Hukuk Defterleri – Sayfa 18

Yayın Kurulu’ndan

Gezi Direnişi’nin 8. Yılını geride bıraktığımız bugünlerde, biz de Temmuz- Ağustos sayımızı pandemi nedeniyle alınan önlemlerden en çok etkilenenler olan sanatçıları da anarak, dosya konumuzu “Sanat ve Hukuk” olarak belirledik. Aynı zamanda sabit sayfalarımızdan biri olan sanat ve hukukun ilişkisine, dosya konumuz kapsamında birçok yönden bakma fırsatı elde ettik.

Dosya konumuz kapsamında; pandemi sürecine görmezden gelinen sanatçıların koşullarını sanatçı, müzisyen Ozan Çoban ile konuştuğumuz bir röportajımız yer alıyor. Bunun yanında üretken yazar Alper Kaya, “Hukuk ve Polisiye: Twin Twin Sendromu” başlıklı yazısı ile hukuk ve polisiyenin, biri olmazsa diğeri de olmayacak iki alan olduğunu belirtip Türkiye’de polisiye edebiyatı, hukukçu polisiye yazarları, Hukuki Polisiyeleri farklı açılardan ele aldığı yazısıyla dosya konumuza katkıda bulundu. Prof. Dr. Sevtap Metin ise 4 Temmuz 2016’da hayatını kaybeden Abbas Kiyarüstemi’yi “Yakın Plan” filmi değerlendirmesi ile anarak, gerçek bir hikayeden uyarlanan bu filmdeki gerçek duruşma sahnelerine odaklanıyor.

***

Dosya konumuz dışında güncel konulara ilişkin çok değerli yazıları sizlerle buluşturuyoruz. Bu kapsamda gözümüzün önünde canlılığını yitiren Marmara Denizi’ndeki müsilaj sorununu sayfalarımıza taşıdık. Marmara Üniv. Kamu Hukuku Doktora Öğrencisi Ayşenur Ocak “Müsilaj Sorununa Su Hakkı Açısından Bir Bakış” başlıklı su kaynaklarının korunması bakımından devletin sorumluluğuna değindiği yazısıyla katkıda bulundu.

Sabit sayfalarımızdan olan Hukuk Tarihi sayfamızda “Yıldız Çadır Mahkemesinde yargılanan kimdi? Mithat Paşa mı Kanun-ı Esasi mi?” başlıklı yazısı ile Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Rıdvan Akın, Mithat Paşa’nın 1876 Kanun-ı Esasi’nin ilan edilmesinde oynadığı rolü Türk hukuk ve siyasi tarihi açısından irdeliyor.

Pandemi döneminin en önemli konularından biri olan zorunlu aşı tartışmalarını Bakırçay Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden Dr. Öğretim Üyesi Mert Duygun “Zorunlu Aşı ve Anayasa Hukuku” yazısında inceliyor.

İstanbul Bilgi Üniversitesi araştırma görevlisi Y. Yarkın Özbalcı, “Ceza Hukuku Perspektifinden: Yargı Paketlerinin Samimiyeti ve Değişmeyen Sorunlar” başlıklı yazısı ile bir çok değişikliğe uğrayan Türk Ceza Kanunu’nu, yargı reformlarını değerlendirerek son olarak 14/07/2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan, Dördüncü Yargı Paketine odaklanarak bir değerlendirme yapıyor.

Sevgili Hüsnü Niyetli, bu sayımızda “BAM Diye Karar” başlıklı yazısı ile dosyaların sürüncemede kaldığı iddialarının hüküm sürdüğü ülkemiz yargısında, Bölge Adliye Mahkemesi’ne varmasından on gün sonra karara çıkan yirmi beş sanıklı, on iki eylemli, yirmi klasörden müteşekkil bir örgüt dosyasının başına gelenleri mizahi bir dille anlatıyor.

