Kategori: Dosya

  • Adalet Talebi ve Hak Mücadelesi Açısından Soma Katliamı’nın Değerlendirilmesi

    13 Mayıs 2014’te Soma’da gerçekleşen işçi katliamı açısından dönemin başbakanı tarafından katliamın ilk anlarında katliam sebebi olarak ifade edilen “Fıtrat” açıklaması tartışılması gereken ideolojik zemin hakkında önemli ipuçları vermektedir. Ülkemizde bu tür olaylarda iktidar tarafından, kamu kurum temsilcilerinden, devletin neredeyse tüm organlarınca yetkililer tarafından özellikle kaza, facia, elim olay vs. türünden tanımlamaların kullanılması objektif bir tanım kaygısından ziyade çekilmek istenen politik zemini ve devletin aldığı/alacağı tutumu net olarak ortaya koyan beyanlardır.

    Soma’da 301 kişinin ölümüyle gerçekleşen olay, toplumsal muhalefet alanında emek cephesinden bakan kesimler dışında iktidar ve medya başta olmak üzere toplumun çok büyük çoğunluğunca iş kazası olarak tanımlandı ve ölen kişi sayısının çokluğundan kaynaklı, “kaza” değil “facia” olarak nitelendirildi. Kaza veya facia tanımı istem dışı, umulmayan çok üzücü acıklı bir olay olduğunu başta ölenlerin yakınları olmak üzere tüm toplum kesimlerine benimsetilmeye çalışıldı.

    Katliam sözünü kullanmayı tercih edenler içinse en hafifinden kaba ve ajitatif bir söylemde bulunuluyormuş gibi değerlendirildi.

    Başlatılan soruşturma kapsamında 301 kişinin sorumluları olarak Akhisar Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülen davanın iddianamesi “olası kastla 301 kişinin ölümüne sebep olmak” suçlamasıyla yapılan yargılamada dahi mahkeme heyetince “katliam” sözcüğü sanırım hiç kullanılmadı, mağdur vekilleri olan avukatlar dışında “katliam” sözcüğü kullandırılmamaya çalışıldı. Bunun yerine Soma faciası, kaza, elim kaza vs. türünden vicdan ve merhamete atıf yapan asıl sorumluları gizleyen kavramlar üzerinden yürütülmeye çalışıldı.

    Yaşanan olaya ilişkin yumuşak, belirsiz kavram tercihleri cezasızlık veya mümkün olan en az cezanın verileceğinin işaret fişeği midir?

    Elim kaza, elim olay, facia vs. tercihi rastlantısal mıdır? Yoksa bu tür durumlar devlet -sermaye- yargı ilişkisinin en çıplak gözle görülebilmesine sebep olan durumlar mıdır?

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 28. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Çorlu Tren Katliamı

    Bir grup insanın, haklı bir talep için sokağa çıkıp eylem yapmasının kötü olduğunu düşüneceğim aklıma gelmezdi. Çünkü o insanların asıl ihtiyacının eylem yapmaktan önce sevdikleriyle vedalaşma ve yaslarını tutma olduğunu düşünüyorum. Ancak bu imkân hiç tanınmadı; hiç beklemedikleri bir anda, hiç akıllarında yokken, henüz birlikte yaşanacak uzun yıllar varken, birdenbire 25 insan hayattan koparıldı… Aralarında henüz altı aylık Beren de vardı, 6 yaşındaki Ömer Alperen de…

    Yüzlerce insan henüz hastanelerde yakınlarını ararken, “acaba başka bir ihtimal olabilir mi, acaba ölmemiş olabilir mi” diye acıyla beklerken, sevdiklerinin cansız bedenini bulup sonsuzluğa uğurlamaya hazırlanırken diğer yanda aynı ülkede büyük, çok büyük bir kutlamanın hazırlıkları yapılıyordu. Ve evet, henüz cenazeler kaldırılmamışken ülkenin cumhurbaşkanı, başkanlık kutlamasından feragat edemiyordu. O gün belliydi acılı ailelere yas tutma hakkının hiçbir zaman tanınmayacağı…

    Bundan iki buçuk yıl önce, 8 Temmuz 2018 tarihinde, Uzunköprü – Halkalı seferini yapan tren, Çorlu’da raydan çıktı; yaşanan faciada 25 insan hayatını kaybetti. Durup dururken, hiç beklenmezken, zamansız… Zamansız, çünkü aralarında henüz yedi yaşındaki Mavi Nur da vardı, dokuzundaki Oğuz Arda da… Zamansız ama nedensiz değildi. İşte o neden, yas tutma hakkının tanınmamasının da annelerin, eşlerin, çocukların, kardeşlerin sokağa çıkıp eylem yapmak “zorunda” kalmasının da nedeniydi.

    Bazen bir dava münferit bir hukuksuzluğun örneği olur bazense bir dava, dava olmaktan çıkar; ülkede, savcılıktan mahkemeye, bilirkişilik kurumundan üniversiteye, kamu kurumlarından hükümete ve bakanlara kadar sirayet etmiş çürümenin, adaletsizliğin, kayırmacılığın, kollamacılığın aynası olur. Çorlu’da, bir tren faciasında 25 insanın hayatını kaybettiği “katliamla” ilgili dava tam da böyle bir dava işte.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 28. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Koronavirüs Salgını Ortasında Sağlık Sistemleri: İyi Bir Kapitalizm Örneği Var Mı?

    Dünya üzerinde 7 milyardan fazla kişinin sağlığını eş zamanlı olarak tehdit eden koronavirüs pandemisi, bu 7 milyardan fazla insanın içinde yaşadığı ülkelerin iktisadi yapılarının ve sağlık sistemlerinin de sorgulanmasını beraberinde getirdi. Bu açıdan yaşanan salgın emperyalist kapitalist sistemin yüzüne tutulmuş bir ayna olmuştur.

    Bu bahsettiğimiz olgunun birden fazla yönü olduğunu öncelikle belirtmek gerekmektedir.

    Birincisi, salgın dünya üzerinde kapitalizmin genişleme ve göstermelik refah döneminde değil, daralma ve kriz döneminde yaşanmaktadır.

    İkincisi, 1980’ler itibariyle kapitalist ülkelerde geçilen neo-liberal ekonomi modeli ve bunun gerek üstyapı kurumlarında gerekse toplumsal yaşamda ortaya çıkan yansımaları, bugün koronavirüs salgınının sonuçlarının derin bir şekilde ortaya çıkmasındaki temel faktörlerden bir tanesidir.

    Üçüncüsü, neo-liberalizme ve küreselleşmeciliğe alternatif olarak gösterilen, korumacı ve ulusal çıkarlara öncelik verdiği söylenen kapitalist politik yönelim de salgına karşı çaresiz ve hatta vurdumduymazdır.

    Dördüncüsü, tüm bunlarla birlikte kapitalist ülkelerdeki sağlık sistemlerinin koronavirüs salgını karşısında yaptıklarının ya da yapacaklarının sınırları olduğunun; piyasa tanrısına ve uluslararası tekellerin pazar paylaşımına bağlı hâle gelen insan sağlığının salgın vesilesiyle bir kere daha kâr nesnesi olarak görüldüğünün ortaya çıktığını ifade etmek doğru bir yaklaşımdır.

    Beşincisi, kapitalizmin sermaye ve kâr odaklı sağlık sistemlerinin tartışmasız en büyük alternatifi sosyalist sağlık sistemleridir. Bugün en fazla Küba’daki sağlık sisteminde cisimleşen bu sistem koronavirüs salgınından da kendi ölçeğinde başarıyla çıkacaktır. Ancak sosyalizm salgın nedeniyle yapılabilenlerin çok ötesidir ve Küba bunu yıllardır düşük anne ve bebek ölümleriyle, farklı kanserlere karşı mücadele yöntemleriyle, sağlık sisteminin tedavi edici hizmetler yerine koruyucu yanının öne çıkmasıyla ve dünya üzerinde sağlık alanındaki en ileri nokta olmasıyla ortaya koymaktadır. Sovyetler Birliği’ndeki sosyalist sağlık sistemi de insan sağlığının ulaştığı en ileri mevziyi temsil etmekteydi. Eğer ki bugün Sovyetler Birliği hâlâ ayakta olsaydı emin olun koronavirüs insanlığın başına bu kadar kolay bela olamazdı.

    Korunma mı, tedavi mi?

    Sağlık sistemlerini sınıflandırmak için birden fazla yöntem kullanılabiliyor. Ancak biz bu yazıda iki yöntemi ele alarak yol almaya çalışacağız.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 24-25. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Pandemi Döneminde Mültecilerin Sağlık Hakkına Erişimi ve İdarenin Yükümlülükleri (18.5.2020)

    Pandemi Döneminde Mültecilerin Sağlık Hakkına Erişimi ve İdarenin Yükümlülükleri (18.5.2020)

    Giriş

    2019 yılı Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal İşler Organizasyonu Raporu’na göre Türkiye’de, en az 5 milyon 876 bin mülteci ve göçmen yaşamaktadır[1]. Buna rağmen, pandemi döneminde mültecilerle ilgili hangi önlemlerin alınması gerektiğine dair ilgili idarelerce kapsamlı bir çalışma yapılmamıştır. Ayrıca, pandemi dönemini etkileyecek pek çok faktörü içinde bulunduran bu konunun, bunca akademik çalışmanın üretildiği bir dönemde neredeyse hiç çalışılmamış olması da mültecilerin olağan dönemde olduğu gibi bu dönemde de görmezden gelindiğini bizlere göstermiştir.

    Mültecilerin sağlık hakkına erişiminden bahsetmeden önce, neden yazıda mülteci kavramının kullanıldığına değinmek gerekir. Zira Türk Hukukunda mülteci kavramı, 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’na göre yalnızca Avrupa’dan gelenleri kapsamaktadır ve güncel olmayan verilere göre Türkiye’de yalnızca 8 “mülteci” bulunmaktadır. Ancak, 1951 tarihli Birleşmiş Milletler Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin Cenevre Sözleşmesi’nde (Cenevre Sözleşmesi) mülteci kavramını Avrupalılara atfeden anlayış II. Dünya Savaşı dönemine ait olup günümüzde terk edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü’nün 2016’da hazırladığı Türkiye Göç Raporu’nda aynen ifade ettiği üzere, değerlendirme sonucunda başvuru sahibi eğer 1951 Cenevre Sözleşmesi’nin 1. maddesindeki mülteci tanımına giren kriterlere sahipse, ülkemiz tarafından bu kişilere “şartlı mülteci statüsü” tanınmakta, Türkiye’de geçici olarak ikametlerine izin verilmekte ve böylece bu kişiler (3 üncü bir ülkeye yerleştirilinceye kadar) uluslararası koruma altına alınmaktadır[2]. Kısaca 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi ve 1967 tarihli Birleşmiş Milletler Mültecilerin Hukuk Statüsüne İlişkin Protokol’e göre ırkı, dini, tabiiyet, belli bir toplumsal gruba mensubiyet veya siyasi düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan, ya da söz konusu korku nedeniyle, yararlanmak istemeyen; yahut tabiiyet yoksa ve bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen her şahsa mülteci kavramı uygulanacaktır. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslararası sözleşmelerin kanunlar karşısında öncelikli olarak uygulanması gerektiğini ifade eden 90. maddesinin 5. fıkrası da dikkate alındığında, mültecilerin sahip olduğu haklardan Sözleşme’deki şartları taşıyıp Türkiye’de ikamet eden tüm insanların sahip olduğu haklar anlaşılmalıdır. Türkiye’de bu anlamdaki mülteci sayısının ise 2019 yılı Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal İşler Organizasyonu Raporu’nda 3 milyon 787 bin kişi olduğu belirtilmiştir[3].

