Bu yazının amacı; Türkiye’nin 1951 Birleşmiş Milletler Mültecilerin Hukuki Statüsüne Dair Cenevre Sözleşmesi’ne taraf olması nedeniyle hazırlanan ve 11 Nisan 2013’te Resmi Gazete’de yayımlanarak 11 Nisan 2014’te yürürlüğe giren 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun beş maddesi ile, yürütme organının Türkiye’de uluslararası koruma ihtiyacı içindeki mültecilere yönelik uygulamalarını karşılaştırmaktır. Maddeler bir mültecinin ilk olarak Türkiye’ye girişinden, uluslararası koruma prosedürünün işletilişi ve nihayet hakkında statü ya da sınır dışı kararı verilişine doğru bir süreç izleyecek ve Kanun’un sistematiği de gözetilecek şekilde seçilecektir.

1- 4. madde: Geri göndermeme ilkesi

İlk karşılaşılan madde “geri gönderme yasağı” başlıklı 4. maddedir. Söz konusu madde uluslararası hukukta “non-refoulement” olarak geçen geri göndermeme ilkesine uygun ve yine uluslararası metinlerin birçoğunda düzenlendiği gibi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir[i]:

“Bu Kanun kapsamındaki hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez.”

Madde uluslararası metinlere uygun olmakla birlikte, özellikle Suriyeli mültecilerin de artmasıyla Yunanistan gibi Avrupa ülkelerinin de uyguladığı bir yöntem olan “geri-itme” (toplu şekilde sınır dışı etme) işlemi yoğun olarak uygulanmaya başlamıştır. Kişileri geri gönderme derdinden kurtulmak amacıyla henüz sınırda uluslararası koruma başvurusu yapmak istediğini söyleyen mültecilerin talepleri dikkate alınmayarak ülkeye girişleri engellenmekte, hatta silahlı tehditler ile kişilerin sınırdan uzaklaştırıldıkları belirtilmektedir. Sınırı geçmenin ardından hala sınıra yakın bölgelerde bulunan kişilerin de haklarında hiçbir işlem yapılmaksızın sınırın diğer tarafına bırakıldığı da bilinmektedir.

Suriyelilere zaten hukuken de kapatılmış bulunan uluslararası koruma prosedürünün yerine getirilen Geçici Koruma Prosedürü’nde de durum benzerdir. Uluslararası Af Örgütü’nün yayımladığı 2016/17 İnsan Haklarının Durumu raporunda; “Yılın ilk aylarında Türkiye güvenlik güçleri Suriyelileri kitleler halinde zorla geri gönderdi. Bununla birlikte Suriye’ye hukuksuz şekilde geri itme vakaları ve korumaya ihtiyacı olan kişilerin Türkiye güvenlik güçleri tarafından ölümle sonuçlanan ya da ölümcül olmayan şekilde vuruldukları vakalar yaşandı.” şeklinde bir açıklama ile bu duruma yer verilmiştir[ii].

2- 8. madde: Ülkeye yasal yollardan giriş ve çıkışı düzenleyen maddeler uluslararası koruma prosedürünü engelleyecek şekilde yorumlanamaz 

Kanunun “uluslararası koruma başvurusuna ilişkin uygulama” başlıklı 8. maddesine göre;

“5 inci, 6 ncı ve 7 nci maddelerde yer alan şartlar, uluslararası koruma başvurusu yapmayı engelleyici şekilde yorumlanamaz ve uygulanamaz.”

Kanun’un 5. 6. ve 7. maddelerinin tamamına yer verilemeyecek olmakla birlikte, bu maddeler genel olarak yabancıların ülkeye giriş için sahip olması gereken belgeleri ve aksi halde ülkeye giriş yapılamayacağını düzenlemektedir. Ancak 8. maddede açıkça belirtildiği üzere, bu maddeler koruma prosedüründen yararlanmak isteyen kişiler bakımından hak engelleyecek nitelikte yorumlanamaz. Zaten ülkesinden bir zulüm tehlikesi altında kaçan mülteciler genellikle pasaport ya da kimlik alma şansı elde edememekte ya da almış olsalar dahi bu belgeleri kaçakçılar tarafından imha edilebilmektedir. Ancak bu madde de amacına aykırı olarak göz ardı edilmektedir. Yukarıda bahsedildiği üzere kişilerin uluslararası koruma talepleri dikkate alınmamakta ve yasadışı yollardan ülkeye girdikleri gerekçe gösterilerek sınır dışı edilmektedirler. Cumhuriyet gazetesine “Aşkale’de yine insanlık dramı” başlığı ile haber olan 29 Mart 2016 tarihli haberde Uluslararası Af Örgütü’nün Türkiye Araştırmacısı Andrew Gardner’ın şu sözlerine yer verilmiştir: “Geri Gönderme Merkezleri’nde yaşananlardan hepimiz haberdarız. Aşkale’de tutulanların avukatlarla görüşme şansı yok, aralarında zorla kâğıtlar imzalatılarak sınır dışı edilenler var. Geçen hafta 30 tane Afgan mülteci bizimle iletişime geçti. İltica için başvurmalarına izin verilmemiş, polisler onları uçağa bindirip Kâbil’e gönderdiler. Burada benzer bir durum var. Irak en fazla mülteci akını olan yerlerden biri. Yaşananlar kaygı uyandırıcı”[iii]. Bir şekilde hava yolu ile gelmeleri durumunda mültecilerin yine güvenlik güçleri tarafından transit bölgelerden girişleri engellenmekte ve taleplerine yönelik bir işlem yapılmamakta, mülteciler genelde menşei ülkelerine, o mümkün değilse geldikleri ülkeye geri gönderilmektedirler.