Gelecek sayıda görüşmek dileğiyle, keyifli okumalar…

6 Ekim 2021
Mizah: Acil İş

Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun “Tam Kapanma Tedbirleri” konulu 27.04.2021 tarihli, 13 maddeden ibaret kararının 1. maddesinde; “Tutuklu (duruşma açılıp açılmaması hâkim veya mahkeme heyetinin takdirinde olmak üzere) ve acil işler, dava zamanaşımı yakın olan soruşturma ve kovuşturma dosyaları, yürütmenin durdurulması istemleri ile ivedi sayılacak diğer iş ve işlemler haricindeki ilk derece adli ve idari yargı mercileri ile bölge adliye ve bölge idare mahkemelerinin, yargı yerlerinde icra edeceği duruşma, müzakere ve keşiflerin 29 Nisan 2021 Perşembe günü saat 19.00’dan, 17 Mayıs 2021 Pazartesi günü saat 05.00’e kadar ertelenmesi” yönünde karar verildiği görülüyor.

Hiç beklemiyordunuz değil mi pat diye ciddi bir konuya, maddelere vs. yer vereceğimi. Verdim işte, Hüsnü Niyetli’yiz ama, arada kanuna da, kitaba da, karara da yer veririz.

Yukarıdaki kararda bana göre bir sorun yok, madem tam kapanıyoruz, acil iş değilse adliyelere de gitmemek lazım; destekliyorum. Ben de tam kapanma sürecinde bir kez adliyeye gittim, tutuklu bir işin duruşmasına katıldım. Tutuklu çünkü adam. “Duruşma yapmayacağız” denmez adama.

Bir yandan da meslektaşlarımızla konuşuyoruz tabii. “Sen ne yapıyorsun, çalışıyor musun, acil işin var mı, ne kadar acil” şeklinde sorular yöneltiyoruz birbirimize. Dönüşümlü çalışanlar, dönüşümsüz çalışanlar, sırf evden çalışanlar, sırf ofise gelenler; her ofis kendi kuralını koymuş anlayacağınız.

Bir meslektaşa hukuki bir şey danışmak üzere kendisini aradım. Hemen açtı, “ben şu anda adliyedeyim, seni sonra ararım ağabey” dedi. “Tabii ki” dedim Aciliyettin meslektaşıma. Daha sonra beni aradı tabii, “Hüsnü Ağabey kusura bakma, duruşmadaydım” mahcubiyetini sundu. Ben de öncelikle, kendisinin tam kapanmaya denk gelen acil işi olduğu için üzüntülerimi bildirdim, işin ne kadar acil olduğunu müstehzi bir ifadeyle sordum. “Acil de değildi de, neyse” dedi. Farkındaysanız danışacağım konuya hâlâ gelemedik. “Acil de değildi de” demese, mesela “hiç sorma” dese ben kendisine “nasıl yani” demeyecektim. Bir önceki cümlede “spoiler” verdiğim üzere “nasıl yani” diye sordum meslektaşa. Girdiği duruşmanın, cumhurbaşkanına hakaret davasının duruşması olduğunu söyledi. “Ee hani tutuklanmıyordu artık insanlar, reformlar vs. açıklanmıştı, sağ olsun babacan cumhurbaşkanımız da affediyordu insanları” diye sordum, “tutuklu değil zaten bizimki, demişler ki, tam kapanmada cumhurbaşkanına hakaret davalarını görün” şeklinde yanıtladı beni. Yani cumhurbaşkanına hakaret davaları acil işlerden sayılmış bu vesileyle o mahkeme tarafından. Tabii o mahkeme dememiş bunu, onlara denmiş. Diyeni soramadım, o da söylemedi. Denmiş yani.

Yukarıdaki HSK kararına bakayım dedim tekrar. Acil iş değil bu; olsa olsa “ivedi sayılacak diğer iş ve işlemler” kapsamında değerlendirilebilir. Evet, bana mantıklı geldi bu. Gerçi ivedi demek acil demek zaten. Kararda hem acil hem ivedi ibaresi var. “Acil olmasa bile ivedidir bu efendim” diyebilirler; bunu kabul etmezsek, “ivedi olmasa bile ivedi sayılacak diğer iş ve işlemler” derler. Ne güzel takdir hakları verilmiş farkındasınız; “sayılacak”, “diğer” vs…

Neyse ki meslektaşımızın yaşı 40’tan az olduğu için ona virüs bulaşma şansı yok, yani ona adliyede bir şey olmaz. Sadece yormuş oldular güzel meslektaşımı. Tabii amaç şu da olabilir, “madem cumhurbaşkanımıza hakaret edenleri savunuyorsunuz, gelin ulan adliyelere”. Bakın, bu da bana mantıklı geldi. Hem bizim cumhurbaşkanımıza hakaret edeceksin hem de tam kapanacaksın. Yok öyle tam kapanma, çık dışarı, göster yüzünü.