    Mültecilerin gündelik hayatta sağlık hakkına erişimi

    Mültecilerin ülkemizde sağlık hakkına erişim zorluğu pandemi döneminden önce başlamıştır. İlk zorluk, idarenin izniyle Suriye’ye giriş yapmış olan Suriyelilerin, ülkelerindeki savaş ortamının son bulmaması nedeniyle Türkiye’ye geri döndüklerinde geçici koruma kimliklerinin iptal edilmesiyle ilgilidir. Kimliği bulunmayan kişiler, sağlık kurumlarına başvurduklarında, hastane yönetiminin Göç İdaresi’ne bildirimde bulunma yükümlülüğü vardır. Bu nedenle, kimliği bulunmayan kişiler idari gözetime alınma ve sınır dışı edilme korkusuyla[4] hastanelere gidememektedir. Oysaki idari yargıda farklı konularda[5] sıkça referans verilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Öneryıldız/Türkiye kararına[6] göre, idare, hukuka aykırı olsa dahi bireyin eylemine uzun süre göz yumduğu takdirde, bu kişi söz konusu eylemden ötürü doğrudan hak kaybına uğramamalıdır.

    Kimlik sahibi olmaması nedeniyle idari gözetim korkusu çekerek hastanelere başvuramama sorununu diğer ülkelerden gelen mülteciler de yaşamaktadır. 6458 sayılı Kanun’da başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanabileceği belirtilmiştir. İlk bakışta, Türkiye’ye gelmiş kişinin hemen başvuru yapacağı ve bu nedenle başvuru sahibi olarak doğrudan hizmetlerden yararlanacağı düşünülebilir. Ancak, uygulamada, “başvuru sahibi” olmak da oldukça uzun bir süre sonra ulaşılabilen bir statüdür ve bu süreçte eğitim, sağlık gibi hizmetlerden yararlanılamamaktadır. Öyle olmasa dahi, 6458 sayılı Kanun’da 2019 yılının Aralık ayında yapılan değişiklikle sağlık hizmetlerine erişim zorlaştırılmıştır.

    Mültecilerin sağlık hizmetlerine erişimini henüz Covid-19 gelmemişken zorlaştıran bu değişiklik, Kanun’un “Yardım ve Hizmetlere Erişim” başlıklı 89. maddesinin sağlık sigortasıyla ilgili 3. fıkrasında yapılmıştır. Önceden başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişilerden herhangi bir sağlık güvencesi olmayan ve ödeme gücü bulunmayanların tamamı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine tabiydi. Değişiklikten sonra ise, bu kişilerin uluslararası koruma başvuru kaydından itibaren yalnızca bir yıl süre ile genel sağlık sigortası kapsamında olacakları kabul edilmiştir. Böyle bir değişikliğe gidilmesinin gerekçesi ise, genel sağlık sigortası primlerinin yatırılmasının kamu bütçesine büyük yük getirmesi ve göç hareketleri açısından ülkemizi çekici hale getirerek hakkın suiistimal edilmesi olarak açıklanmıştır[7]. Ancak, kişilerin temel hak ve özgürlükleri ile idarenin asli yükümlülükleri söz konusu olduğunda, herhangi bir gerekçe bu kısıtlamayı yapmaya yetmemektedir. Nitekim Anayasa’nın 5. maddesinde, devletin temel amaç ve görevleri olarak idarenin yükümlülükleri arasında kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak da sayılmıştır. Bunun yanı sıra, Anayasa m. 56 ve m. 60’ta herkesin sağlık hakkına ve sosyal güvenliğe erişimi olduğu belirtilmiştir. Diğer yandan Anayasa m. 65’te devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği ifade edilmiştir. Bu durumda, temel haklar ile Anayasa’nın koruduğu değerin çatıştığı görülmektedir. Böyle bir durumda yapılması gereken, söz konusu temel hakkı Anayasa m. 13’e de aykırı olacak şekilde özüne dokunarak sınırlandırmak değil, pratik uyuşum ilkesi[8] çerçevesinde optimal düzeyde hem temel hakkı hem de anayasal değeri korumaktır. Ancak gerçekleştirilen değişiklikle, yüz binlerce kişinin sağlık hakkına erişimi zorlaştırılmış, sosyal güvenliğe erişimi kaldırılmıştır. Üstelik bu düzenlemenin devamında salgın hastalık başlamış ve konuyla ilgili herhangi bir önlem alınmamıştır. Yabancıların temel haklarının sınırlanabileceğini belirten Anayasa’nın 16. maddesi de bu durumu açıklamaya yetmemektedir. Zira bu da uluslararası hukuka uygun olarak yapılmalıdır ve başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) m.2 ve 3 olmak üzere yabancıların da yaşam ve sağlık hakkı uluslararası sözleşmelerle korunmaktadır.

    Öyle ki, Anayasa ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin öngördüğü sert çekirdek haklardan olan maddi ve manevi varlığın bütünlüğü ile ayrımcılık yasağı, salgın dönemlerinde mülteciler bakımından ayrıca önem taşır. Salgın hastalık dönemlerinde dezavantajlı kesimlerden olan mülteciler için eşitlik ilkesi gereğince idarelerce öncelikli olarak önlem alınması gereklidir[9]. Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi de, mültecilerin su, sabun, dezenfektan, Covid-19 testi ve sağlık hizmetlerine yeterli erişimi olmaması nedeniyle özellikle savunmasız olduklarını belirterek tüm taraf devletleri salgının mülteciler üzerindeki etkisini hafifletecek acil ve özel amaçlı önlemler almaya çağırmıştır. Bu önlemler yalnızca sağlık hizmetine erişimi değil, aynı zamanda, işçi haklarının korunması, gelir kaynağı sağlanması, kiraların ertelenmesi, internete erişim gibi düzenlemeleri de içermektedir[10]. Sağlık hizmeti dışındaki bu önlemlerin mülteciler için ayrıca belirtilmesinin nedeni ise, mültecilerin çok büyük bir kısmının kayıt dışı çalıştırılmaları nedeniyle devletin sağladığı çalışma ödeneklerinden yararlanamaması ve daha salgın döneminin başındayken hastalık bulaştırdıkları şeklindeki nefret söylemleriyle ücretsiz izne ilk çıkarılan kişiler olmalarıdır[11].

    İdari gözetimde mültecilerin sağlık hakkına erişimi

    İdari gözetimde bulunan mültecilerin sağlık hakkına erişimi, geri gönderme merkezi koşullarının cezaevi koşullarına benzer durumda olması nedeniyle ayrıca değerlendirilmelidir. Üstelik Mart ayının başında Pazarkule Sınır Kapısı’nda bekletilen çok sayıda mülteci, bu sürecin sonunda geri gönderme merkezlerinde karantinaya alınmış, kapasitenin üstüne çıkılmıştır. Normal şartlarda sınır dışı edilecek kişilerin bulunduğu geri gönderme merkezlerinde, karantina amacıyla bulunan kişiler hakkında da sınır dışı kararlarının alınabildiği tespit edilmiştir[12]. Bu koşullar altında, mültecilerin tehlikeli salgın hastalık dönemindeki en savunmasız kesimlerden biri olduğu ve acil önlemler alınması gerektiği açıktır. Geri gönderme merkezlerindeki karantina süresi sonlanmış olsa da, tehlikeli salgın hastalığın etkileri hem mülteciler hem de geri gönderme merkezi çalışanları açısından ciddi boyutlara ulaşmıştır[13].

    Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, idari gözetimdeki mültecilerin sağlık hakkına erişimini, cezaevi koşulları için yaptığı değerlendirmede[14] olduğu gibi AİHS m. 3 kapsamında incelemektedir[15]. AİHM, olağan dönemde dahi, geri gönderme merkezindeki koşulların mültecilerin sağlığına zarar vermeyecek nitelikte olması gerektiğine dikkat çekmiştir. 2019 tarihli G.B. ve Diğerleri/Türkiye kararında AİHM, İstanbul’daki geri gönderme merkezinin Kumkapı’da bulunduğu dönemde, üç çocuklu bir kadın olan başvurucunun bu merkez ve Gaziantep’teki geri gönderme merkezinin koşulları hakkındaki iddialarını değerlendirmiştir. Değerlendirme sonucunda, geri gönderme merkezlerinde kapasitenin üstünde insan barındırılmasını, açık havaya yeterli çıkışın sağlanmamasını, çocukların gelişmesi için yeterli yiyecek tedarik edilmemesini ve başvurucunun diğer mültecilerin sigara dumanına maruz bırakılmasını dahi AİHS m. 3’ün ihlali saymıştır[16].

    Avrupa Konseyi İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamelenin veya Cezanın Önlenmesi Komitesi, Covid-19 Pandemisi Bağlamında Özgürlüklerinden Yoksun Bırakılan Kişilere Yönelik Muameleye İlişkin İlkeler Bildirisi yayınlamıştır[17]. Komite, Avrupa Konseyi üyesi tüm devletleri, geri gönderme merkezlerindeki koşullar bakımından bu ilkelere uymaya davet etmiştir. Bu 10 ilkeden biri, yukarıdaki AİHM kararında sayılan hususlarla benzer olmak üzere hijyen malzemelerine ve açık havaya erişimi kapsamaktadır. AİHM, kararlarında bu koşulları savunmasız durumda gördüğü kişiler için ararken, Komite, pandemi döneminde özgürlüğünden yoksun bırakılan herkes için bu koşullara riayet edilmesi gerektiğini belirtmektedir. İlkelerde, hem personel hem de özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiler için Covid-19 virüsüyle mücadelenin gerektirdiği tüm tedbirlerin alınması gerektiğini ayrıntılı biçimde açıklanmıştır. Bunların dışında, idari gözetim bakımından olağan dönemde de tartışma konusu olması gereken bir başka noktaya dikkat çekmiştir. İdari gözetime alternatif yolların gerekliliği tehlikeli salgın hastalık dönemiyle birlikte özellikle önem kazanmıştır.

    Mülteci Hakları Merkezi ve International Detention Coalition’ın ortaklaşa gerçekleştirdiği “İdari Gözetime Alternatifler” adlı çalışmada, idari gözetimle beklenen amaca ulaşılamadığı, bununla birlikte dünya çapında idari gözetime alternatif olmayı başaran yollar ortaya konmuştur. Buna göre, idari gözetim yerine idareye bildirimde bulunma yükümlülüğü, seyahat belgelerinin yetkililere teslim edilmesi, yetkililer tarafından belirlenen bir yerde ikamet etme, asgari ücretin iki katından az olmamak kaydıyla bir teminat alınması gibi pek çok yöntem bulunmakta ve idari gözetimle aynı amaca hizmet edebilmektedir[18]. İdari gözetim yönteminin düzensiz göçle mücadelede etkin olduğuna dair herhangi bir veri bulunmamakta, diğer yandan bu yöntem hem kamu bütçesine yük getiren hem de insan haklarını ihlal eden bir yöntem olarak karşımıza çıkmaktadır[19]. Özellikle pandemi döneminde zorunlu kalınmadıkça idari gözetime başvurulmaması, hem mültecilerin sağlık hakkı hem de hastalığın bulaş riski nedeniyle kamu yararı bakımından büyük önem taşımaktadır.

    Sonuç yerine

    Birlikte yaşadığımız milyonlarca kişi için insan hakları hukukuna uygun biçimde idarelerce önlem alınması yalnızca mültecilerin temel hak ve özgürlüklerine ulaşmalarına hizmet etmeyecektir. Tehlikeli salgın hastalık döneminde özellikle savunmasız kesimde bulunan kişiler için acil önlemler alınması, hastalığın bulaşma riskinin azaltılması bakımından kamu düzeninin sağlık unsurunun sağlanması için de zorunludur. İdarenin asıl görevlerinden olan kamu düzeninin sağlanması için mültecilerin sağlık hakkına ulaşmasına yönelik gerekli önlemler daha da geç olmadan alınmalıdır.