3- 53. madde: Sınır dışı etme kararı

Kanun’un 53. maddesi üç fıkra halinde düzenlenmiştir. Uzunluğu sebebiyle tamamına yer verilmeyecek olmakla birlikte, verilen sınır dışı kararlarının kişiye, avukatına ya da yasal temsilcisine tebliğ edilmesi gerektiği, avukatı yoksa sonuçları ve itiraz yollarının açıklanması gerektiği, itiraz süresi ve mercii, mahkemenin karar verme süresi ile dava açılması durumunda sınır dışı kararının yürütmesinin kendiliğinden duracağı düzenlenmiştir. Ancak 03.10.2016 tarihli ve 676 sayılı KHK’nin 35 inci maddesiyle yapılan değişiklik ile “sınır dışı etme kararı alınacaklar” başlıklı 54. maddenin b, d, k maddelerine dayanan sınır dışı kararlarında dava açılsa dahi işlemin durmayacağı, her aşamada sınır işlemi uygulanabileceği düzenlenmiştir.

Öncellikle kararların kişilere anlayacakları şekilde ve dilde çevrildiği nadiren görülmekte, genellikle mültecilere imzalatılan belgelerin haftanın belirli günlerinde gelen tercümanlara sonradan imzalatıldığı söylenmektedir. Pek çok mülteci kendilerine yapılan tebligatları hiç anlamaksızın ve genellikle baskıya dayanamadığı için imzalamaktadır.

Sınır dışı kararına itiraz amacıyla idare mahkemesinde açılan davalara süresi içinde yanıt almak mümkün değildir. Mülteciler hakkında sınır dışı kararı alınırken genellikle kaçma ve kaybolma riski bulunduğu gerekçesiyle idari gözetim kararı da verilmektedir. İdari gözetim merkezi adı verilen merkezlere gönderilen yabancılar baskıyla ya da kötü şartlara dayanamadıkları için ülkelerine gönüllü geri dönmek istediklerine ilişkin belgeler imzalamak zorunda bırakılmaktadır. Yani idare için getirilen sürelere riayet edilmemesinin yasal bir sonucu olmadığı gibi, bu süreler uzatılarak bir yıldırma politikası haline getirilmiştir.

Zaten dramatik olan sınır dışı konusu, Türkiyeliler üzerindeki etkisi bol bol konuşulan, ancak mültecilere olan etkilerine neredeyse hiç yer verilmeyen KHK’ler ile temel hak ve özgürlükleri hiçe sayan bir hal almıştır. Yukarıda da çok kısa bahsi geçen değişiklik sonrası Kanun’un 54. maddesinin b, d ve k bentleri kapsamında alınan sınır dışı işlemlerinin itiraza konu edilse dahi yürütmesinin kendiliğinden durmayacağı düzenlenmiştir. Söz konusu bentler “kamu güvenliği”, “kamu düzeni” gibi oldukça soyut kavramları ve neye göre tespit edileceği belli olmayan “terör” kavramını bir neden olarak işaret etmiş durumdadır. Sınır dışı işleminin yürütmesinin davanın açılmasıyla birlikte durmaması ve idare mahkemesinin yürütmenin durdurulması taleplerine ivedi yanıt vermemesi sebebiyle, Anayasa Mahkemesi’ne tedbir talepli bireysel başvuru yolu dışında bir yol kalmamıştır. Hal böyle olunca savunmayı aradan çıkarma kastıyla son dönemde alınan sınır dışı kararlarının çoğunda, bu bentler neden olarak gösterilmekte ve zorla geri göndermeler hızlandırılmaktadır. Eskiden saat 5’ten sonra çalışılmadığı için güzel olan memurluk mesleği artık sınır dışı işlemleri mahkemeye taşınmadan yapılabilsin diye gece mesailerine kalınan bir meslek olmuştur. Böylece kamuoyunun, özellikle sosyal medya yoluyla, gündemine düşen sınır dışı haberlerini duymak mümkün hale gelmiştir.

20 Nisan 2017’de Denizli’de 2 trans kadın mülteci sabah 6 uçağı ile apar topar sınır dışı edilmeye çalışılmıştır. Avukatların Anayasa Mahkemesi’nin mesai saatleri dışında kapalı olması dolayısıyla başvuru yapma fırsatı bulamadığı olayda LGBTİQ+ ve destekçileri tarafından sosyal medya baskısı hızla kurulabildiği için sınır dışı etme işlemi yapılamamıştır.

Ancak bu tepkinin etkisiz kaldığı ya da bu gibi topluluklar ile iletişime geçemeyen birçok mültecinin sınır dışı edildiği biliniyor[iv]. 21 Mayıs 2017’de aileleri tarafından şiddet ve baskı gören, ailelerinin haklarında terörle bağlantılı oldukları gibi yalan bilgiler verdiği Suudi Arabistanlı Aswaq ve Areej isimli kız kardeşler Türkiye’ye sığınma amacıyla geldiler. Çektikleri videoyu sosyal medyada paylaşan kardeşler için büyük bir kampanya başlatıldı. Farklı ülkelerden destek alan kampanya[v] giderek büyümüş olsa da iki kadın, avukatları tarafından işlem yapılması beklenmeksizin, kamu güvenliği gerekçe gösterilerek sınır dışı edildiler. Sığınma haberleri artık güven sarsan Türk medyasına yansımış olsa da[vi], sınır dışı edildiklerine ilişkin haber bulmak neredeyse imkânsız.