Meslektaşımın o davasında ne oldu bilmiyorum; ama ben kendisine soracağım soruyu da unuttum. Yaşım 40’tan fazla, aşı randevusu aldım, aşılanmayı bekliyorum, onun dışında, Ramazan’da tam kapalıyız.

Benden size tavsiye; sağlıklı hayat istiyorsanız ya devlet büyüklerine hakaret edenleri savunmayın ya yaşınız 40’tan az olsun, 40’tan büyükseniz de aşı olun.

17 Mayıs sonrası, yani tam açılmada görüşmek üzere…

6 Ekim 2021
Portre: Av. Halit Çelenk anısına

6 Ekim 2021
Emeğin Notları: Uzaktan Çalışma Yönetmeliği İş Hukukunun İşçiyi Koruma Prensibine Aykırı Düzenlemeler İçermektedir

Uzaktan çalışma kavramı ve düzenlemesi mevzuatımıza ilk kez 01 Temmuz 2012 Tarihinde yürürlüğü giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Evde Hizmet Sözleşmesi” başlığını taşıyan üçüncü ayırımında yer alan 461 ile 496. maddeler arasında yer almıştır.

Uzaktan çalışma kavramının 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alması ise, 20 Mayıs 2016 Tarihinde yürürlüğe giren 6715 sayılı İş Kanunu İle Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 2. maddesi ile olmuştur.

6715 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinin madde başlığı “Çağrı üzerine çalışma ve uzaktan çalışma” olarak değiştirilmiş, üçüncü fıkradan sonra gelmek üzere maddeye eklenen dört fıkra ile uzaktan çalışmanın esasları belirlenmiştir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesine yapılan bu eklemede, uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi olarak tanımlanmıştır. Maddenin beşinci fıkrası ile uzaktan çalışmaya ilişkin iş sözleşmesinin içeriğinde bulunması gerekli unsurlar sayılmış, işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümlerin sözleşmede yer alması aranmıştır.

Maddenin altıncı fıkrası, uzaktan çalışmada işçilerin, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacağını; işverenin, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak, iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirme, gerekli eğitimi verme, sağlık gözetimini sağlama ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini alma konularında yükümlü olduğunu düzenlemektedir.

***

Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 31. sayısında okuyabilirsiniz.

6 Ekim 2021
Uluslararası Hukuk Bakış Açısıyla Tarihsel Olarak Kıbrıs’ta Yaşananlar: ‘Bir Zamanlar Kıbrıs’ın Düşündürdükleri

Giriş: ‘Bir Zamanlar Kıbrıs’ ve Kıbrıslı Türkler

Geçtiğimiz günlerde, Kıbrıs’ta 1974 yılının öncesinde yaşananları anlattığı iddia edilen bir yapım, TRT’de gösterime girdi. “Bir Zamanlar Kıbrıs” isimli bu dizi, Kıbrıs’ın kuzeyinde yaşayan nüfusun bir kısmının beğenisini toplarken, önemli bir kısım tarafından ise eleştirildi. Dizinin ilk bölümünün gösterime girdiği 1 Nisan 2021 günü, Kıbrıs’ta hala çok aktif bir şekilde kullanılan Facebook uygulaması, türlü tartışmalara, tepkilere sahne oldu. Dizi beğenilsin veya eleştirilsin, birtakım hataları barındırdığının ve senaryosunda olayların tek taraflı bir şekilde aktarıldığının kabul edilmesi gerekmektedir.

Diğer birtakım eksikliklerin yanında, dizideki Kıbrıslı Türkleri canlandıran ana karakterlerin diyaloglarında Kıbrıs Türkçesi’nin kullanılmaması ve Dr. Fazıl Küçük’ün Kıbrıslı Türkler olarak bizlerin hayatındaki öneminin yeterince vurgulanmaması, tepki çeken başlıca noktalardır. Ayrıca Kıbrıslı Türklerin uğradıkları haksızlıklar karşısında kendi imkanlarıyla başlatmış oldukları yerel direnişin de yeterince iyi anlatılmadığı belirtilmekte, Kıbrıs’taki olayların aslında 1963’te başlamadığı, dizide ise 1950’li yılların ortalarından itibaren yaşananlara değinilmediği, o nedenle de anlatılan hikayenin eksik olduğu, sıkça ifade edilmektedir.