    [1] United Nations Department of Economic and Social Affairs, “International Migrant Stock 2019: Country Profile Turkey” (UNDESA, 2019), https://www.un.org/en/development/desa/population/migration/data/estimates2/countryprofiles.asp (11.05.2020).

    [2] T.C. İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü, “2016 Türkiye Göç Raporu”, Nisan 2017 https://www.goc.gov.tr/kurumlar/goc.gov.tr/YillikGocRaporlari/2016_yiik_goc_raporu_haziran.pdf (11.05.2020).

    [3] UNDESA, 2019.

    [4] Türk Hukukunda, Suriyelilerin sınır dışı edilmek üzere idari gözetime alınamayacağı düzenlenmişse de uygulamanın uzun süredir bunun tersi yönünde olduğu görülmektedir.

    [5] Danıştay, 8. D., E. 2016/9335, K. 2016/7895, T. 25.10.2016; Danıştay, 15. D., E. 2015/7128, K. 2016/606, T. 4.2.2016; Danıştay, 6. D., E. 2014/5567, K. 2017/3056, T. 2.5.2017.

    [6] AİHM, Öneryıldız – Türkiye, Başvuru no. 48939/99, T. 30.11.2004.

    [7] Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ve Gerekçesi, https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-2368.pdf (12.05.2020).

    [8] Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, AÜSBF Yayını, Ankara, 1982, s.40; Kemal Gözler, “Sigara İçme Özgürlüğü ve Sınırları: Özgürlüklerin Sınırlandırılması Problemi Açısından Sigara Yasağı”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 47, Sayı 1, Ocak 1990, s.31-67, www.anayasa.gen.tr/sigara.htm (13.05.2020): “Bu ilkeye göre, “bir temel hakkın başka bir temel hak ya da anayasanın koruduğu başka bir değerle çatışması halinde öyle bir çözüm bulunmalıdır ki, gerek temel hak gerek anayasanın koruduğu hukuki değer, varlık ve etkilerini optimal düzeyde korusun. Burada bir özgürlüğün diğer bir özgürlüğü bertaraf etmesi söz konusu değildir.”

    [9] Tolga Şirin, “Tehlikeli Salgın Hastalıklarla Hukuksal Mücadeleye Anayasal Bir Giriş”, s. 44, https://marmara.academia.edu/tolgasirin(02.05.2020).

    [10] Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, “Covid-19 Pandemisi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara Dair Açıklama”, çev. Eşit Haklar İzleme Derneği, 06.04.2020, https://www.esithaklar.org/wp-content/uploads/2020/04/20200428_Ekonomik-Sosyal-K%C3%BClt%C3%BCrel-Haklar_covid_ceviri.pdf (09.05.2020).

    [11] Menekşe Tokyay, “Türkiye’de kayıt dışı çalışırken işsiz kalan mülteciler için yardım çağrısı”, 01.05.2020, https://tr.euronews.com/2020/05/01/turkiye-de-kay-t-d-s-cal-s-rken-issiz-kalan-multeciler-icin-yard-m-cagr-s (15.05.2020).

    [12] Burcu Karakaş, “Bir göçememe hikâyesi: “Her yere gidiyoruz, bir yere yetişemiyoruz””, 23.04.2020, https://p.dw.com/p/3bJEb(14.05.2020).

    [13] “İzmir Barosu: Harmandalı Geri Gönderme Merkezinde 30 vaka var, önlem alınmalı”, 18.04.2020, https://www.evrensel.net/haber/402549/izmir-barosu-harmandali-geri-gonderme-merkezinde-30-vaka-var-onlem-alinmali (03.05.2020).

    [14] Cezaevlerindeki bulaşıcı hastalıklarla ilgili AİHS kriterleri için bkz. Pınar Dikmen, Cezaevlerinde Bulaşıcı Hastalıklar ve İHAS Kriterleri, 10.04.2020, http://hukukdefterleri.com/cezaevlerinde-bulasici-hastaliklar-ve-ihas-kriterleri/ (02.05.2020).

    [15] AİHM, Sakir – Yunanistan, Başvuru no. 48475/09, T. 24.03.2016; AİHM, Aden Ahmed – Malta, Başvuru no. 55352/12, T. 23.07.2013.

    [16] AİHM, G.B. ve Diğerleri – Türkiye, Başvuru no. 4633/15, T. 17.10.2019.

    [17] European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT), “Statement of principles relating to the treatment of persons deprived of their liberty in the context of the coronavirus disease (COVID-19) pandemic”, 20.03.2020, https://rm.coe.int/16809e09ec (09.05.2020).

    [18] Mülteci Hakları Merkezi/International Detention Coalition, İdari Gözetime Alternatifler, Nisan 2018, https://www.mhd.org.tr/images/yayinlar/Mhm_Idari_Gozetime_Alternatifler.pdf (10.05.2020), s. 22.

    [19] Ibid, s. 3.

  • Pandemi ve Sağlık Emekçilerinin Durumu

    Çin’in Wuhan eyaletinde başlayan ve tüm dünyayı etkisi altına alarak milyarlarca insanın hayatını etkileyen Covid-19 diye adlandırılan bir pandemi döneminden geçiyoruz.

    1918 İspanyol gribi salgınından sonra dünyada milyarlarca insanın yaşamını etkileyen Covid-19 pandemisi; 4 Haziran itibari ile 6.416.828 vaka sayısı ve 382.867 can kaybı ile başta İtalya, İspanya, Fransa ve İngiltere olmak üzere bütün Avrupa’yı ve Amerika’yı kasıp kavurdu.

    Türkiye, 167.410 vaka sayısı ve 4.630 can kaybı ile dünya genelinde Covid-19 pandemisinden etkilenen dokuzuncu ülke olurken 1.823.320 vaka sayısı ve 106.051 can kaybı ile Amerika Birleşik Devletleri, en çok etkilenen ülke konumunda yer almaktadır.

    İlk vakanın 11 Mart’ta ülkemizde tespit edilmesi ile birlikte salgınla mücadele, Sağlık Bakanlığı bünyesinde oluşturulmuş bilim kurulu -sağlık alanındaki emek ve meslek örgütlerinin dâhil edilmediği- tarafından yürütüldü. Ama salgınla ilgili Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın verdiği kararlar uygulandı.

    Sağlık Bakanlığı verilerine baktığımızda ülkemizde Covid-19 vaka yoğunluğunun büyük şehirler ve işçi havzalarında (İstanbul, İzmir, Ankara, Kocaeli, Sakarya, Zonguldak gibi) olduğunu görüyoruz. Bu da bize üretim devam edecek stratejisi sonucunda yoksul emekçi halkın üzerinde salgının ciddi olumsuz etkisinin olduğunu yaşayarak gösterdi. En çok etkilenenlerin başında işçi sınıfı gelirken çocuklar, kadınlar, mülteciler ve cezaevlerinde olanlar da bu süreçten fazlasıyla etkilenmişlerdir.

    Salgınla mücadelede en önde yer alan sağlık emekçileri, halkın sağlığını korumak için günün yirmi dört saati gece gündüz demeden hizmet üretirken salgında en çok etkilenen kesim olmuşlardır.

    Dünya Sağlık Örgütü (WHO), Covid-19’un sağlık emekçileri için mesleki risk olduğu ve riskin çalıştırılma koşullarıyla birebir bağlantılı olduğunu vurgulamaktadır. Yetkililerin alması gereken önlemleri sıralayan WHO, Covid-19 hastalığının meslek hastalığı/iş kazası olarak tanımlanması, tüm sağlık emekçileri için sağlıklı, güvenli ve düzgün çalışma koşullarının sağlanması çağrısında bulunmaktadır.

    Tüm dünyada Covid-19 vakalarının ortalama %6’sı, sağlık emekçileridir. Sağlık emekçilerinin sayıca yetersizliği, çalışma koşullarındaki olumsuzluklar ve artan sosyal gerilim nedeniyle sağlık emekçilerine karşı şiddetin arttığını işaret eden WHO, şiddete karşı önlemlerin alınmasının yanı sıra sağlık emekçilerine ve ailelerine yönelik sosyal destek verilmesi çağrısında bulunmaktadır.

    WHO, bu açıklamaları yaparken ülkemizdeki sağlık emekçilerinin durumu, diğer Avrupa ülkelerine göre daha da kötü seyretmektedir.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 24-25. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Global Kapitalizmin Yeni Seçimi: “Ya Hayatını Ya Canını”

    Bilindiği üzere; ardılları gibi global kapitalizmin “müesses nizam”ına bağımlı iktidar bloğunun 17 yıllık serüveninde, global bir projenin gereği olarak, bildiğimiz Cumhuriyet kâh “demokratik” yollarla, kâh OHAL/ CB KHK’leri, kâh hukuka/yasalara aykırı referandumlar ve uygulamalarla adım adım tasfiye edilmiştir. Karşı devrim niteliğindeki bu radikal dönüşüm sürecinde; ulus devletin tüm kurumları ve değerleri toplumun gözleri önünde hallaç pamuğu gibi atılır; her türlü muhalefet toptan kriminalleştirilir; yargı ise bu işte en etkili silah olarak kullanılırken; başta Cumhuriyetin kurucu partisi CHP olmak üzere, siyasal muhalefetin, sanki rejim değişmemiş, parlamenter sistem tasfiye edilmemiş gibi, o eski siyaset tarzında ısrar etmesi çok dikkat çekicidir. Üstelik ortada; hükümeti denetleyebilen, ona hesap sorabilen, bunun da ötesinde; tarihsel ve işlevsel varlık nedeninin gereği olarak ne bütçe ne de doğru dürüst kanun yapabilen bir Meclis ve böylesi bir Mecliste demokrasi adına kazanılabilecek, (ki, buna Anayasa Mahkemesinin işlevleri de dahildir) hiçbir mevzi de yokken…

    Bu süreçte iktidar (Makyavelizme rahmet okutacak bir beceri ile) kendi varoluşunun ve hedeflerinin gereklerini yerine getirirken; muhalefetse, iktidarın tek ihtiyacı olan (serbest seçimleri, meclisi, hükümeti ve sandık demokrasisi ile) kozmetik meşruiyet arayışına en büyük katkıyı da sunmaktadır. Muhalefet iktidarı eleştirmekte, icraatlara ilişkin çok şey söylemektedir; ama iktidarın global projeyi başarıyla yürüttüğünü ve bu sürece de en büyük katkıyı kagşamış tarz-ı siyasetiyle bizzat sunduğu gerçeğini ise gizlemektedir. Meseleye bu zaviyeden bakınca, (iktidar cenahının aforizması olmuş biri deyişle) gerçekten de “Türkiye’de iktidar değil, muhalefet sorunu vardır.” Ancak bu ortak tespitte de iktidarla ayrıldığımız temel bir nokta vardır: İktidar için bu tablo ne kadar memnuniyet verici ise, bizim için de o kadar hakikat karartıcıdır. “Muhalefet sorunu”nun yol açtığı bu derin boşluktan iktidar da doğal olarak son demine kadar yararlanacaktır. Aslında siyaset meydanı bu anlamda çok uzun bir süredir öylesine boştur ki; ihtiyaca göre sıklıkla değişen politikalarında iktidar, muhalefetten ziyade kendi söylemleri ile çelişkiye ve açmaza düşebilmektedir. Yani iktidarın politik alandaki muhalifi bile, (her durumda ironik bir şiddete dönüştürebildiği) kendi geçmişidir. Tabii bu zaman zarfında iktidar birçok da politik imtiyaza sahip olmuştur. Bu imtiyazlardan biri; başta, tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler olmak üzere, Anayasaya, yasalara ve yargı kararlarına yalnızca işine geldiği zaman uyma imtiyazıdır. Bir diğer -hatta en önemli- imtiyazı da; (Anayasa ile yasaklanmış olan) kutsal din duygularını devlet işlerine ve politikaya karıştırabilme imtiyazıdır. İşte bu imtiyazlar sayesindedir ki iktidar; siyaset meydanında, “Ne yapsalar boş, göklerden gelen bir karar vardır.” diyerek, dünyevi meşruiyetine ilahi bir destek sağlarken, insanların inancını da oya tahvil edebilmekte; “Allah’ın lütfu” gördüğü her krizi kolayca fırsata çevirebilmektedir.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 24-25. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Pandemiyle Mücadele Kapsamında Alınmış Olan Sokağa Çıkma Yasağı Tedbirinin Anayasallığı

    I. Giriş

    1 Aralık 2019 tarihinde Çin’in Wuhan kentinde ortaya çıkan ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak adlandırılan yeni koronavirüs (COVİD-19) salgını, John Hopkins Üniversitesi’nin derlediği bilgilere göre 14 Haziran tarihi itibariyle dünyada toplam 7.719.770 kişinin hastalığa yakalanmasına; bu kişilerden 427.798’unun ise ölümüne yol açmıştır. Henüz bilinen bir aşısının yahut tedavisinin olmadığı bu salgına karşı, devletlerce en çok kullanılan tedbirlerin başında ise bulaş riskini azaltmak amacıyla kullanılan sokağa çıkma yasakları gelmektedir. Şüphesiz bu yasaklar başta seyahat özgürlüğü olmak üzere birçok farklı temel hakka müdahale oluşturmakta ve beraberinde önemli anayasal tartışmaları getirmektedir. Bu yazıda tüm bu tartışmaları tüketmenin mümkün olmadığı göz önünde bulundurularak Türkiye’de uygulanan sokağa çıkma yasaklarının anayasaya uygunluğu tartışılacak ve bu konuda bazı önerilerde bulunulacaktır.

