sorumluluğu hukuk devletinin belirlilik ilkesiyle de bağlantılıdır (md. 80/1). Alman Anayasa Mahkemesi de buradan “önemlilik teorisini” geliştirmiştir; temel hakları ilgilendiren düzenlemeler yeterli yoğunlukta parlamento tarafından yapılır; bu alanda önemli sorunların yürütme organına devri yasaktır.[9]

ABD’de de yasanın üstünlüğü ve asliliği, hukuk devleti ve demokrasinin bir gereği olarak idarenin faaliyetlerinde uyması gereken bir ilkedir. Hangi yönetim mercilerinin kurulacağına, kaldırılacağına ya da birleştirileceğine bile karar verme yetkisine sahip olan Kongre bu süreci büyük ölçüde belirler.[10] Federal Yüksek Mahkeme’ye göre eğer Kongre idareyi bağlayan ve yargı tarafından denetlenebilen “anlaşılır ilkeler” belirlerse, “etkinleştirme yasası” ile yürütmeye yetki devredilebilir.

Türkiye’de ise 2017 Anayasa Değişiklikleriyle cumhurbaşkanı, kişisel ve siyasal hak ve özgürlükler ile açıkça yasada düzenlenmiş konular dışında kalmak kaydıyla çıkaracağı kararnameler ile yasama işlevi görebileceği (md. 104/17) gibi kamu tüzel kişiliği kuruluşunda hiçbir koşula tabi olmadan yasama yetkisini TBMM’yle paylaşacaktır (md. 123/son). Ayrıca bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması ise yalnızca cumhurbaşkanlığı kararnamesine özgülenmiştir (md. 106/son). Zaten Anayasa Mahkemesi 2011 yılından itibaren olağan KHK’lere, 2016 yılından itibaren de olağanüstü KHK’lere ilişkin değiştirdiği içtihadıyla anayasal sınırları göz ardı ederek yasamadan yürütmeye doğru yetki devrinin yolunu açmıştı.[11]

IV. Sonuç

Alman ve Amerikan Anayasalarının bazı önemli yapısal unsurlarıyla yapılan karşılaştırma, 2017 Anayasa Değişikliklerinin hukuk güvenliğini sağlayan meşru bir devlet fikrini somutlaştırmadığını ortaya koymaktadır. Bu değişiklikler, anayasal alışkanlıklarımız ve kurumsal geleneklerimizden bir sapma olduğu kadar kuvvetler birliğine yönelerek devlet örgütlenmesine dair sorunlarımızın artmasına da neden olabilecektir. Kurucu iktidarın konumu, ülke coğrafyası, hukuk kültürü, siyasi önderliğin iradesi ve tarihi rastlantılar gibi birçok etken bu sonucun oluşmasında rol oynamıştır. Ancak siyasal deneyim, farklı bir sisteme geçiş için çok daha esaslı bir krize gerek duyulduğunu göster

[1] Eyelet Meclislerinden (Landtag) gönderilen 65 milletvekilinden oluşan Parlamenter Konsey’in (ParlamentarischerRat) hazırladığı Anayasa teklifi metninde, nasyonal sosyalist diktatörlüğün ortadan kaldırdığı demokrasi, kuvvetler ayrılığı, temel hak koruması ve hukuk devleti ilkelerine açıkça yer verilmiştir, bkz. Fromme F. K. , Von der WeimarerVerfassung zum BonnerGrundgesetz, J.C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1960, s. 4 ve s. 186.

[2] Bkz Venedik Komisyonu üyesi Öykü Didem Aydın’ın Türkçe röportajı,http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/siyaset/726675/Venedik_Komisyonu_uyesi_Aydin__Anayasasiz_bir_donem_basladi.html  (Erişim tarihi: 05.05.2017)

[3] AGİT’in referanduma ilişkin ön raporunun Türkçe tam metni için bkz. http://www.gazeteduvar.com.tr/gundem/2017/04/22/agit-raporunun-turkce-tam-metni/  (Erişim tarihi: (05.05.2017)

[4] Nitekim K. Boratav’a göre bugün AKP tarafından temsil edilen siyasî İslamcılığın nihaî hedefi bellidir: Bir hayli yıpranmış olan Cumhuriyet’in, ana çizgileriyle Müslüman Kardeşler doktrinine uyan İslamcı bir rejime dönüştürülmesidir(http://www.gazeteduvar.com.tr/gundem/2017/04/08/korkut-boratav-referandum-toplumun-iki-buyuk-blokunu-karsi-karsiya-getiriyor/).

[5] Turhan M. , “Anayasa ve Anayasacılık”, http://www.todaie.edu.tr/resimler/ekler/2efd26617129d18_ek.pdf?dergi=Amme%20Idaresi%20Dergisi

[6] Hamilton, Madison ve Jay – Anayasa Üzerine Düşünceler- Federalist’lerin Makalelerinden Seçmeler, (çev. M. Soysal), Siyasi İlimler Derneği Yayınları, İstanbul 1962, s. 45.

[7] Federalist Yazıların 10 numaralısında “halkın görüşlerinin rafine edilmesi ve büyütülmesi” yasama sürecinin sloganı olarak yer almaktadır.

[8]Brugger W. , “Der moderne Verfassungsstaataus der Sicht der amerikanischenVerfassung und des Grundgesetzes”, Archiv des öffentlichen Rechts, Band 126 (2001), s. 387-388.

[9]BVerfGE 61, 260, 275; 77, 170, 230.

[10] Kanadoğlu K./Akartürk E. A./Özsoy Boyunsuz Ş. , Türkiye’de Başkanlık Sistemi Tartışmaları, CHP Yayınları, Ankara 2016, s. 31.

[11] E. 2010/60, K. 2011/147, Kt. 27.10.2011; E. 2016/167, K. 2016/160, Kt. 12.10.2016.

Başkanlık Anayasası tartışmalarında gölgede kalan temel bir değişiklik daha var. 15 Temmuz’da yaşanan kanlı darbe denemesinden sonra ilan edilen “olağanüstü hal” dahi yeterli ölçüde tartışılamazken Başkanlık Anayasası teklifinin 12. maddesinde mevcut Anayasa’daki “olağanüstü yönetim usulleri” bölümünün tamamen yeniden düzenlenmesi de ilgi çekmiyor. Oysa, 16 Nisan’da Türkiye, esas olarak, başkanlık ile birlikte bir olağanüstü hal rejimine geçip geçmemeyi de oylayacak.

AKP’nin MHP ile birlikte getirdiği Anayasa değişiklik teklifinin ilk halinde, başkanlık, devletin idari yapısının bütünüyle Meclis düzenlemelerinin konusu olmaktan çıkartılarakbaşkanlık kararnameleri ile düzenlenmesi ve olağanüstü hal yönetiminin yeniden ve ülkenin olağanüstü hal boyunca tamamen başkanın kararlarıyla yönetileceği şekilde düzenlenmesi öngörülmüştü. Ancak nedeni açıkça ifade edilmese de, başkanlık tartışmalarının yumuşak karnı olan “bölünme” endişelerine imkan vermemek için bu bölümler tekliften çıkartıldı.

Teklifin “başkanlık” düzenlemeleri yoğun olarak tartışılırken, ülkenin sürekli bir olağanüstü hal durumunda bırakıldığı ve başkanın dilediğince ve keyfince yönetmesine imkan veren yeni düzenleme ise mevcut Anayasa’daki olağanüstü hal ve sıkıyönetim gibi yönetim usullerine rahmet okutacak cinsten olmasına rağmen gündeme gelmiyor.