TRT’de yayınlanmaya başlayan bu dizi gündemi meşgul ederken, Kıbrıs’ta yaşanan acıların iki taraflı olduğunu tarihe not düşen en önemli kuruluş olan Kayıp Şahıslar Komitesi aracılığıyla, önemli bir gelişme yaşanmıştır.

Bahsi geçen Kayıp Şahıslar Komitesi’nin, Kıbrıs’ta yaşanan çatışmalar sonucu kaybedilen ve akıbeti bilinmeyen kişilerin izlerinin bulunmasında inanılmaz bir emeği vardır. 1974 yılında, Muratağa’da EOKA-B isimli silahlı örgütün katlettiği insanlardan sadece bazıları olan Emine Rüstem Akansoy ve onun dört çocuğu, anılan bu Komite’nin çabalarıylabulundu.Bukişiler,acıbirtörenle, katledilişlerinin üzerinden yıllar geçtikten sonra, gömüldü.

Kayıp Şahıslar Komitesi’nin çabalarıyla annesi ve dört kardeşini, onları kaybettikten yıllar sonra toprağa veren Hüseyin Rüstem Akansoy, kayıpları için sivil bir cenaze töreni istedi. Hüseyin Rüstem Akansoy’un basına yansıdığı kadarıyla Mart 2021’de gerçekleşen cenaze töreninde söyledikleri ise, dikkat çekiciydi: “Yaşanan olaylar, azgın bir milliyetçilik akımının, azgın bir fanatizmin, çürümüş beyinlerin yol açtığı olaylardır. Dolayısıyla bu zihniyeti gerek okullarımızdan, gerek dini yerlerden, gerek bütün otoritelerden tamamıyla ortadan kaldırmak lazım. Çünkü birileri öteki ilan ediliyor ve ötekinin nasıl ortadan kaldırılacağına yönelik eylemler yapılıyor. Bu kabul edilebilir değildir. Bu acılar bir daha yaşanmasın istiyorsak, böyle düşünmemiz gerekir.”

***

Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 31. sayısında okuyabilirsiniz.

6 Ekim 2021
Avukatların Mücadele Günü Olarak 5 Nisan

Meslektaşlarımızın görevleri esnasında saldırıya uğradığı, katledildiği, adil yargılanma hakkı için öldüğü, ekonomik zorluklar nedeniyle hayat mücadelesinden vazgeçtiği günlerde 5 Nisan Avukatlar Günü’nü, mücadele günümüz olan 1 Mayıs’ı karşıladık. İşbu yazıyı da avukatlık mesleğinin artık kendisinin bizatihi bir mücadeleye dönmesi nedeniyle kaleme almaktayız.

2020 yılın Mart ayından beri ülkemizi ve dünyamızı sarsan Covid-19 salgını, etkilerini toplumsal ve sosyal alanda hissettirmekle beraber, hepimizin kabul edeceği gibi ekonomik sonuçları ise çok can yakıcı olmuştur. Ülkemizde salgının faturası ücretsiz izin ve haksız kısa çalışma ödeneği gibi uygulamalarla yalnızca işçilerin üzerine bırakılmış, lebalep kongrelerde halk sağlığı hiçe sayılırken baroların genel kurullarını yapması engellenmiştir. Emekçiler işyerlerinde, avukatlar kalabalık adliyelerde, tıka basa toplu taşıma araçlarında virüsle karşı karşıya bırakılmış, işçi sınıfının dahil olmadığı, kapsamının ne olduğu anlaşılmayan bir tam kapanma ile salgın kontrol altına alınmaya çalışılmıştır.