Ayrıca Milletvekili Bedia Özgökçe Ertan Dünya Mülteci Günü’nde bir açıklama yaparak, “Yaklaşık 3 hafta önce Van Geri Gönderme Merkezi’nde tutulan çoğu genç yaştaki erkeklerden oluşan aralarında Iraklı ve Suriyelilerin olduğu yaklaşık 350 kişi bir gece Hatay üzerinden sınır dışı edilmişlerdir ve akıbetleri bilinmemektedir.”  dedi[vii].

Bahsedilen işlemler 1. başlıkta ele alınan geri göndermeme ilkesine de açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

4- 57. madde: Sınır dışı kararı alma süreci

Kanun’un 57. maddesi gereğince;

“54’üncü madde kapsamındaki yabancılar, kolluk tarafından yakalanmaları hâlinde, haklarında karar verilmek üzere derhâl valiliğe bildirilir. Bu kişilerden, sınır dışı etme kararı alınması gerektiği değerlendirilenler hakkında, sınır dışı etme kararı valilik tarafından alınır. Değerlendirme ve karar süresi kırk sekiz saati geçemez.

Hakkında sınır dışı etme kararı alınanlardan; kaçma ve kaybolma riski bulunan, Türkiye’ye giriş veya çıkış kurallarını ihlal eden, sahte ya da asılsız belge kullanan, kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın Türkiye’den çıkmaları için tanınan sürede çıkmayan, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar hakkında valilik tarafından idari gözetim kararı alınır. Hakkında idari gözetim kararı alınan yabancılar, yakalamayı yapan kolluk birimince geri gönderme merkezlerine kırk sekiz saat içinde götürülür.

Kanun’a göre hakkında sınır dışı alması gerektiği değerlendirilen kişilerle ilgili değerlendirmenin 48 saat içinde yapılması gerekiyor. Bu değerlendirme ile birlikte kişi, (1) ülkeyi terke davet kararı tebliğ edilerek serbest bırakılma ya da (2) kaçma, kaybolma gibi riskler olduğu değerlendirilir ise idari gözetim kararı verilerek 48 saat içinde geri gönderme merkezlerine (kanunda idari gözetim merkezi olarak belirtilmiş olsa da şu an yeni göç politikası ile birlikte kişilerin sınır dışı edilmesi için işlemlerin yürütüldüğü geri gönderme merkezleri olarak kullanılmaktadır.) sevk edilmelidir.

Tabi ki idare için kanunda ön görülen süreler hiçe sayılmakta ve kişiler hakkında değerlendirmeler genellikle yoğunluk ya da geri gönderme merkezlerinin doluluğu nedeniyle günlerce sürmektedir. Bu kapsamda kolluk kuvvetlerince yakalanan mülteciler 1 aya kadar uzayan sürelerle haklarında idari ya da cezai bir karar bulunmaksızın karakollarda hürriyetlerinden alıkoyulmaktadırlar.

5- 59 .madde: İdari gözetim merkezlerinde -yeni kullanımı ile geri gönderme merkezlerinde- sağlanması gereken hizmetler 

59. maddede ise geri gönderme merkezlerinde sağlanması gereken hizmetlere yer verilmiştir. Buna göre yabancılar ve mülteciler tarafından ücreti karşılanamayan temel ve acil ihtiyaçların karşılanması gerekir, ayrıca avukata ve yakınlarına erişim olanağı da sağlanmalıdır. Çok kısaca yapılan bu düzenlemeye ek olarak Kabul ve Barınma Merkezleri ile Geri Gönderme Merkezlerinin Kurulması, Yönetimi, İşletilmesi, İşlettirilmesi ve Denetimi Hakkında Yönetmelik ile toplam 12 madde ve 7 sayfada mültecilerin haklarına ilişkin tatmin edici bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kanun metninde de, yönetmelikte de bu düzenlemelere bir hak değil “hizmet” ve hatta devletin lütfu olarak yer verilmiş olmasından olsa gerek, geri gönderme merkezleri insan hakları ihlalleri merkezi haline gelmiştir.

Burcu Karakaş’ın 20 Haziran 2017 tarihli haberinde idari gözetim altında tutulan İranlı bir mültecinin şu sözlerine yer verilmiştir: “Çok kavga oluyordu kızlar arasında. Kamera olmayan yerlerde dövüyorlar. Bir arkadaşım da, ben de dövüldük. Problem olunca çözülmüyor, ‘Tek odaya atarız’ diye tehdit ediyorlardı. Avukat görüşünü çok bekletiyorlar. Yakın akrabam yoktu, arkadaş da göstermiyorlar. Yemekler çok kötü. 15 kişi bir banyo kullanıyorsun. Sıcak suyun belli saati var. Odalar temiz değil. Çok kötü davranıyorlar, insan gibi davranmıyorlar. Bir daha oraya düşmek istemiyorum.”[viii].

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne birçok kez konu olan Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki koşullar dolayısıyla Türkiye defalarca işkence ve kötü muamele yasağı, özgürlük ve güvenlik hakkı, etkili başvuru hakkı maddelerini ihlalden tazminat ödemeye mahkûm edilmiştir. Kararlarda 40 metre karelik odalardaki 15 yatağın 45 kişi tarafından dönüşümlü olarak kullandığı, kişilerin açık havaya çıkarılmadığı gibi muamelelere yer verilmiştir[ix]. Adı geçen geri gönderme merkezinde tutulan yabancılar son olarak merkezi yakarak firar etmiş ve merkez kapatılmıştır.

Mayıs 2017’de İzmir’de bulunan Harmandalı Geri Gönderme Merkezi yakınlarında yürüyüşe giden bir vatandaşın merkezden gelen çığlıkları videoya alarak paylaşması ile koşullar konusunda bir gelişme olmadığı da ortaya çıkmıştır. Yaşanan olaya ilişkin videoda mültecilerin pencerelerden uzanan elleri ve ‘yardım edin’, ‘yemek’, ‘burası Guantanamo’ şeklindeki yardım çığlıkları duyulmaktadır. Meclis gündemine de getirilen olaya ilişkin kamuoyuna yapılan bir açıklama ise henüz bulunmamaktadır[x].