    II. Sokağa çıkma yasaklarının Türk Anayasa Hukukuna göre anayasaya uygunluğu

    Türkiye’de sokağa çıkma yasakları yakın dönemde ilkin, 2015 senesinde ülkenin Güneydoğu bölgesindeki illerde terörle mücadele kapsamında yaşanan çatışmalarda gündeme gelmiştir. Bugünkü sokağa çıkma yasaklarının hukuki rejimini tartışmak için evveliyatla o dönemki tartışmalara bakmakta fayda bulunmaktadır. Bu dönemde terörle mücadelenin yürütüldüğü birçok ilin valisi, İl Özel İdaresi Kanunu 11-c hükmüne dayanarak sokağa çıkma yasağı ilan etmişlerdir. Ancak söz konusu hükme bakıldığı zaman, kanunun valilere sokağa çıkma yasağı konusunda açık bir yetki verdiğinden söz edilememektedir. Oysaki temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılabileceğini söyleyen Anayasa’nın 13. maddesi sadece şekli anlamda bir kanunun varlığı ile yetinmemektedir; temel hak ve özgürlüklere müdahale eden kanunun bu yetkiyi açıkça vermesi ve öngörülebilir olması gerekmektedir. Bu hukuki duruma aykırı biçimde sokağa çıkma yasağı yetkisinin yorum ile çıkarılması ise, Anayasa’nın hiçbir kimse veya organın kaynağını anayasadan almayan bir yetki kullanamayacağı yönündeki 6. maddesine de aykırılık oluşturmaktaydı. İlaveten sokağa çıkma yasağı niteliği itibariyle, bir temel hakkın sınırlandırılmasını değil, o temel hakkın durdurmasını ifade etmektedir. 1982 Anayasası’nın 15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması, temel hak ve özgürlükleri sınırlamanın ötesinde ve onu aşan bir kavramdır. Anayasa Mahkemesi’ne göre de bir temel hak ve özgürlüğü ortadan kaldırmaksızın veya kullanılmaz duruma getirmeksizin bunlardan yararlanılmasının ertelenmesi, durdurmayı ifade etmektedir. Bir temel hak ve özgürlüğün kullanılmasının durdurulması ise olağan dönemlerde mümkün değildir. Bu durumda idarenin hukuken başvurabileceği tek yol ancak olağanüstü hal yahut sıkıyönetim ilanının ardından mülga 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 3. maddesinin I. bendinde ve halen yürürlükte olan 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 11/a maddesinde öngörüldüğü şekliyle sokağa çıkma yasağı ilan etmek iken, bu yola başvurulmamıştır. Bu şekilde uygulanan sokağa çıkma yasağına ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuruda talep edilen tedbir talepleri ise Mahkeme tarafından reddedilmiştir.

    ***

    Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 24-25. sayısında okuyabilirsiniz.

  • Baro Genel Kurulları ve Ötesi

    Bir genel kurullar dönemine daha girdik.

    Evet, önceki senelerin heyecanı ve hareketliliği yok. Kuşkusuz bunda salgının etkisi de var. Ama yine de hiçbir şey olmamış gibi seçimlere gidilmesi yalnız bana mı garip geliyor!

    Çok değil, daha iki ay önce “çoklu baro” gündemi nedeni ile ortadaki her bir başlık formüller ile tartışılırken, bugün, 2. baronun İstanbul’da dahi halen kurulamamış olmasından mı kaynaklanıyor bu durum? Bir rahatlamamı var? Ya da “çoklu baro” gündemi “sayesinde” kriz birileri tarafından fırsata mı çevriliyor? (Bu yazı kaleme alındığında 2. baro hala kurulamamıştı.)

    Bugüne kadar, yaşanan tüm süreçlere rağmen hep savunmanın teslim alınamadığını ifade ettik. Evet, bu doğru. Ama bu gerçeklik başka bir gerçekliğin üzerini örtmemeli. Hele ki var olan durumdan memnun olmamıza, asla neden olmamalı.

    AKP iktidarı neredeyse tüm kurumları teslim alıp, kendisinin uydusu haline getirirken baroların, bundan öte savunmanın bir bütün olarak teslim alınamadığı bir gerçek. Bunun yanında teslim alınamayanların önce etkisizleştirilip, ardından da tasfiye edilmesi çabasına girilmesi de diğer bir yöntem oldu. Büyük kent barolarında yönetime gelmesi neredeyse olanaksız olan AKP, işte bu nedenle bir yandan “çoklu baro”yu gündeme getirirken, Türkiye Barolar Birliği (TBB) delegasyon seçimine yaptığı müdahale ile de savunmanın üst örgütü üzerinden barolar üzerinde hakimiyet kurma çabasına girdi. Böylece bu iki “araç” ile yani çoklu baro modeli ve yeni TBB delegasyon seçim yöntemi ile bir yandan var olan baroların etkisizleştirilmesi, diğer yandan da savunma içerisinde kendi taraflarında bir ayak oluşturulma hedefi hayata geçirilmeye çalışılıyor. Bu müdahaleyi yalnızca var olan durumdan memnuniyetsizliğin bir tezahürü olarak okumak da hatalı olacaktır. Esasen önümüzdeki dönem avukatlığa yönelik düşünülen “yeni” düzenlemelere ilişkin önden tahkimat yapılmaktadır.

    Bu nedenle “yandaş” baroların halen kurulamamış olmasına erken sevinmemek gerekiyor. Kendilerinin de bu kadarını beklemiyor olduğu açık, ama AKP cenahının zaten binlerce avukatla “yeni” barolar kurma hedefi taşıdığı da söylenemezdi. Hedeflenen esasen kurumsal olarak “yeni” baroların kurulması idi. Öncelikle İstanbul’da olmak üzere eninde sonunda bu baro(lar) kurulacaktır. Bu gerçeklik üzerinden hareket edilmesi gerektiğini düşünüyorum. Üye sayısı tabi ki önemsiz olmamakla birlikte, yaşanacak taraflaşmanın kriterleri esasen baroların üye sayısından öte olacaktır.

    Buradan devam etmek için tekrar ifade edeyim; savunmanın teslim alınamadığı gerçekliği başka bir gerçekliğin üzerini örtmemelidir. Evet, tüm geçen bu yıllar boyunca avukatlar ve örgütleri olan barolar iktidarın ağır saldırılarına maruz kaldı. Ancak buna mutlaka bir ek yapmak zorundayız: Bu yaşananlara karşı bir bütünlük içerisinde direnç oluşturulamamıştır.

    Son aylarda yaşadıklarımız dahi baroların doğru dürüst bir yol haritasına sahip olmadığını bize göstermiyor mu? Siyasetsizlik neredeyse baroların alameti farikası olmuştur. Yazının başındaki sorunun cevabı da burada aranmalıdır. Salgın olmasa da aynısı olacak, yine hiçbir şey olmamış gibi davranılacaktı.

    Yalnız şu bilinmelidir ki, artık gidecek yer kalmamıştır. Sırt duvara dayanmıştır, daha ötesi de yoktur. Siyasetten kaçarak, üç maymunu oynayarak varlıklarını sürdürebileceklerini sanan baro yönetimleri için artık gidecek yol kalmamıştır. “Çoklu baro”ya karşı yürütülen mücadelenin biçimi ve nihayetinde alınan sonuç önümüzdeki dönem mücadele başlıklarına dair bizlere yeteri kadar çok şey söylemektedir. Barolardan sonra, sırada avukatlık mesleği bulunmaktadır. Avukatlar, cezalar ve meslekten çıkarılma tehditleri ile susturulmaya çalışılmaktadır. Bunun yanında uzun zamandır kamu hizmeti vasfı törpülenen, piyasalaşan avukatlık mesleği “yargı dışı” yollar ve yeni uygulamalar ile dizayn edilmeye, neredeyse bitirilmeye çalışılmaktadır. Buna (yalnızca) üye sayınızın çok olması ile karşı koyamazsınız! Onun için, tekrar olacak, 2. baronun halen kurulamaması ya da üye sayısı değildir önemli olan.

    Son örnekten devam edelim. Peki, “çoklu baro”ya karşı nasıl mücadele edilmeli idi? Cevap oldukça basittir ve aslında herkes tarafından da bilinmektedir. Saldırılar ancak avukatların gücünün harekete geçirilmesiyle savuşturulabilir. Mücadelesine avukatı katmayı başaramayan baro yönetimlerinin her çabası etkisiz ve yetersiz kalacaktır. Bugün de durum budur. Barolar ise bırakın avukatları, delegeleri dahi dışarıda bırakan, başkanların sembolik eylemlerine indirgenen bir tarzı tercih etmişlerdir. Sonuç ortadadır.

    Yanlış anlaşılmasın, sonuçtan kastım düzenlemenin yasalaşması değildir. AKP’nin “yasa yapma yöntemi” düşünüldüğünde bu sonucun değişme olasılığının pek olmadığı söylenebilir. Ancak avukatların örgütlü gücünün harekete geçirilmesi, bunun sürekliliğinin sağlanması mutlak olarak sıçramalı gelişmelere yol açacaktır. Başka türlüsü de mümkün değildir. Avukatların mücadele geleneklerinde de bu vardır.

    Yine de bahsettiğim tüm yetersizliklere rağmen avukatların eylemlilikleri, bu eylemliliklere katılım sayıları oldukça önemlidir. Önümüzdeki dönemin belirleyeni de bu tarz olmalıdır. Avukatlar bağımsız ve güçlü baroların varlığı ile mesleklerini bağımsız bir şekilde yürütebilirler. Var olan yönetimlerle ya da onların benzerleri ile bunun olamayacağı ise açıktır. Katılımcılığa kapalı yapılar çürümektedir.

    Devletin temel organları, artık anayasadaki kurallara ya da yasalara göre davranmamaktadır. Önümüzde yeni bir yargılama pratiği de durmaktadır. Ne yazık ki bu yeni yargılama pratiğine karşı “eski” savunma pratiği ile karşılık verilmeye çalışılmaktadır. Her şey bir yana, genel doğruların sürekli tekrarından ibaret hale gelen “tarz” ile hala neden yol alınmaya çalışılmaktadır, bu anlaşılmaz bir durumdur.