Salgın ekonomik krizi ve içinde bulunduğumuz sömürü düzenini derinleştirmiş; avukatlar, genç avukatlar ve işçi avukatlar yoksullaşmış ve geleceğini göremez olmuştur. Geçtiğimiz yıl içinde bulunduğu ekonomik koşullara dayanamayıp hayat mücadelesinden vazgeçmeyi tercih eden meslektaşımız Avukat Mustafa Koçak’ın “çökmüş bir hukuk sisteminde ayakta kalmaya çalışan tüm avukatlara selam olsun” sözü, uzun zamandır tüm meslektaşlarımızın işinde bulunduğu durumu gözler önüne sermektedir. Avukatların içinde bulunduğu ekonomik zorluklar, ülkemizin içinde bulunduğu kapitalist piyasa koşullarından azade olmamakla beraber, hukuk fakülte sayılarının ve kontenjanlarının her geçen artışı, bu fakültelerdeki eğitimin yetersizliği, staj sürecinin verimsiz ve sömürü koşulları altında geçmesi, siyasi iktidarın avukatlık mesleğine ve avukatlara yönelik saldırıları da mesleğin içinde bulunduğu sorunları yapısal bir hale getirmiş, dolayısıyla bu duruma karşı verilecek mücadeleyi de tüm bu başlıklarda birlikte verilmesi gereken bir mücadeleye dönüştürmüştür.

6 Ekim 2021
Zina Yeniden Suç Haline Getirilebilir mi? Cinsel Suçlarda Hukuki Ahlakçılık – Hukuksal Değer Öğretisi Tartışması ve Özel Hayatın Dokunulamaz Çekirdek Alanı

Weigend’in isabetle belirttiği üzere, cinselliğin hukuken ve bilhassa da ceza hukuku vasıtasıyla düzenlenmesi, “mayınlı bir alandır” (ein vermintes Gelände). Zira cinsel suçlar, bir ceza kanununun toplumsal temeli bakımından en önemli göstergelerden biri durumundadır.

İstanbul Sözleşmesi’nden tartışmalı şekilde çekilinmesinin ardından çocukların istismarını ya da kadına karşı her türlü ayrımcılığı önlemeye ve menetmeye yönelik uluslararası sözleşmelerden de çıkma talepleri, 6284 sayılı Kanun’un ilga edilmesine yönelik kampanyalar ve en nihayetinde zina suçunun yeniden ihdasına yönelik söylemler kamuoyunun gündemindedir. Her ne kadar söz konusu taleplerin şu an için cılız bir şekilde dillendirildiği görülmekte ise de İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme süreci, Türkiye’de “böylesi gelişmeler olmaz” kabulüyle hareket etmenin doğru olmadığını göstermektedir.

Geniş bir bakış açısıyla cinsel davranışlara yönelik ceza hukuku müdahalesini ele almak, birkaç istisnai çalışma hariç, Türkiye’deki tartışmalarda ne yazık ki eksikliğini hissettiğimiz ilkesel bakış açısını geliştirmemize katkı sağlayabilir. Cinsel suçlara ilişkin mayınlı alana dair gelişmelerin ve tartışmaların, Batı’da ve Türkiye’de, temelde iki hatta – hukuki ahlakçılık ve hukuksal değer öğretisi- yol aldığı görülmektedir.

I. Birinci Hat: Cinsel Suçlarda Hukuksal Değer Korumasının Öne Çıkarak Hukuki Ahlakçılığın Mevzi Kaybetmesi – Patriarkal Düzenin Sarsılması

Birinci hat, cinselliğin ceza hukuku bağlamında düzenlenmesinde, ahlaki mülahazaların geri plana itilerek hukuksal değer korumasının ana eksene oturması ve cinsel özgürlüğün / öz belirlenimin, değişen cinsellik anlayışına ve patriarkal düzene karşı güçlenen kadın hareketinin haklı taleplerine uygun olarak daha etkili bir şekilde korunmaya başlanmasıdır.

Almanya’da, 1960’lı yıllardan itibaren cinselliğe yönelik toplumsal tutumlarda önemli ölçüde değişiklikler meydana gelmiş, ahlak kavramı aleyhine bireyin ve birey özgürlüğünün artan önemi, yeni ve çağdaş bir cinsel ceza hukukunun oluşmasına zemin hazırlamıştır. 1969 yılında gerçekleştirilen 1. Ceza Hukuku Reform Kanunu (Strafrechtsreformgesetz) ile yalnızca ahlakı koruyan zina, hayvanlarla cinsel ilişki, yetişkinler arasında homoseksüellik, evlilik dışı cinsel ilişkinin hile ile elde edilmesi gibi suç tipleri, Alman Ceza Kanunu’ndan (StGB) arındırılmış; 1973 yılında gerçekleştirilen 4. Ceza Hukuku Reform Kanunu ile de cinsel suçların düzenlendiği bölümün başlığı değiştirilmiş, bu çerçevede Alman cinsel ceza hukukunun düzenlenmesinin temelinde yer alan ana bakış açısı, ahlak (Sittlichkeit) olmaktan çıkarak artık hukuksal değerlerin korunması (Rechtsgüterschutz) (cinsel suçlar alanında – sexuelle Selbstbestimmung – cinsel öz belirlenim/ bireyin cinsel davranışını tayin hakkı olarak belirlenmiştir. Söz konusu değişikliklerin, Alman cinsel ceza hukuku üzerinde yalnızca mevzuat değişikliği olmanın ötesinde bir anlamı bulunmaktadır. Bu değişiklikler ile birlikte Almanya’da cinsel suçlar alanında, yasama tasarruflarından içtihada, oradan da doktrindeki fikirlere değin önemli bir değişim vuku bulmuştur.