Tüm bu hukuksuzlukların ortasında elbette hak arama mücadelesinin de önüne geçilmektedir. Birçok idari gözetim merkezinde, geri gönderme merkezlerinde tutulan yabancılar ile avukat görüşmeleri için vekalet istenmekte, vekalet için gerekli ilk görüşmeye ise izin verilmeyerek avukata erişim hakkı engellenmektedir. Bir şekilde görüşme sağlanabilen idari gözetim merkezlerinde ise farklı ve kısıtlayıcı uygulamalara rastlanmaktadır. Görüşmelerin görevliler tarafından dinlenmesi, çok kısa sürelerle kısıtlanması gibi uygulamalar ile karşılaşan farklı sivil toplum kuruluşu ve derneklerin avukatları tarafından birçok basın açıklaması yapılmıştır.

Sonuç olarak yapılan düzenlemeler ile uygulama arasındaki uçurum bir gün asla hesabını veremeyeceğimiz boyutlara ulaşmış durumdadır. Mültecileri en başından beri Avrupa’yı tehdit etme aracı olarak kullanan, hak sahipleri değil; birer “misafir” olarak gören, halkını da bu tutumla “bulduklarını yesinler o zaman” noktasında nefrete sürükleyen hükümetin tutumuna bakarak bu uçurumun giderek büyüyeceği aşikâr. Mültecileri dilenen, yan gelip yatarak vergilerimizi yiyenler olarak değil; direnen, hak mücadelesinin bir parçası olarak gören karşı hareketin de aynı hızla büyümesi umuduyla…

[i] Örneğin; Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin 1951 Cenevre Sözleşmesi’nin 33. maddesi “Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade etmeyecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

[ii]       https://www.amnesty.org/download/Documents/POL1048002017TURKISH.PDF

[iii]       http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/506690/Askale_de_yine_insanlik_drami.html

[iv]       https://www.evrensel.net/haber/316720/denizlide-multecileri-geri-gonderme-islemi-simdilik-durdu

[v]       https://femen.org/save-ashwaq-and-areej/ ,

[vi]        http://www.cnnturk.com/dunya/olum-korkusu-nedeniyle-turkiyeye-sigindilar

[vii]       http://www.hdp.org.tr/tr/guncel/haberler/ertan-khk-ile-multecilik-hukukundaki-en-temel-ilkeler-lagvedilmis/10521

[viii]      https://journo.com.tr/geri-gonderme-merkezleri

[ix]     Örnek olarak http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-153051”]} linkinde bulunan Yarashovan – Türkiye kararı incelenebilir.

[x]       http://chp.org.tr/Haberler/4/bakan-harmandali-geri-gonderme-merkezinde-neler-oluyor-58885.aspx

1. Giriş

Ceza Muhakemesi Hukukumuzda tutuklama müessesesinin tatbiki sürekli tartışılmakta; bazılarına cömert, bazılarına ise olması gerektiği gibi, yani son çare olarak uygulandığı, bunun da eşitsizlik oluşturduğu belirtilmektedir.

Bu yazıda tutuklamanın şartlarına değinilmeye, uygulamada yer alan sıkıntıların önüne geçmek adına çözüm yolları gösterilmeye çalışılacaktır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) keyfi uygulamanın önüne geçmek amacıyla 5353, 6352, 6526 ve 6763 sayılı kanunlarla bazı değişiklikler yapıldığı aşikardır; ancak bu değişikliklerin tatbikatta hiçbir iyileşmeye yol açmadığı da görülmektedir. Yazıda bunun nedenlerine yer verilecektir.

2. Tutuklamanın Şartları

Esasında tutuklamanın iki ana şartı olduğunu söyleyebiliriz. Bunlardan ilki şüpheli veya sanığın suç işlediğine yönelik kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delil bulunması, ikincisi ise bir tutuklama nedeninin varlığıdır. CMK m.100/1’in ilk cümlesine göre; “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. “Verilebilir” kelimesinden de anlaşılacağı üzere bu iki şartın varlığı, doğrudan doğruya tutuklama kararını gerektirmez. CMK m.100/1’in ikinci cümlesi bu hususu açıklığa kavuşturur: “İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez”.

O halde; kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delil ve tutuklama nedeninin varlığı halinde ve uygulanmasının ölçülü olacağı durumda (burada ölçülülüğü üçüncü bir şart olarak belirtebiliriz), hakim tarafından verilen tutuklama kararının hukuka uygun olacağı söylenebilir.

Şimdi bu üç hususa ve uygulamasına göz atmak isabetli olacaktır.

a. Kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delilin varlığı

“Somut delil” ibaresinden ne anlaşılması gerektiğine değinmeden önce, 06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren, özel yetkili savcılık ve mahkemeleri kaldıran 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun öncesinde “somut delil” değil, “olgu” ibaresinin kullanıldığını, belirtelim[1]. “Somut delil” kıstası ile tutuklama müessesesinin tatbikinin daha da zorlaştığı düşünülebilir; ancak “olgu” kelimesinin de varsayımlara, akıl yürütmelere izin vermediği ve tutuklamaya esas oluşturan şüphenin somut ve yaşanmış olaylara dayanmasını gerektirdiği tartışmasızdır[2]. Delilin olgudan farkı ise, delilin bir ispat aracı olmasından, bir olgunun/vakıanın ya da sonucun iddia edildiği gibi gerçekleşip gerçekleşmediğinin delil ile ispatlanmasından kaynaklanmasıdır. Olgu ise, birtakım olayların dayandığı sebep veya bu sebeplerin yol açtığı sonuç, vakıa anlamına gelmektedir[3]. Ancak kullanılan tabir “olgu” da, “somut delil” de olsa, tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin varsayımlara, ihtimallere değil, elde edilen somut bulgulara dayanması gerektiğini belirtelim.