    Tüm bunlar üzerine düşünmeliyiz.

    Ama şunu söyleyebiliriz; savunmanın kendini nasıl konumlandıracağı ve örgütleyeceği tartışması anlaşılan o ki genel kurul tartışmalarının ötesinde olacaktır. Bu seneki genel kurulların ötesinde, esasen genel kurulların sonrası daha da önem kazanmaktadır.

  • Avukatlık Şirketi: “Bildiğimiz” Avukatlığın Sonu mu?

    Yazımızdaki konular, esasen son 30 yılın tartışmalarını içerse de, avukatlık şirketi bağlamında ilk kez bir araya gelme imkanı buldu. Yazımızdaki önermelerin, ayrı birer yazı konusu olduğunun farkındayız. Bu yazıyı, genel duruma bir bakış, hukuk alanının liberalizasyon değerlendirmesinin bu bağlamdaki “antresi”[1] olarak görebiliriz.

    Avukatlık ve daha geniş olarak hukuk alanı üzerinde kopartılan fırtına, aslında son 20 yılın ürünü değil ve hatta sadece Türkiye’ye özgü değil; liberalizmin kamuculuğa üstünlük sağladığı süreçte diğer alanlar piyasacılığa yenik düşerken, hukukun “imtiyazlı” kalabilmesinin mümkün olmadığını gördük. Ancak bunun anlaşılabilmesi için -herkes için olmasa da- zamana ihtiyaç vardı; işte o zaman artık doldu. Hukuk ve hukukla ilgili her nokta, piyasacılığın tam kontrolü altına alınma tehdidiyle karşı karşıya geldi. Bu tehdidi zamanında görmeyenlerin başında, “hukukla iştigal edenler” geliyor. Bu traji-komik bir durum olsa da, bazen mesleki deformasyonun, ideolojik yanılgılara neden olabileceğini biliyoruz. İşte bu yazımızda, hukukun, liberalizme -daha özelde neoliberalizme- tam boy tesliminin önemli bir yöntemini, “avukatlık şirketini” değerlendireceğiz. Avukatlık şirketi, hukuk süreçlerinin piyasaya açılmasının bir aracı ve yöntemi olarak kullanılmak üzere modelleniyor. Böylece sağlık[2] ve eğitim gibi hukuk da tam olarak ticarileştirilebilmiş olacak; en azından yönetenlerin beklentisi bu yönde.

    Liberalizmin uluslararası anlaşmalar ve kurumlar eliyle müdahalesi

    Uluslararası alanda çok taraflı ticaret sisteminin hukuki temeli önce Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması[3] (GATT 1947) sonra da 1994 yılında imzalanan Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) Anlaşması[4] ve ekinde yer alan Anlaşmalar (DTÖ Anlaşmaları) tarafından belirlenmektedir[5]. Bu uluslararası anlaşmalar ve bunları uygulayan kurumlar aracılığıyla, liberal ekonominin, tüm taraf ülkelerin ekonomilerini teslim almasının zemini oluşturulmuştur. Taraf ülkelerde, yabancı sermaye lehine korumacılığın önlenmesi, eşit rekabet koşullarının yaratılması ve eşit rekabet koşullarının yaratılmasına yönelik beklentilerin korunması amaçlanmıştır.

    Avrupa Birliği’nde liberalizasyon sürecinde ortaya konulmuş önemli hedeflerden birinin de, AB üyesi ülkeler arasındaki hizmet ticareti ve teşebbüslerin “hukuk hizmetleri pazarına” erişimi önündeki engellerin kaldırılması olduğu düşünüldüğünde[6], Dünya Ticaret Örgütüyle AB’nin ajandaları arasındaki benzerlik ve uyum görülecektir. Aslında her şey sermayenin özgür dolaşımı üzerine kuruludur. Kanun koyucudan beklenen de buna elverişli yasal zeminin oluşturulması ve devamlılığının sağlanmasıdır.

    AB bünyesinde neoliberalizm, hukuk ve özelde avukatlık mesleğini 30 yılı aşkın süre içinde büyük ölçüde dönüştürdü. AB sınırları içinde, bazı örnekler dışında, avukatlar şirketleşti, müvekkilleri de çoktan müşteri veya tüketici (consumer) hâline geldi. Bireysel avukatlık ilk ve radikal şekilde avukatlık ortaklığı modeliyle dönüştürülmeye başlandı. Her ne kadar avukatlık ortaklığı, masum ve kabul edilebilir tarafları olan, birlikte çalışabilme modeliyse de, ticarileşmenin ilk adımları, Türkiye’de de avukatlık ortaklığı içinde geliştirildi[7]. Avukatlık ortaklığının geçmişi Fransa’da 1972 yılına uzanmaktadır; ama Fransa’da avukatlık, bugün avukatlık mesleğinin organizasyonuna dair 1992 tarihli bir Kararname’ye göre yapılmaktadır[8]. İngiltere’de de avukatlık şirketi modeli, 1992 tarihinde yürürlüğe giren yasal bir düzenlemeyle yapılmaktadır. Almanya’da ise Bayern Eyalet Mahkemesinin 24.11.1994 tarih ve 3 ZBR 115/94 sayılı kararı ile avukatlık mesleğinin limited şirket modeli üzerinden yapılabileceğine karar verilmiştir. Daha sonra, 1998 yılında, Alman Federal Avukatlık Kanunu’nda yapılan değişiklikle birlikte, avukatlık mesleğinin limited şirket modeliyle yapılabilmesinin yasal alt yapısı oluşturulmuştur[9]. Böylece; 1990’lı yıllarla birlikte AB ülkelerinde, Amerika Birleşik Devletleri’nde ve pek çok ülkede avukatlık şirketinin yerleşiklik kazandığını görüyoruz.

    Türkiye’de avukatlık şirketi modeline ilişkin ilk tartışmalar

    1997 yılında Adalet Bakanlığı tarafından “Avukatlık Kanununa Bazı Maddelerin Eklenmesine Dair Kanun Tasarısı” hazırlanmış, bu Tasarı Bakanlar Kurulu tarafından benimsenmiş ve TBMM’ye sevk edilmiştir[10]. Söz konusu Tasarıda sadece Avukatlık Kanununun 44. maddesi ile ilgili yeni düzenlemelere yer verilmiş ve bununla “Avukatlık Şirketinin” kurulabilmesinin zemini oluşturulmak istenmiştir[11].

    Şirketleşmenin avukatlara uluslararası rekabet gücünü sağlayacağı, Türkiye-AB ilişkilerinin şirketleşmeyi gerekli hâle getirdiği, liberal ekonomilerde mali sürekliliği ancak avukatlık şirketlerinin sağlayabileceği, avukatlık mesleğinde uzmanlaşmanın ise şirketleşmeyi zorunlu hale getirdiği vb. görüşler, 1990’lardan beri avukatlık şirketi modelini savunanların dile getirdiği argümanlar oldu[12]. Oysa diğer taraftan avukatlık şirketinin ticari bir gaye gütmeyeceği, bu şirket modelinin sadece adının şirket ama kendisinin ticari olmayan bir birlikte çalışma modeli olduğu argümanlarının, taban tabana zıt olduğunu görmek zor değildi. Bu konu, bağımsız bir yazı konusu olduğundan, detaylarını tartışmayı bir başka yazıya bırakıyoruz.

    Türkiye’de avukatlık ortaklığının uygulamaya girmesi

    Avukatlık ortaklığı, 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanun ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 44. maddesi değiştirilmek suretiyle, uygulamaya dahil edilmiştir[13]. Avukatlık ortaklığının ayrıntıları ise 25.11.2001 tarihinde Türkiye Barolar Birliği’nce hazırlanan “Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliği’nde” düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu’nun muhtelif maddeleri[14]  ve Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliği’nin çeşitli maddelerinde[15]  yer verilen Avukatlık Ortaklığı Tip Ana Sözleşmesi, TBB tarafından uygulamada birliği sağlamak amacıyla hazırlanmış ve yayınlanmıştır. Bununla birlikte, gerek Kanun ve gerekse de Yönetmeliklerde avukatlık ortaklığının hukuki statüsü tam olarak belirlenmemiş, Türk hukukunda var olan diğer ortaklık türleri ile de ilişkilendirilmemiştir[16].

    Avukatlık şirketinin, 2014 tarihli Avukatlık Kanun tasarılarıyla düzenlendiği, güncel hâli

    2014 yılındaki Avukatlık Kanun Tasarısının 62. maddesinde avukatlık faaliyeti yürütmek üzere anonim veya limited şirket kurulabileceği hükmüne yer verilmiş[17], Tasarının devam eden maddelerinde avukatlık şirketinin diğer hükümleri düzenlenmiştir. Böylece; 1997 tarihli Tasarıdaki şirket modeli, 2014 yılındaki hükümet tarafından da sahiplenilmiştir.

    Yargı Reformu Strateji Belgesi

    Hükümet partisinin, kıta Avrupası hukuk ve adalet örgütlenmesi modelinden Birleşik Krallığın temsil ettiği anglo-sakson hukuk ve adalet örgütlenmesi modeline yaklaştırıldığını anlıyoruz. Zaten Yargı Reformu Strateji Belgesinin[18] “Adalet Sisteminin İşleyişine İlişkin Temel Perspektif” başlığının altında, 35. paragrafta şu ifadeyi görüyoruz: “Türk hukuk sistemi, Kıta Avrupası hukuk sistemi içerisinde yer almaktadır. Bu hukuk sistemi ile Anglo-Sakson hukuk sistemi arasında etkileşim giderek artmaktadır. Bu nedenle, başta Avrupa Konseyi’nin ilkeleri, AB müktesebatı ve uygulamaları olmak üzere farklı hukuk sistemlerinden iyi uygulama örnekleri dikkate alınarak hazırlanan Belge’de, dünya genelinde var olan eğilimin izleri görülecektir.” Bu hat değişikliğinin kalıcı mı yoksa faydacı bir yaklaşımla konjonktürel mi olduğunu, önümüzdeki yıllarda göreceğiz. Bununla birlikte işe yarayan yöntem ve araçların toparlandığı bu modelin eklektik olduğuna şüphe yok.  AB ülkelerinin yıllar geçtikçe sosyal devlet modelinden ve bunun olmazsa olmaz unsuru, motivasyonu olan kamu yararı veya kamu hizmeti anlayışından piyasa merkezli, rekabeti öne çıkartan, hizmet alan yerine müşteriyi koyan anlayışı benimseyerek, liberalizmin güçlü savunucusu İngiltere’ye (daha doğru bir ifadeyle “Birleşik Krallık’a”) yaklaştığını görüyoruz.

    Hukuk alanının ticarileştiği yerde, artık rekabetçi piyasa yapısının oluşturulacağını söylemek yanlış olmayacaktır. Zaten Rekabet Kurumu’nun, AB’deki bazı rekabet otoriteleriyle benzer şekilde, avukatlık mesleğini ticari bir iş ve avukatlar ile birliklerini de teşebbüs (ticari özne) olarak değerlendirdiğini biliyoruz.  Rekabet Kurulu 2003 yılında Türkiye Barolar Birliği’nin avukatlık asgari ücret tarifesi ile işyerlerinde istihdam edilen avukatların ücretlerinin belirlenmesi iddiasına yönelik bir ön araştırma yürütmüştü. Rekabet Kurulu, TBB’nin ücret tarifesini, rekabet ihlali olarak değerlendirmişti[19]. Ancak Rekabet Kurulu’nun bu yazıyı ilgilendiren kısmı, avukatlar ve birliklerini ticari özneler, avukatlık faaliyetini de ticari bir iş olarak görmüş olmasıydı.