***

Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 31. sayısında okuyabilirsiniz.

6 Ekim 2021
Yeni Paradigma-Yeni Anayasa

AKP’li Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın 10 Şubat tarihli grup toplantısında yeniden tedavüle soktuğu yeni anayasa gündemine ilişkin olarak iktidar cephesinde yürütülen hazırlık çalışmalarının artık belirli bir olgunluğa ulaştığı cumhur ittifakı sözcülerinin açıklamalarından anlaşılıyor.

İktidar bloğunun küçük ortağı MHP’nin lideri Devlet Bahçeli geçtiğimiz günlerde “Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’ne, daha yerinde bir ifadeyle, Türk Tipi Başkanlık Modeli’ne sahip çıkmak, ilke, kural ve kurumlarıyla yaşamasına hizmet etmek” amacıyla hazırladıkları ve “Cumhuriyetin 100. yılında 100 Maddelik Yeni Anayasa” olarak adlandırdıkları anayasa taslağını, genel gerekçe ve madde gerekçeleri ile birlikte Cumhurbaşkanına ve AKP’ye sunduklarını açıkladı. Daha sonra AKP’nin kendi çalışmalarının da tamamlanmak üzere olduğu ve bayram ertesinde muhataplarına takdim edileceği duyuruldu. Hukuk Defterleri’nin bu sayısı yayına hazırlanırken her iki taslağın da tam metni henüz kamuoyu ile paylaşılmamıştı.

12 Eylül faşizminin mahsulü 1982 Anayasası, 9 Kasım 1982’de yürürlüğe girişinden bu yana bilindiği üzere toplam on dokuz değişikliğe uğramış ancak bahse konu on dokuz değişikliğin on ikisi zaten AKP tarafından yapılmıştı. Üstelik 2017 yılındaki referandumla anayasal düzen esaslı bir değişikliğe uğratılarak adına “Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi” denilen Türk usulü başkanlık rejimi uygulamaya konmuştu.

Bugün yeni bir anayasa ihtiyacının nereden zuhur ettiği konusundaki resmi beyanlara bakıldığında, AKP’nin yirmi yıllık nakaratının ötesinde farklı bir şey bulunmadığı görülüyor. Yine askeri darbe zihniyetinin ürünü olan 1982 Anayasası’nın yerine “sivil” ve “demokratik” bir anayasa yapılması gerekliliği merkeze konuluyor, yine yıllar içerisinde yapılan değişikliklerle anayasanın iç bütünlük ve tutarlılıktan yoksun hâle geldiğinden dem vuruluyor.

İktidar partisinin sözcülerinin bugüne dek her fırsatta askeri darbe ürünü ve “vesayet rejiminin kalıntısı” olduğunu vurguladıkları ama ne hikmetse tek başına iktidarda oldukları yaklaşık yirmi yıl boyunca yürürlükten kaldırmak için ciddi herhangi bir çaba göstermedikleri mevcut anayasa yerine yeni bir anayasa hazırlanmasına bugün birdenbire hangi saiklerle ihtiyaç duyulduğu, COVID-19 pandemisinin ortasında bu acelenin nereden kaynaklandığı soruları doğal olarak şüphe uyandırıyor.

Neden yeni anayasa?

Yeni anayasa tartışmasının apar topar yeniden başlatılmasında iktidar bloğunun içinde bulunduğu bazı teknik sıkıntıların aşılması ihtiyacı önemli bir rol oynuyor. Erdoğan’ın üçüncü kez Cumhurbaşkanı seçilebilmesinin önünün açılması, ekonomik kriz ve pandemi koşullarında yaldızı iyice dökülen, iyice ayyuka çıkan yolsuzluklar ve ülke zenginliklerinin talanının yarattığı öfke karşısında olası bir seçimde %51 oy alması imkânsız görülen cumhur ittifakının iktidarda kalabilmesi için seçim aritmetiğinin değiştirilmesi vesaire.