Tutuklamanın ön şartı olduğunu söyleyebileceğimiz, şüpheli veya sanığın suç işlediğine yönelik kuvvetli şüpheden ne anlaşılması gerektiği burada önem arz etmektedir. Kuvvetli suç şüphesi; failin suç işlediği yönünde, iddianame tanzimi için gereken yeterli şüpheden de fazla bir ihtimalin bulunduğu durumlar için geçerli olup, dosya kapsamında yer alan deliller ile orta zekalı biri tarafından failin suç işlediği konusunda yüksek ihtimal öngörülmekte ise, kuvvetli şüpheden söz edilir.

Soruşturma evresinde sulh ceza hakiminde oluşan kuvvetli şüpheyi gösteren somut delillerin varlığı halinde, tutuklamanın ilk şartının gerçekleştiği kabul edilir. Öldürme suçuna konu edilen bıçakta bulunan tek parmak izinin şüpheliye ait olması ve kamera kayıtlarında şahsın gözükmesi, çocukların cinsel istismarı suçunda mağdurun vücudu üzerinde şüphelinin kılına rastlandığının bilirkişi incelemesi ile sabit olması, şüpheliler arasında gerçekleşen telefon görüşmelerinde telaffuz edilen uyuşturucu madde miktarından hareketle şüphelinin evinde yapılan aramada telefon konuşmalarında bahsedilen miktarda uyuşturucu maddeye rastlanması; kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığına örnek olarak gösterilebilir.

Ancak uygulamada, tutuklamaya gerekçe olarak gösterilen “mevcut delil durumu” gibi basmakalıp sözlerle kuvvetli suç şüphesini gösteren olgu/somut delil kıstasının bertaraf edildiği görülmektedir. Bir anlamda uygulayıcılar, “dosyada kuvvetli suç şüphesini gösteren olgu vardır” cümlesini karar veya taleplerinde kullanmış ve tutuklamanın ilk şartını bu şekilde aşmışlardır. Bu durum da, kuvvetli suç şüphesinin varlığına kanaat getiren hakimlik ve mahkeme kararlarının keyfiliğine yol açmaktadır.

b. Bir tutuklama nedeninin varlığı

CMK m.100/2’ye göre tutuklama nedeninden iki durumda söz edilebilir; ilki, şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular bulunması, ikincisi, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme ya da tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturmasıdır. Her iki durumda da, “somut olgular bulunması” ve “davranışlarının kuvvetli şüphe oluşturması” ibarelerinden anlaşılacağı üzere somutluk aranmaktadır.

Buna göre, şüpheli veya sanığın kaçma ve delil karartma “ihtimali” bizatihi tutuklama nedeni olarak görülemez. Yine, şüpheli veya sanığın bir kısım tanıklar üzerinde baskı girişiminde bulunması “ihtimali” tutuklamaya konu edilemez. Tutuklama nedeninin varlığı için kaçma, delil karartma, tanık, mağdur veya bir başkasına baskı girişiminde bulunma şüphesini gösteren somut olgular gerekir. Örneğin şüphelinin, işlediği suçtan sonra yurt dışına uçak bileti alması, bir kısım tanıkların cumhuriyet savcısına verdiği ifadede şüpheli tarafından yanlış ifade vermesi için tehdit edildiğini söylemesi ve cep telefonundan buna ilişkin arama kayıtlarını göstermesi somut tutuklama nedeni olarak görülebilir.

Bunların yanında CMK m.100/3’te düzenlenen bir hüküm vardır ki, yukarıda saydığım tutuklama nedenlerini bir anlamda önemsiz hale getirir. Hükümde “katalog suçlara” yer verilmiş, şüpheli veya sanığın bu suçların işlediği yönünde kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği hüküm altına alınmıştır[4]. Bu anlatıma göre, katalogda yer alan suçların işlendiği yönünde kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığı halinde, CMK m.100/2’de sayılan tutuklama nedenlerinin varlığı ayrıca araştırılmayacak, şüpheli veya sanığın kaçma şüphesini, delil karartma ve tanıklara baskı yapma ihtimalini gösteren olgular olmasa bile, tutuklama nedeni olduğundan bahisle şahıslar tutuklanabilecektir.

Bu düzenleme, uygulayıcılara net şekilde keyfilik tanımakla, “suçun vasıf ve mahiyeti” veya “şüpheli üzerine atılı suçun katalog suçlar arasında yer alması” gibi gerekçelerle tutuklamaya veya tutukluluğun devamı kararlarına dayanak olmaktadır. Her ne kadar CMK m.100/3’te “var sayılabilir” ibaresi kullanılsa ve katalogda bulunan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı doğrudan doğruya tutuklamaya gerekçe olmasa bile, bu suçların işlendiği yönünde kuvvetli suç şüphesi bulunmakta ise diğer tutuklama nedenleri aranmayacağından ve uygulamada da “atılı suçun CMK m.100/3’te sayılan katalog suçlardan olması” gerekçesi ile tutuklama cihetine gidildiğinden, keyfi kullanıma açık CMK m.100/3’ün kaldırılması isabetli olacaktır.

Sadece soruşturulan suçun ciddiyetine dayanılarak verilen tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.5/3’e ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına da aykırıdır.