    Yargı Reformu Strateji Belgesi’nde yer alan “Adalete Erişimin Kolaylaştırılması ve Adalet Hizmetlerinden Memnuniyetin Artırılması” (madde 6) ile “Adalete erişim imkânlarının artırılması hedefi doğrultusunda hukuki himaye sigortasının geliştirilmesi sağlanacaktır.” (Madde 6.7) hedefleri, hukuk alanının liberalize edilmesi ve ticarileştirilmesi noktasında fikir vermektedir.

    Hukuki himaye sigortası

    Hukuki himaye sigortası veya genel hukuk sigortası, prim ödenmesi karşılığında, ilgili poliçe kapsamında düzenlenmiş olan dava türlerinde ortaya çıkacak olan yargılama giderleri ve avukatlık ücretlerini ödemeyi, ayrıca varsa diğer edimleri de taahhüt ettiği sigorta türüdür. Genel Hukuk Sigortası, bireysel olarak satın alınabilecek sigortadan farklı olmak üzere isteğe bağlı değildir[20]. Bu sigorta türünün, “alametifarikası” primlerin kaynaktan kesilecek olması ve prim tahsilatının bir yöntemle garantiye alınacak olacaktır. Genel hukuk sigortasının bu finansman modeline gelecek itirazlara verilecek cevap da hazır; Anayasanın 36. maddesinde yazılı hak arama özgürlüğü ve AİHS’nin 6. maddesinde düzenlenmiş olan adil yargılanma hakkının gereği olan adalete ve hukuk hizmetlerine kolayca ulaşabilme olanağının, ancak genel hukuk sigortasıyla sağlanabilecek olması! Oysa bu hakların temininin, sosyal devlet olmanın gereği, devlet tarafından finanse edilmesinin önünde hiçbir engel olmadığını biliyoruz.

    Yargı Reformu Strateji Belgesi’nde, hukuki himaye sigortasının geliştirilmesi hedefine yer verilmiştir. Adalet Bakanlığı’nın 2019’da yayınladığı 2018 yılı faaliyet raporunda Bakanlığın hukuki himaye sigortasıyla ilgili çalışmalarını büyük ölçüde tamamladığını, bununla birlikte konunun belki de en önemli ilgilisi olan Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın gerekli düzenlemeleri yapmaması nedeniyle, hukuki himaye sigortasının hayata henüz geçirilemediği belirtilmiştir. Demek ki; avukatlık şirketi modelinin “finansman” yöntemlerinin başında gelen, hukuki himaye sigortası hayata geçirilebildiğinde, avukatlık şirketlerinin kurulabilmesini sağlayan 2014 tarihli Avukatlık Kanunu yasalaşabilecek, şirketler dönemine geçilebilecektir. Avukatlık şirketinin, ticari gaye gütmeyeceği ve bu şirket modelinin kendi kendini finanse edeceği gibi bir “saflık” içinde olmayalım. Hukuk alanı, hizmetlerin “alım-satımı” açısından liberalize edilecek, bu yapılırken avukatlık şirket modeline özel bir önem atfedilecektir. Avukatlık şirketleri ve bunların içinde olacağı her tür ilişki ağı ve etkileşim sayesinde, hukuk hizmetleri alanına olabildiğince piyasa kurallarını hakimiyeti sağlanacaktır. Böylece; hukuk hizmetleri alanında rekabetçi bir piyasa yapısı oluşturulabilecek, bunun içinde de avukatlık mesleği tam olarak ticarileştirilmiş bir meslek haline getirilecektir.

    Avukatlık Kanun Tasarısı’nda düzenlenen avukatlık şirketi

    2014 tarihli Tasarının 3. Bölümünde, 62-67. maddelerinde, Avukatlık Şirketini düzenlenmektedir. Tasarının 62. maddesinde “Avukatlık faaliyeti yürütmek üzere anonim veya limited şirket kurulabilir” düzenlemesiyle artık avukatlık ortaklığından daha “farklı” bir model getirildiğini, şeklen dahi anlayabiliyoruz.  Aynı maddede her ne kadar, “avukatlık şirketinin çalışması meslek çalışması olup, ticari faaliyet sayılmaz. Bu nedenle, ticaret ve sanayi odalarına kayıt zorunluluğu getirilemez” denilse de (madde 62/4), ticari faaliyetin tek ve asıl ölçütünün ticaret ve sanayi odalarına kayıt unsuru olmadığını biliyoruz. Bir işin ticari iş olup olmadığını değerlendirirken, asıl olarak “ticari amaçla gerçekleştirilen faaliyetlerin” bu kapsamda olduğu kabul edilmelidir. Bu anlamıyla, “kazanç sağlamaya yönelik faaliyetler”in ticari iş olarak nitelendirilmesi gerekecektir[21]. Kaldı ki içtihatlarda, ticari işin tespitine yönelik tek kriterin Türk Ticaret Kanunu olmadığı da görülmektedir[22]. Sonuç olarak; avukatlık faaliyeti için dahi olsa, şirket organizasyonu ve faaliyetinin olduğu bir yerde kazanç gayesi olmaması düşünülemez. Kaldı ki aynı maddenin 5. fıkrasında, avukatlık şirketinin, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret siline tescil edilme şartı getirilmiştir. Bu hâliyle Kanun dahi kendi içinde, avukatlık şirketinin ticari bir kişilik olmadığı konusunda ikna edici değildir.

    Tasarının 63/1. maddesine göre avukatlık şirketi ortağı sadece avukatlar olabilecektir. Ancak avukatlık hizmetleri alanının bu liberalizasyon süreci, sadece avukatlara “bırakılamayacak” kadar büyük bir “pazar” yaratacaktır. Sağlık ve eğitimde olduğu gibi, bu pazarda da yatırımcı ve kazananın sermaye kesimi olacağını öngörmek zor değildir. Kaldı ki hukuk alanını önceki yıllarda liberalize etmiş bazı ülkelerde, avukatlık şirketlerinin ortağı olmak için avukat olma şartı aranmamaktadır. Örneğin İngiltere’deki “Knights Solicitors” şirketi, avukat olmayan bir ortağın (gerçek kişi veya tüzel kişi) bünyesine katılması sonrasında cirosunun 5 ve kârının da 10 kat arttığını ilan etmiştir. ABD ve Avustralya’da da benzer örnekler bulunmaktadır. Türkiye’de, belirli bir sermaye oranında tutulsa dahi avukat olmayan bir ortak, diğer bir anlatımla bir yatırım, hukuk hizmetlerinde esaslı bir değişikliğe neden olabilecektir. Dolayısıyla, “adaletin tecellisi” güçlü avukatlık şirketi tarafından temsil edilebilme olanağına endekslenecektir.

    Tasarının 63/3. maddesi, avukatla müvekkili arasındaki hem fiziki hem duygusal bağı ortadan kaldırmaktadır. Maddenin düzenlemesine göre vekâletnameler şirkete düzenlenecek, böylece şirket vekâlet ilişkisinin tarafı olacaktır. Sonra da şirket, iş veya davayı takip edecek avukata yetki belgesi vermek suretiyle, vekalet ilişkisini münhasıran yürütecektir. Avukatlık hizmeti, müvekkille vekil arasındaki birincil ilişkiye dayanır; vekalet akdinin aslı budur, tevkil istisnasıdır. Bu birincil vekalet ilişkisi ortadan kaldırıldığında, artık avukatlık hizmetinin içeriği değiştirilmiş olacaktır. Bunun, bugün verilen vekaletin bir yetki belgesiyle bir başka meslektaşın yetkilendirilmesiyle karıştırılmaması gerekir. Her şeyden önce bu hukuki işlemin yani vekalet akdinin tarafları avukatın bizzat kendisi ve müvekkilidir. Oysa Tasarının 63/3. maddesi yürürlüğe girdiğinde, müvekkilin asıl muhatabı bir şirket olacaktır. İnsan unsurunun ortadan kaldırıldığı bu hizmetin bir başka adı olabilir; ama onun içeriği -yüzlerce yıl içinde gelişmiş- avukatlık hizmeti olamayacaktır.

    Tasarının 64. maddesi kapsamında, avukatlık şirketi, amacı doğrultusunda mal edinebilecektir. Avukatlık şirketinin taşınmaz, motorlu taşıt vb. edinebilmesinin önünde bir engel gözükmemektedir. Böylece, zenginleşen, ekonomik karşılığı müvekkil çevresinden ibaret olmayıp, demirbaş defterinin kalınlığıyla ölçülebilen avukatlık şirketleri ortaya çıkacaktır.

    Tasarının 66. maddesine göre sadece avukatlık şirketleri, yurt içinde veya ilgili ülke mevzuatının uygun olması halinde yurt dışında şube açabilecektir. Tasarının bu maddesinin de yasalaşması hâlinde, Avukatlık şirketlerinin her bir baronun olduğu şehirde kurulabilecek olması, bunu yapabilmiş şirketlerin ciddi bir baskı unsuru olabilmesi sonucunu da doğuracaktır. Sözü edilen Avukatlık ve Hukuk Şirketi 81 şehirde belki de binlerce çalışanı olan bir yapı olacaktır ki, pek çok baronun -hem de kendi şehrinde- sahip olduğundan daha fazla etki alanına sahip olabilecektir. Her şehirde faaliyette bulunacak bu denli güçlü bir avukatlık şirketi, kendi bünyesinde çalışan avukatlar, adliyelerdeki tüm meslek grupları, faaliyetini yürüttüğü alandaki diğer tüm muhatapları, “rakipleri” üzerinde, “olmaması gereken” bir etki yapabilecektir.

    Tasarının 72. maddesinde, avukatlık bürosunda, faaliyetin yürütülebilmesi bakımından ihtiyaç duyulan yardımcı elemanlar çalıştırılabilir denilmektedir. Böylece; şirket işleyişinin sağlanabilmesi için gerekli tüm istihdamın önü açılmıştır. Bu yardımcı elemandan sadece mali müşavir ve tercümanı değil aynı zamanda reklam, satış-pazarlama elamanlarının da istihdam edilebileceğini anlayabiliriz.

    Nihayet; Tasarının 74. maddesi “Reklam ve tanıtım” başlığını taşımakta, bu konuyu düzenlemektedir. Madde 74/1 gereğince, avukatlık (şirketinin) faaliyetinde reklam ve tanıtım yapılabilmesinin önündeki engel kaldırılmaktadır. Reklam ve tanıtım yapabilmenin iş alabilmekten, dosyanın kaderine etki edebilmeye kadar bir yığın soruna neden olabileceğini görmek zor değildir. Reklam ve tanıtım, bazı örneklerde, olanı olduğundan başka veya fazla gösterebilme “becerisidir”. İşte bu illüzyonun hak-hukuk-adalet üzerindeki etkisi yıkıcı olabilir. Reklam yapabilecek olmanın ayrıca diğer avukatlar karşısında kaçınılmaz şekilde haksız rekabet zemini yaratacağını biliyoruz. Fikri Sınai Hukuk Mahkemelerindeki haksız rekabet dava listelerine avukatların ve avukatlık şirketlerinin dahil olması, hukuk dünyamızda bir ilerleme sağlamayacaktır. Hiç değilse, reklam ve tanıtım faaliyetinin, bütçesi geniş olan Avukatlık Şirketlerinin lehine işleyeceği açık değil midir?

    Tasarı, yine avukatlık şirketin bir başka “olmazsa olmazını” getirmektedir; 72. maddede yazılı olduğu üzere artık TBB’den uzman avukatlık unvanı alınabilecektir. Tasarının bu düzenlemesi de avukatlar arasında haksız rekabet yaratacak ve müvekkillerde bazı örneklerde yanılgıya neden olabilecek sonuçlar doğurabilecektir. Ama zaten avukatlık şirketinin, reklam ve tanıtım yaparak kendisini “pazarladığı” bir yerde, uzman avukatlığın yaratacağı etki önemsiz kalır diyebilirsiniz.