Bütün bu gereksinimlerin yarattığı tutuşmuşluk havasının etkisi kuşkusuz küçümsenmemeli. Bununla birlikte yeni anayasa arayışını salt bu teknik denebilecek sıkışmışlıkların aşılması çabasına bağlamanın fazlasıyla eksikli ve naif bir yaklaşım olacağı da açık. Esas amaç, Türkiye sermaye sınıfının hedeflediği ve bugün AKP iktidarında somut ifadesini bulan paradigma değişikliğinin tamama erdirilmesi ve 1923 Cumhuriyeti’nin tabutuna son çivinin çakılmasıdır.

***

Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 31. sayısında okuyabilirsiniz.

Türkiye’de Anayasa Mahkemesi ve onun kararları çok çeşitli tartışmaların ağırlık merkezini oluşturageldi. Bu tartışmalar Anayasa Mahkemesi’nin münferit kararlarının eleştirilmesiyle sınırlı kalmadı, belli bir teorik temele oturtuldu, Kemalizm ile bağlantısı kurularak neredeyse Türkiye Cumhuriyeti’nin bütün tarihini açıklayacak bir şekle büründü. “Vesayet”, “merkez-çevre”, “devlet elitleri”, “Kemalist seçkinler”, “bürokratik devlet”, “yargısal aktivizm” gibi kavramlar sıkça duyulur oldu, akademisyenlerden siyasetçilere ve gazetecilere kadar geniş kesimler tarafından kullanıldı. Anayasa değişikliği tartışmaları gündeme her geldiğinde bu kavramlar tekrarlansa da bunlar üzerinde pek derinlemesine düşünülmedi. Sadece heyecan veren söylem veya sloganlar oldular.
Akademik çevrelerde, Türkiye’de anayasa yargısının kuruluş sürecini açıklayan teorinin esas kaynağı olarak İsrail asıllı Kanadalı siyaset bilimci Ran Hirschl’ın “hegemonik koruma tezi” gösterildi. Bu teze göre bazı ülkelerde seçimle iktidara gelemeyeceğine inanan elitler vardı ve bunlar hâkim konumlarını, temel değer ve çıkarlarını korumak için daha kolay etkileyebileceklerini düşündükleri anayasa yargısını desteklediler. Bunlara ekonomik elitler ve yargı elitleri de katıldı. Hirschl, örnekleri de İsrail, Kanada, Yeni Zelanda ve Güney Afrika olarak sıraladı ve jüristokrasiyi de konuyla bağlantılı bir kavram olarak kullandı.
Bir diğer kaynak, Şerif Mardin’in Türkiye siyasetindeki temel bölünmenin “merkez-çevre” arasında olduğuna yönelik teorisiydi. Buna göre “merkez”, ordu, CHP (ve dolayısıyla onun ardılı olan partiler), yargı, bürokrasi ve üniversitelerdi. Merkez bloğu, Jön Türkler’den İttihat ve Terakki’ye, oradan Kemalizm’e ve CHP’ye uzanan bir çizgi şeklinde gelişti. Bu kesim ülkeyi modernleştirme görevini üstlenmişti. Çevre de merkezin dışındaki kesimler, yani geniş halk kitleleriydi ki merkez “tepeden inmeci” bir tavırla onların yaşamlarını şekillendirdi. Bu tabloda “sağ” ve “sol” neredeydi? Bu soru İdris Küçükömer’den ilham alınarak yanıtlanırsa merkez tutucu ve “sağ”, çevre ise ilerici ve “sol “idi.
Böylece şu açıklama ortaya çıktı: Merkezin temsilcisi CHP, 1950 seçimlerini kaybetti veiktidara çevrenin temsilcisi Demokrat Parti (DP) geldi. Bunun üzerine CHP de konumunu güçlendirmek için anayasa yargısı kurulmasını destekledi. Bürokrasi, yargı, üniversiteler ve tabii ki ordu da merkezin temsilcisi ve DP’nin muhalifiydi. 27 Mayıs 1960’ta gerçekleşen darbe ile DP iktidardan uzaklaştırıldı. 1961 Anayasası kabul edilerek Anayasa Mahkemesi kuruldu, böylece merkezin çıkarları ile Kemalizm güvence altına alındı. Anayasa Mahkemesi de seçilmişler üzerinde bir vesayet organı olarak yerini aldı ve bu vazifesini uzun yıllar devam ettirdi. Mahkeme tarafından gözetilen merkez bloğunun menfaati ise devletin laik ve üniter niteliğini, bunu da kapsayacak şekilde genel olarak “Kemalist” devletin korunmasıydı. Bir başka deyişle devletin hak ve özgürlükler pahasına korunması sadece merkeze atfedilen bir nitelik oldu.