1 Haziran 2006 tarihli Mamedova – Rusya kararında; tutukluluk durumunun, işlendiği iddia olunan suçun mahiyetine dayanılmak suretiyle uzatılmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesinin 3. fıkrasını ihlal ettiği belirtilmiştir.

Yine, 22 Mayıs 2012 tarihli Idalov – Rusya, 6 Şubat 2007 tarihli Garycki-Polonya, 26 Ekim 2006 tarihli Chraidi-Almanya ve 26 Temmuz 2001 tarihli Ilijkov-Bulgaristan kararlarına göre; kanunda gösterilen olası cezanın ağırlığı, sanığın kaçma riski ile ilgili bir husus olsa da, tek başına tutukluluk süresinin uzatılması açısından yeterli bir sebep değildir[5].

Netice itibariyle; tutuklamada keyfiliğin ve hukuka aykırı tutuklamanın önüne geçilmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne uygun hareket edilmesi amacıyla CMK m.100/3’ün muhakkak kaldırılması gerekmektedir.

c. Ölçülülük/oranlılık ilkesi

Ölçülülük ilkesine Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinin 2. cümlesi ile CMK m.100/1’in 2. cümlesinde yer verilmiştir. Buna göre; kişi temel hak ve hürriyetleri kanunla sınırlandırılabilir ve şahıslar şartları oluştuğu halde tutuklanabilir. Ancak bu kısıtlamanın ölçülü olmaması durumunda tutuklama kararı verilemez.

CMK m.100/4’te[6] düzenlenen tutuklama yasaklarına ve adli kontrole ilişkin düzenlemeler ölçülülük (oranlılık) ilkesinin yansımasıdır. Ancak oranlılık ilkesinin uygulama alanı yalnızca tutuklama yasakları ile sınırlı değildir. Tutuklamanın oranlılığı açısından tutuklama kararının somut olay göz önünde bulundurulduğunda ölçülü olması gerekir. Bunun için de bir taraftan sanığın kişi özgürlüğü, diğer taraftan olayın önemi ve beklenen ceza tartılmalı, şüpheli ya da sanığın yaşam ilişkileri, mesleki ve ailevi bağlantıları, sağlık durumu göz önünde bulundurulmalıdır. Ölçülülük yalnızca tutuklama kararının verilmesinde değil, ayrıca bunun devamında da dikkate alınması gereken bir ilke olup[7]; müdahale ile ulaşılmak istenen amaç ile müdahale neticesinde bireyin temel hak ve özgürlüklerinde meydana gelen sınırlama arasında makul bir oran bulunmasına işaret eder[8].

Örneğin her ne kadar kanunda tutukluluk yasağı olmasa da, alt sınırı üç ila beş yıl olarak düzenlenen bir suçta tutukluluk kararı verilmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu söyleyebiliriz. Şahsın mahkeme tarafından suçlu bulunması halinde dahi, ceza infaz kurumunda çekeceği ceza (hele ki kanunlar ve OHAL KHK’leri ile getirilen değişiklikler de düşünüldüğünde), infaz kurumunda yatmasını dahi gerektirmeyebilir. Son dönemlerde rastladığımız cumhurbaşkanına hakaret, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, basit yaralama gibi uzun süreli hapis cezasını gerektirmeyen suçlarda şahısların tutuklandığını görebilmekteyiz. Bu hususun ölçülülük ilkesine aykırı olduğu izahtan varestedir.

3. Gerekçesiz Şekilde Tutuklamaya veya Tutukluluk Halinin Devamına Karar Verilmesi

5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 97. maddesi ile CMK m.101/1’de değişikliğe gidilmiş, “Tutuklama kararı” başlıklı maddenin ikinci fıkrasında; “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukuki ve fiili nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” şeklinde yer alan düzenleme; 6352 sayılı Kanunla “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

1. a) Kuvvetli suç şüphesini,
2. b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,
3. c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” şeklinde geliştirilmiştir.

CMK m.101/2’de yapılan bu değişiklik şüphesiz, tutuklamanın tatbikini daha da zorlaştıran ve bir ceza değil, tedbir olduğu gerçeğini gözeten bir metne sahip olmakla birlikte, uygulamada bu değişikliğe yine riayet edilmemiş, “mevcut delil durumu” gibi soyut bir gerekçe, yerini “iletişim tespit tutanakları, kamera görüntüleri, çek aslı, tanık beyanları” gibi öncekine göre daha belirgin olmasına rağmen yine soyut gerekçelere bırakmıştır.

Kaldı ki yukarıda yer verdiğimiz CMK m.100/1 hükmü de CMK m.101/2’nin yeni halini karşılamaktadır, zira hakim kararının gerekçeli olması gerekir (CMK m.34). Anayasa m.141/3 hükmü de, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması gerektiğine işaret eder. Yine, CMK m.101/1’in ikinci cümlesindeki “Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere yer verilir.” tümcesi de, adli kontrolün tutuklama şartlarının bulunması halinde esas, tutuklamanın ikincil olduğuna ve adli kontrolün neden yetersiz kalacağının da somut şekilde açıklanması gerektiğine işaret etmektedir. Burada iş, uygulayıcıya düşmektedir.

Tutuklama ve tutukluluğun devamı kararlarındaki keyfilik, bilimsel araştırmalara da konu edilmiş, Prof. Dr. Feridun Yenisey ve Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu tarafından yürütülen “Türkiye’de Tutukluluk Uygulamaları ve Tutuklamada Savunmanın Rolü” başlıklı araştırma sonucunda; dava dosyalarının yalnızca yüzde 3’ünde savcıların gerekçe göstererek tutuklama talebinde bulunduğu, herhangi bir gerekçe göstermeden tutuklama talebinde bulunulan dosyaların oranının yüzde 97 olduğu, hakimlerin çok büyük oranda savcıların tutuklama istemini kabul ettiği, savcıların tutuklama talebinin reddedildiği dosya oranının yüzde 3 olduğu, yani savcıların tutuklama istemini hakimlerin yüzde 97 oranında kabul ettiği ifade edilmiştir[9].