    Sonuç olarak; liberalizm, nihayet hukuk alanını da piyasaya devretmeye hazır. 1990’lı yılların hükümetleriyle, hatta adında “sol” geçen siyasi partilerle, 2000’li yılların ve halen hükümet eden siyasi partilerin ekonomi politikaları arasında fark olmadığını, bu avukatlık şirketi örneğinde de görüyoruz.  Anlaşılan o ki; TBMM’den geçtiğinde, liberalizmin değişmeyen “kâr yasası”, hukuk alanını da baştan aşağı düzenleyecek. Avukatlık şirketlerinin kurulup, yaygınlaşmasının içinde olduğu bu liberalizasyon, sadece avukatları ilgilendirmeyecek, hatta belki de en fazla toplumu ilgilendirecek, adalet anlayışını tartışmalı hâle getirecek.

    Adaletin de -tüm kurumlarıyla birlikte- alınır satılır olduğu bir dünyanın mümkün olduğunu hayal edenler var! Bunun karşısına sadece avukatların değil, toplumun kadim adalet arayışının çıkmasından başka kurtuluşumuz var mı?

     

     

     

     

     

     

     

    [1] Türk Dil Kurumu’na (TDK) göre antre, Fransızca “entrée” kelimesinden gelmektedir. Antre, yapıların giriş kısmında bulunan, bölüme verilen addır.

    [2] Türkiye Sağlık Raporları için bkz. Halk Sağlığı Uzmanları Derneği, https://halksagligiokulu.org.

    [3]  GÜZELSARI Selime, Küresel Kapitalizmin “Anayasası”: GATS, Praksis, sayı 9, İstanbul, 2011, s. 117 vd.

    [4] Türkiye’nin DTÖ’ye katılımına yönelik Bakalar Kurulu kararı 25 Şubat 1995 tarih ve 22213 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

    [5] Daha ayrıntılı bilgi için bkz. GÜZELSARI Selime, Küresel Kapitalizm ve Devletin Dönüşümü, Türkiye’de Mali İdarede Yeniden Yapılanma, AÜ, SBE, SBKY ABD, Doktora Tezi, Ankara 2007, s. 154 vd.

    [6] Kişilerin, Hizmetlerin ve Sermayenin Serbest Dolaşımı, madde 46 vd., Avrupa Birliği Antlaşması ve Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma, https://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf.

    [7] Yabancı avukatlık bürolarının Türkiye’de çalışmasına izin verilmesi hakkında bkz. Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliği, md 7/e, RG. 25.11.2001/24594.

    [8] 27.11.1991 tarihli 1197 sayılı Kararname.

    [9] ARSLAN İbrahim/ÜNAL Mücahit, Avukatlık Ortaklığının Diğer Ortaklık Türleri ile Karşılaştırılması ve Hukuki Niteliği, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 16, Sayı 1, Yıl 2008, s.51.

    [10] Aynı Tasarının, takip eden 21. Dönemde bu kez Demokratik Sol Parti tarafından oluşturulan ve Başbakanlığını Bülent ECEVİT’in yaptığı koalisyon hükümeti tarafından yine TBMM gündemine getirildiğini görüyoruz. Tasarı için bkz. https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem21/yil01/ss413m.htm.

    [11] FERAH Hüseyin Avni, Avukatlık Şirketlerinin Kuruluş Tartışmaları ile İlgili Bir Değerlendirme, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1998/1, s.73.

    [12] FERAH, s.74.

    [13] https://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k4667.html.

    [14] m.44, m.95, m.121.

    [15] m.5, m.8, m.10, m.12.

    [16] ARSLAN/ÜNAL, s.49.

    [17] https://www.barobirlik.org.tr/dosyalar/duyurular/adaletbakanligiavukatlikyasasi.pdf.

    [18] https://sgb.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/23122019162931YRS_TR.pdf.

    [19] Dosya Sayısı: 2003-4-145, Karar Sayısı: 03-73/876 (a)-374, Karar Tarihi: 13.11.2003, https://www.rekabet.gov.tr/tr/Kararlar?sayfaAdi=&YayinlanmaTarihi=&PdfText=&KararTuruID=&KararSayisi=&KararTarihi=13%2F11%2F2003.

    [20] Sağlıkta Dönüşüm Reformu kapsamında genel sağlık sigortasının finansman modelleri için bkz. https://hasuder.org.tr/.

    [21] GÖKTÜRK Kürşat, Ticari İş Kavramı, Sınırlandırılması ve Faiz Meselesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIX, Y. 2015, Sa. 2, s.6.

    [22] Aktaran GÖKTÜRK s. 6, Ticari işin günlük anlamıyla kullanımına yargı kararlarında da tesadüf etmek mümkündür. Mesela “…Gerçekte de Ticaret Kanununda öngörülmüş işler hukuki yapıları itibariyle ister ticari iş niteliğinde olsun, ister olmasınlar, Ticaret Kanununda düzenlendikleri için ticari iştirler…” cümlesinde bahsi geçen ilk “ticari iş” kavramının, günlük anlamıyla kullanıldığını kabul etmek gerekir. Bkz. HGK 17.02.1999, E. 1999/19-73 K. 1999/106 sayılı ilamı (Kaynak: Corpus içtihat programı).

  • AYM ve AİHM kararları ve Avukatların Mesleki Özgürlüğü (12.9.2020)

    Siyasi iktidarın baroların yapılanması ve yönetimlerinin belirlenmesine ilişkin getirdiği, “7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, baroların temel işlevlerini veya hak savunucuları avukatların yargı sistemindeki önemli yerini zayıflatan hükümleri nedeniyle ülkemizde hukuk sisteminde geriye gidişi pekiştiren bir nitelik taşımaktadır. Yasa ile getirilen değişikliklerin avukatların hukuk devletini korunması ve gelişimi için üstlendikleri misyonu en azından büyük ölçüde zayıflatacağı ve hak savunuculuğu için gerekli olan belli özgürlük ve bağımsızlığı sınırlandırması ciddi bir endişe kaynağı olmaktadır. Avukatların mesleki özgürlüklerin teminatı olan güçlü ve bağımsız baroların sistem içindeki yerlerini, güç ve önemlerini zedeleyen yasa hükümleri; hem savunma hakkını hem toplumun hak ve özgürlüklerinin savunulmasını sınırlandırmakta hem de hukuk devletinin güç kaybına neden olacak boyutlara ulaşmaktadır.

    Yargı sistemindeki değişikliklerin getireceği düzensizlik, toplumda çok farklı sorunlara neden olabileceği gibi, muhtemelen, Anayasa’da öngörülen temel ilke ve hakların ihlali ile sınırlı kalmamakta, ülkemizin parçası olduğu BM ve Avrupa Sistemi ilkeleri ve AİHM kararları ile çatışan, uluslararası platformda demokrasi ve özgürlükler alanında güç durumda bırakacak yeni bir gelişme olmaktadır. Demokratik bir hukuk devletinde, özerklik olmadan avukatlık mesleğinin özgürlük ve bağımsızlığının güvence altına alınmasının olası olmadığı hem BM hem de Avrupa sisteminde benimsenen ilkeler arasındadır. Avukat, kamu görevi yerine getirmekte; ancak devlet memuru olmayıp, devletin vesayetine bağlı kılınması mesleğin niteliği ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

    Avukatların yürüttüğü çalışmalar, kamu görevi olup, kamu yararına yöneliktir. Özgür ve bağımsız avukatlık, yargının bir organı olarak hukuk devletinin bütünleyici bir parçasını oluşturmaktadır. Böylelikle yargılama sürecinde, “hak savaşında” özel bir işlev yerine getirmekte, silahların eşitliğini sağlamaktadır.

    AİHM ve AYM kararları, avukatların yargı sistemindeki kilit rolü ve önemine vurgu yaparak, özgür ve bağımsız bir organ olan avukatlığın diğer mesleklerden farkını ortaya koymakta; mesleki özgürlükleri, özel yükümlülükleri ve avukat meslek birliklerinin bağımsızlığını güvence altına almaktadır.

    Anayasa Mahkemesi Kararları

    Anayasa Mahkemesinin 23.6.1989 tarih ve E.1988/50, K.1989/20 sayılı kararında, Avukatlık Yasası’nın 1. maddesine göre ‘kamu hizmeti ve serbest bir meslek’ olan avukatlığın iki yönlü olduğu vurgulanarak, hem “kamu hizmeti’ hem “serbest meslek” nitelemesi ile, serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına işaret edilmektedir.  Adalet, yargı, hukuk işleri, kamu hizmetinin en yoğun olduğu “kamu” kavramının anlam olarak en önde çıktığı alan olmaktadır. Avukatlık Yasası’nın “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi, bu gerçekleri uygulamaya yansıtan özgün kuraldır. Anlaşılacağı üzere yargıçlık, savcılık, avukatlık meslekleri arasında astlık üstlük ilişkisi bulunmadığı gibi üstünlük farkı ve sıralaması da bulunmamaktadır.

    Bu kararda, avukat kuruluşunun kamu kurumu olduğu vurgulanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Türkiye Barolar Birliği’nin kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olması ve Avukatlık Kanunu ile genel olarak avukatlık asgari ücret tarifesini belirleme yetkisinin Türkiye Barolar Birliği’ne verilmiş olması,…..” (E. 2009/62, K. 2011/96, Kt. 9.6.2011) 

    AYM, Esas: 2007/16 Karar: 2009/147, 15.10.2009 günlü kararında, ‘’Sadece hukukçuların yapabileceği avukatlık mesleği de, savcılık ve hâkimlik mesleği gibi kamu hizmeti niteliğinde özel bir meslektir. Bu nedenle avukatın da gerekli donanımlara sahip olacak şekilde, çok özel olarak yetiştirilen bir kişi olması gereği açıktır. Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen ‘Hukuk Devleti’ ilkesi, Cumhuriyetin değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez niteliklerindendir. Hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramları nitelikli ve yetişkin hukukçuların ve avukatların özverili uygulama ve eylemleriyle yaşama geçebilir’’ denmekte ve avukatlığın kamu görevi olduğu ve hukuk devletini gerçekleştirmedeki önemi vurgulanmaktadır.

    Anayasa Mahkemesi’nin Esas: 2010/97 Karar: 2011/173 :  22.12.2011 sayılı kararı da adil yargılamada, avukatların önemini vurgulamaktadır: ‘’Yargı mercilerinde temsil konusu, dar yorumla yasa koyucunun takdir hakkı içerisinde değerlendirilebilir. Ancak, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen “hukuk devleti” ilkesi ile 36. maddesinde yer alan “adil yargılanma” ilkesi, avukat sıfatını taşımayan kamu görevlilerinin davada temsille yetkilendirmelerine engel teşkil etmektedir… ‘Hukuk devleti” ilkesi, Anayasadaki yargıyla ilgili diğer kurallarla birlikte değerlendirildiğinde; adil bir yargılanma için hukuki anlamda temsilin avukatlar dışında söz konusu edilmemesi gerektiği gerçeğini ortaya koymaktadır.’’

    Diğer yandan, avukatların bağımsızlığı ve özgürlüğünü güvence altına alma görevini üstlenmiş olan barolar, aynı zamanda, avukatlar üzerinde devletten bağımsız bir denetim organı işlevi de görmekle görevlidir. AYM kararında da vurgulandığı üzere; Barolar, üyelerinin çıkarları yanında toplum çıkarlarının korunması işlevini yerine getirmektedirler: “Üyelerinin çokluğu, ürettikleri iş ve hizmetlerin toplumun temel ihtiyaçlarına yönelik olması ve ülke genelinde yay­gınlığı; çoğulcu demokratik gelişim ortamında etkili bir sivil toplum örgütü ro­lünde bulunmaları; örgütlülüğün üyelere getirdiği yararlar ile toplum çıkarlarının uygun düzeylerde dengelenebilmesi ve demokratik toplum kültürünün, kamu düzeninde olumsuzluk yaratmadan derinleştirilebilmesi nedenleriyle bu kuru­luşlara kamusal nitelik kazandırılarak Anayasa’da yer verilmiştir.”, E 2000/78, K 2002/31, K 19.2.2002.

    Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM) Kararları

    AİHM kararlarında ise; Avrupa Konseyi’nin “Avukatlık Mesleğinin Özgürce Yürütülmesine İlişkin Tavsiye Kararı” ile Avrupa Baroları ve Hukuk Birlikleri Konseyi’nin Hukuk Mesleği Temel İlkeleri’ne atıf yapılmakta, halen bu ilkeler bağlayıcı nitelikte bir sözleşme haline dönüşmemiş olsa da, AİHM kararları ile, yol gösterici ilkeler olarak Avrupa sisteminde kabul edilmiş olmaktadırlar. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Avukatlık Mesleğinin İc­rasındaki Özgürlükler Hakkında 21 Numaralı Tavsiye Kararı’nda “özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili maddeleri ışığın­da, avukatlık mesleğinin icrasındaki özgürlüğe, ayrımcılık yapılmadan ve otoriterler veya kamudan gelebilecek yersiz müdahaleler olmadan saygı gösterilmesini, korunmasını ve teşvik edilmesi için gereken tüm tedbirler alınmalıdır.” ibaresi yer almaktadır.

    AİHM kararlarında, avukatların insan haklarının korunmasındaki önemli rolüne işaret edilerek, avukat birliklerinin bağımsızlığının önemi vurgulanmaktadır. Hajibeyli ve Aliyev v. Azerbaycan, B. No: 6477/08 ve 10414/08, 19.4.2018. kararı bu konuda örnek verilebilir. ‘’(…) Bu çerçevede, Mahkeme, avukatların ifade özgürlüğünün hukuk mesleğinin bağımsızlığıyla ilgili olduğunu ve bunun da adaletin düzgün şekilde tecellisi için elzem olduğunu tekrarlar. Buna ek olarak, profesyonel avukat birlikleri insan haklarının korunmasında çok önemli bir rol oynar ve bu nedenle bağımsız kalabilmeyi başarmalıdır, nitekim meslektaşlara ve hukuk mesleğinin özerkliğine saygı vazgeçilmezdir. Baro birlikleri bir otokontrol işlevi görür ve bunu etkin şekilde yerine getirmeleri için hukuk mesleğini icra edecek kişiler hakkında tam bilgi edinmek isteyebilirler. (…) Mahkeme, Hükümet’in dikkatini, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin avukatların ifade özgürlüğüne ilişkin olan ve avukatların ifade özgürlüğünden faydalanması gerektiğini, mesleğe erişim kararlarını ise bağımsız ve tarafsız hukuki mercilerin vermesi gerektiğini belirten R (2000) 21 numaralı Tavsiye kararına çekmeyi gerekli görmektedir.’’

    AİHM’in avukatların mesleki özgürlükleri konusuna da özel bir önem verdiği, bu özgürlüğü oldukça geniş yorumladığı görülmektedir. Yargılama sürecinde hakimlere hakaret ettiği iddiasıyla mahkûm edilen avukatın başvurusunda AİHM, yürüttükleri kamusal faaliyet nedeniyle hâkimlere karşı kullanılan ifadelerin diğer kişilere göre daha geniş bir eleştiri sınırı içinde olduğunu kabul etmektedir.   “Avukatların ifade özgürlüğü meselesi, adil bir yargısal düzenin etkili biçimde yürütülmesi için çok önemli olan avukatların bağımsızlığıyla da ilgilidir. Demokratik bir toplumda savunma avukatının ifade özgürlüğünün –çok hafif bir ceza ile bile olsa sınırlandırılması sadece istisnai durumlarda gerekli olabilir”. (Morice v. Fransa, (Genel Kurul), B. No: 29369/10, 23.04.2015) Mahkeme, bu noktada dava sırasında duruşma veya dilekçelerdeki ifadeler ile mahkeme dışındaki ifadeler bakımından da bir ayrım yapmıştır. Duruşma veya dilekçelerdeki ifadeler savunma ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının da bir parçası olduğundan bunlar bakımından yoğun bir koruma alanı öngörülmesinin yanı sıra dışarıdaki ifadeler de avukatların işlevlerinin bir parçası olabilecektir ve avukatın özellikle toplumun dikkatini çeken davalarda -gizlilik gerektiren konular dışında- kamuoyunu bilgilendirmesinde de fayda vardır.

    Ayrıca, AİHM, avukatın müvekkilinin savunmasını belirli şartlar altında mahkeme dışında, medya aracılığıyla da sürdürebileceğine hükmetmiştir.  AİHM’e göre bu şartlar; ifadelerin mahkemenin faaliyetini engellememesi, yorum ifadelerinin gerçekliğe ilişkin bir temele sahip olması, açıklamanın kamu yararı tartışmasının bir parçası olarak yapılmış olması ve avukatın müvekkilin çıkarına yönelik mevcut çareleri kullanmış olmasıdır. Bu değerlendirme sonrasında Mahkeme, avukatın ifadesinin özellikle jüriye ya da hâkime yönelik olmadığı, kişisel bir düşmanlığı da yansıtmadığını vurgulamıştır. Sonuç olarak, AİHM’e göre bu ifadeler, jüri ve mahkemeye yönelik hakaretten ziyade ceza adaleti sistemine ve sosyal ilişkilere yönelik bir eleştiridir. (Ottan v. Fransa, B. No: 41841/12, 19.04.2018.)

    Diğer yandan, AİHM, bir avukata bir mahkeme yargıcı hakkında sarf ettiği sözlerden dolayı beş gün hapis cezası verilmesinin meslek üzerinde caydırıcı olabileceğine ve savunmayı kısıtlayabileceğine dikkat çekmiştir.  AİHM, avukatların mahkemede özgürlüklerinin sınırsız olmadığını, ancak demokratik bir toplumda avukatın ifade özgürlüğünün hafif bir cezai yaptırım şeklinde olsa bile, sadece istisnai hallerde sınırlanmasının gerekli olabileceğine hükmetmiştir. Mahkeme, böyle bir cezanın avukatları sınırlayabileceğine, bunun da müvekkillerinin etkili savunma imkanlarını kısıtlayacağına dikkat çekmiştir. (Kyprianou v. Kıbrıs, B. No: 73797/01, 15.11.2005).

    AİHM, diğer bir olayda;  Moldova Anayasa Mahkemesi’nin, Moldova Baro Konseyi Kanunu’nu iptal etmesi üzerine, Moldova Barolar Birliği Başkanı’nın, telefonda bir gazeteciye “Anayasa Mahkemesi’nin kararının hukuk mesleğinde anarşiye yol açacağını ve kararı veren hâkimlerin AİHM’in otoritesine saygı duymadığını” söylemesi, Anayasa Mahkemesi’nin “anayasal” olup olmadığını iğneleyici bir şekilde sorgulaması ve bunun gazetede yayınlanması üzerine, Birlik Başkanı’nın Anayasa Mahkemesi’ne saygısızlıktan idari para cezasına çarptırılmasını Sözleşme’ye aykırı bulmuştur. Birtakım sınırlar öngörülebilir olsa da avukatların ifade özgürlüğünün, adalet yönetimini aleni bir şekilde eleştirmeye hakları olduğunu vurgulayan Mahkeme, bu kararda Başkan’ın sözlerinin “saygısızlık” olarak değerlendirilse de “hakaret / aşağılama” olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir. (Amihalachioaie v. Moldova, B. No: 60115/00, 20.07.2004, prg. 27-36.)

    AİHM, başka bir kararında, müebbet hapis cezası alan müvekkile, avukatının kitap ve süreli yayın göndermesi sonucunda paketin şüpheli bulunarak, müvekkilin avukatı ile görüşmelerinde bir görevlinin hazır bulunmasına süresiz karar verilmesinin AİHS’in 8. maddesindeki özel ve aile hayatına saygı hakkını, bu karara yapılan itirazların değerlendirilmesinin duruşmasız olarak yapılmasının AİHS’in 6. maddesindeki adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. AİHM, avukat müvekkil görüşmesinin, ancak demokratik bir toplumda gerekli olması durumunda ve orantılı bir şekilde ve önemli bir suçun engellenmesi, hapishane güvenliğine karşı önemli bir tehdidin olması gibi istisnai durumlarda sınırlandırılabileceğini, yalnızca bir kişinin terör ile bağlantılı bir suçtan tutuklu bulunmasının haktan faydalanmasını engellemeyeceğini belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, hukuka uygun sınırlandırmanın belirli koşullarla düzenlenmesi ve öngörülebilir olması gerektiğini de vurgulamıştır. (Altay v. Türkiye (No. 2), B. No: 11236/09, 09.04.2019)

    AİHM, benzer bir olayda, müvekkil ile avukat arasındaki yazışmalara el konulmasının AİHS’in 8. maddesinin ihlali anlamına geldiğine ilişkin 2018 yılında verdiği Laurent v. Fransa kararında da (avukatın) müvekkiline polis gözetiminde, mahkeme girişindeyken verdiği belgeleri polis memurunun okumasının haberleşmenin gizliliğine bir müdahale niteliğinde olduğunu, hukuka aykırı bir eylem olmaksızın bu tür bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığını belirtmiştir.  (Laurent v. Fransa, B. No: 28798/13, 24.5.2018.)

    İsviçre’de olan Adalet ve Polis Dairesi Başkanı’nın kocası olan bir avukatın, bürosunun telefon kayıtları, bir soruşturmada şüphelilerin telefon konuşmasında isminin geçmesi nedeniyle ve eşinin görevi göz önünde bulundurularak din­lenilmiştir. Dinleme sonucunun araştırma konusuyla ilgili olmadığı tespit edilince de, herhangi bir soruşturma durumu söz konusu olma­mıştır. AİHM, bir hukuk bürosundan yapılan telefon görüşmelerinin “özel yaşam” kavramları kapsamında olabileceğini ve avukat- müvekkil arasındaki özel ilişkiye saygı duyul­ması ve hukuk bürosunun tüm telefon görüşmelerinin profesyonel nitelikte olduğunun varsayılması gerektiğini belirtmiştir. AİHM kararında, bu kapsamda, iç hukukun bireye 8. maddede korunan haklarına yönelik olabilecek keyfi müdahaleye karşı hukuki korumanın açık bir şekilde sağlanmasının önemine işaret etmektedir. Sonuçta AİHM, savunma haklarıyla doğrudan ilişkili bu tür bir dinlemenin bağımsız bir yargıç tarafından denetlenmeden, bir görev­li tarafından uygulanmasına itiraz ederek, söz konusu avukatın demokratik bir toplumda hukukun üstünlü­ğünün gerektirdiği asgari koruma derecesine sahip olmadığına ve 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. (Kopp v. İsviçre, B. No: 23224/94, 25.3.1998, prg. 50-75.)

    Türkiye’de ise avukatlara yönelik hak ihlallerinin, özellikle de avukatların mesleğin yürütülmesinde karşılaştıkları sınırlamaların, yargılama sürecindeki savunmalardan dahi yargılamaya kadar uzanabildiği günümüzde, tüm bu tür ihlaller aynı zamanda savunulan kişilerin haklarını sınırlamakta, ihlal etmekte ve hukuk devletini zayıflatmaktadır.

     

    Faydalanılan kaynaklar  

    1. Prof. Dr. Osman Korkut Kanadoğlu, “Barolar ve Avukatların Meslek Özgürlükleri”,  TBB Dergisi, Sayı 146, s. 77-122.
    2. Dr. Dilşad Çiğdem Sever, “AİHM Kararlarında Hak Öznesi olarak Avukatlar”, Ankara Barosu Dergisi, 2018/4, s. 243-258.
    3. Anayasa Gündemi Sitesinde yer alan karar örneklerinden faydalanıldı.