***

Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 31. sayısında okuyabilirsiniz.

Anayasalcılık Kavramına “Yasa-Merkezci” Gelenekten Bakış

Anayasalcı hareketler üzerinde az çok uzlaşılan bir şekilde, iktidarın keyfîliğinin sınırlandırılması girişimidir. Öyle ki bu hareketin nüvelerini Antik Yunan ve Roma İmparatorluğu’nda aramak hatta yazılı bir anayasa ile çevrelenmemiş ve iktidarın İngiliz geleneğini de bu harekete dâhil etmek mümkündür. Bu yazının konusunu oluşturan yazılı anayasalcılık hareketleri ise iktisadi ilişkilerinin değişmesi sonucunda patlak veren Amerikan ve Fransız devrimlerinin bir sonucu olup, iktidarın sınırının anayasa adı verilen yazılı belgelerle saptanabilmesi çabasından doğmuştur. Bu çabanın bir ürünü olan anayasanın iktidarı sınırlamaya muktedir olabilmesi için belirli bazı ilkeler (örneğin erkler ayrılığı) ya da kurumlarla (örneğin anayasa yargısı) çevrelenmiş olması gerekmektedir. Aksi hâlde, saf hukuki bir metin olarak anayasanın, sınırları saptanmış bir iktidarı; anayasal devleti gerçekleştirebilmesi mümkün değildir.

Amerika Birleşik Devletleri (ABD; Amerika) ve Fransa’da ortaya çıkan anayasalcılık hareketlerinin, iktidarın sınırlandırılması için kullandıkları formüller, her iki ülkenin devrim sürecinde beslendikleri geleneklerden kaynaklı olarak, şaşırtıcı şekilde farklılaşmaktadır. Öyle ki parlamentonun üstünlüğü ilkesinin Fransa’daki baskınlığının sonucu olan yasa- merkezcilik (légicentrisme) geleneği, klasik Amerikancı anayasalcılık geleneğinden, anayasanın üstünlüğünü sağlama ve anayasanın algılanış noktasında farklılık göstermektedir.

Amerikan Anayasacılığı: Anayasanın Pratik Üstünlüğü

1787 tarihli Amerika Birleşik Devletleri Anayasasının kurduğu sistemin yazılı anayasalcılık geleneğinin en önemli örneğini oluşturduğunu belirtmek gereklidir.

Dünyanın ilk anayasası olan Amerikan Anayasası on üç koloninin İngiltere karşısındaki zaferinin simgesidir. Koloniler, kendi içlerinde barındırdıkları farklılıklara rağmen, en nihayetinde bu metin altında birleşirler. Anayasa iç hukukun yegâne kaynağı, toplumu birleştirici en üstün güç hâline gelir. Bütün yetkilerin kaynağı Anayasa olup, üstünlüğü mutlaktır.

Amerikancı anayasal gelenekte, anayasanın diğer normlardan üstün olduğu düşüncesi işlevsiz, teorik bir üstünlük değildir. Bu sistemde anayasa bir ülkeyi oluşturan bileşenlerin kendi aralarında yaptıkları sosyal sözleşmenin bir tezahürü olarak addedilir; anayasa kutsanmış bir meşruiyete sahiptir. Bu kutsanmışlık pratikte de kendini belli eder. Anayasa yargısı, bu üstünlüğü sağlayan en önemli araçlardan biridir. Bu çerçevede anayasa yargısının, Amerikancı anayasalcılık geleneğini, yasa-merkezcilik geleneğinden ayıran en önemli ölçüt olduğunu belirtebiliriz.

***

Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 31. sayısında okuyabilirsiniz.

Blog