4. Tutukluluk için Öngörülen Azami Süreler

CMK m.102’nin ilk iki fıkrasına göre; “(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçe gösterilerek altı ay daha uzatılabilir.

(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez”.

Özetle tutukluluk, asliye ceza mahkemelerinde en fazla 1 yıl+6 ay; ağır ceza mahkemelerinde ise 2+3 yıl süre ile uygulanabilir. Kanun koyucu ağır ceza mahkemesi yargılamaları için “uzatma süresi toplam üç yılı geçemez”ibaresini kullandığından, bir dönem tartışılan 2+1 mi, yoksa 2+3 mü tartışmasının, “uzatma süresi, ana süreden fazla olur mu?” haklı sorusunun da bir anlamı yoktur.

CMK m.102’de dikkat çekici kullanım, her iki fıkrada da yer verilen “zorunlu hallerde” ibaresidir. Tutuklama zaten uygulaması zorunlu, en son çare olarak başvurulan bir tedbir iken, asliye ceza mahkemelerinde 1 yıllık, ağır ceza mahkemelerinde 2 yıllık tutukluluk süresinin geçmesi durumunda, soyut “zorunluluk olduğu gerekçesi” ile kendiliğinden 6 ay/3 yıl tutukluluğun uzatılmasının kabul edilir tarafı yoktur. Bu nedenle, CMK m.102’de yer verilen “zorunlu haller” kıstasının titiz şekilde uygulanması, CMK m.100 ve 101’deki gibi durumu da aşacak şekilde değerlendirilmesi gerekir.

Ayrıca 1 ve 2 yıllık tutukluluk sürelerinin “azami” olduğunu, şüpheli veya sanıklar hakkında tahliye kararı verilmesi için bu sürenin geçmesinin beklenmeyeceğini, CMK m.103/2 ve 104/1’in[10] de bu hususa işaret ettiğini, şartların oluşmadığı ve delil durumunun şüpheli veya sanık lehine değiştiği durumda şahısların derhal tahliye edilmesinin gerektiğini yeri gelmişken belirtelim.

Uygulamada tutukluluk süresinde esas sorun, dosyanın kanun yolu aşamasında kendisini göstermektedir. Yargıtay veya bölge adliye mahkemeleri incelemesinde olan dosyalarda, tutukluluğunda azami süresi son bulan sanığın bu adli makamlar tarafından salıverilmesi mümkün müdür? Daha açık bir ifadeyle, kanun yolu aşaması tutukluluk süresinden sayılır mı?

Esasında CMK m.100 vd. hükümlerine, “Tanımlar” başlıklı CMK m.2’nin (e) ve (f) bentlerine, yani soruşturma ve kovuşturma tanımlarına bakıldığında, hükmün kesinleşmesine kadar geçen sürenin kovuşturma olduğu düşünülerek, bu sürenin tutuklamanın tatbiki yönünden yerel mahkeme aşamasından farklı değerlendirilemeyeceği açık şekilde görülmektedir.

Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu; 12.04.2011 tarihli, 2011/1-51 E., 2011/42 K. sayılı kararında, sanığın “hükmen tutuklu” olduğu, yani mahkumiyet hükmü ile birlikte tutukluluğunun devam ettiği durumda temyizde geçen sürenin tutuklama hesabına dahil edilmeyeceğini belirtmekle, kanunda yeri olmayan değerlendirmede bulunmuştur.

Kararın ilgili yeri şöyledir: “(…) Tutukluluk sürelerinin hesabında yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen süre dikkate alınmalı, buna karşın yerel mahkeme tarafından hükmün verilmesinden sonra tutuklu sanığın hükmen tutuklu hale gelmesi nedeniyle temyizde geçen süre hesaba katılmamalıdır. Zira, hakkında mahkumiyet hükmü kurulmakla sanığın altılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkumiyet hükmü olmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de AİHS’nin 5. maddesinin uygulamasına ilişkin olarak verdiği kararlarda tutuklulukla ilgili makul sürenin hesabında, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünden sonra geçen süreyi dikkate almamaktadır.

Somut olayda, 22.04.2005 tarihinde tutuklanan sanık D.’nin Ceza Genel Kurulu’ndaki inceleme tarihi itibarıyla CMK’nın 102/2. maddesinde belirtilen beş yıllık tutukluluk süresinin dolduğu ve bu nedenle tahliyesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülebilecek ise de, yerel mahkemenin hüküm tarihi olan 22.03.2010 tarihinde henüz beş yıllık sürenin dolmamış bulunması ve temyiz aşamasında geçen sürenin maddede yazılı azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınmayacak olması nedeniyle, yasal olarak tahliyesine karar verme zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, hakkındaki hükmün aleyhe bozulmuş olması da göz önüne alındığında sanık D.’nin tutukluluk halinin devamına karar verilmelidir”.

Bu kararın ardından Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.09.2012 tarihli, 2012/1-941 E., 2012/1780 K. sayılı kararı ile de aynı yönde kanaat oluşturmuş, bu kararları Yargıtay ceza dairelerine de emsal teşkil etmiş; Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 28.02.2017 tarihli, 2016/10994 E., 2017/721 K. sayılı, 27.12.2016 tarihli, 2016/9614 E., 2016/9958 K. sayılı, 07.12.2016 tarihli, 2016/10238 E., 2016/9577 K. sayılı, Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 23.11.2016 tarihli, 2016/8222 E, 2016/12939 K. sayılı, 21.10.2016 tarihli, 2016/7328 E., 2016/12072 K. sayılı, 17.02.2015 tarihli, 2014/12399 E., 2015/2784 K. sayılı, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 30.06.2016 tarihli, 2016/2193 E., 2016/2078 K. sayılı kararlarında da, tutukluluk sürelerinin hesabında, yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen sürenin dikkate alınması, hükümden sonraki sürenin hesaba katılmaması yönünde kanaate varmıştır.

Buna mukabil Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 2015/15899 E. sayılı dosyasında 2015/2 ara karar numarası ve oybirliği ile verdiği 23.11.2015 tarihli ara kararında; 07.08.2010 tarihinde yakalanıp 11.08.2010 tarihinde tutuklanan, 04.12.2013 tarihinde haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıkların CMK m.102/2 uyarınca 5 yıllık azami tutukluluk süreleri dolduğundan tahliyelerine karar vermiş, bu karar hukuk sistemimizde istisnai olarak yer almıştır.

Gerek kanuni ve gerekse vicdani kanaat, azami süreye ulaşıldığı durumda tutuklu sanığın tahliyesine karar verilmesi gerektiğidir. Kanaatimce, yargılama süreleri sanık tarafından değil, yargı makamları tarafından titizlikle uygulanması gereken bir mefhum olmakla, burada yapılan gecikme ve hatalar sanığa yüklenemez.

5. Sonuç ve Öneri

Kanun lafzında açık ve somut gerekçe gösterilmesi gerektiği belirtilse de, mahkemelerin bir şekilde bu gerekçeleri aştığı, soyut gerekçeleri bir derece daha somutlaştırmakla birlikte CMK’nın aradığı anlamda somutlaştıramadığı ve katalog suçların keyfi tutuklamaların önünü açtığı, kanun değişiklikleri ile Yargıtay kararlarının da tutuklu sanıklar lehine uygulanamadığı sistemimizde; tutuklama tedbirinin daha sağlıklı şekilde uygulanabilmesi için katalog suç düzenlemesi kaldırılmalı, CMK m.100/4’te düzenlenen tutuklama yasağında “2 yıldan fazla olmayan” şeklinde hüküm altına alınan üst sınır artırılmalı, her ne kadar kanun lafzından anlaşılsa da, uygulamadaki hatanın önüne geçmek adına Yargıtay sürecinin de tutukluluk hesabında dikkate alınması gerektiğine işaret eden hüküm getirilmelidir.

Esasında CMK m.100 veya 101’e, “şüpheli veya sanığın suç işlediğine yönelik kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin neler olduğu kararda net ve her türlü şüpheden ari şekilde açıklanması” gibi bir ibare eklenmesi de isabetli olur ki, bu hususun yine uygulayıcılar tarafından keyfi kullanıma açık olduğu, daha önce “mevcut delil durumu”, 6352 sayılı Kanun sonrası sözgelimi “kamera kayıtları” olarak gösterilen gerekçenin, yeni düzenleme sonrasında “kamera kayıtlarında şüphelinin görülmesi” gibi soyut gerekçe ile bertaraf edilmesi de mümkündür. Bu nedenle, bir önceki paragrafta yer verdiğimiz kıstaslar daha sonuç doğurabilir niteliktedir.

[1] 6526 sayılı Kanunun; 17-25 Aralık süreci olarak da bilinen yolsuzluk/rüşvet soruşturmalarına bir reaksiyon olarak çıkarıldığını, bu Kanunla 17-15 Aralık soruşturmalarında rol oynayan özel yetkili savcılık ve mahkemeler kapatıldığı gibi, iletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme ve el koyma gibi koruma tedbirlerinin daha sıkı şartlara tabi tutulduğunu, dosyalarda “gizlilik kararı” olarak da bilinen kısıtlama kararını düzenleyen CMK m.153/2-4’ü kaldırdığını ve o dönem “şüpheli” sıfatı ile yer alan şahısların müdafilerinin dosya içeriklerine erişebilmesinin önünü de açtığını, daha sonra bu “özgürlüğe”, 17-25 Aralık dosyaları kapanmasını müteakip 12.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6572 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la son verilip, dosyada kısıtlama kararının yeniden tesis edildiğini, farklı olarak CMK m.153/2’de katalog suçlara yer verilip sadece bu suçlar yönünden kısıtlama kararının verilebileceğini belirtmeden geçmeyelim.

^[2] Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009, s.405.

[3] Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Ankara, 2015, s.313.

[4]  CMK m.100/3: “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama

nedeni var sayılabilir:

26. a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan;
27. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),
28. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
29. Silahla işlenmiş kasten yaralama (madde 86, fıkra 3, bent e) ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama (madde 87),
30. İşkence (madde 94, 95),
31. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
32. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
33. Hırsızlık (madde 141, 142) ve yağma (madde 148, 149),
34. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
35. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
36. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308),
37. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),
38. b) 10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
39. c) 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.
40. d) 10.7.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
    e) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
41. f) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dört ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.
42. g) 6.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 üncü maddesinde sayılan suçlar.
    h) 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar”.

[5] Ersan Şen, “Tutuklama Kriterleri”, Yorumluyorum 10, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.73.

[6] CMK m.100/4: “Sadece adli para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez”.

[7] Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özlem Özaydın, Esra Alan Akcan, Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.468.

[8] Erdal Yerdelen, Yavuz Selim Değerli, “Ceza Muhakemesi Koruma Tedbirlerinde Ölçülülük”, Prof. Dr. Feridun Yenisey’e Armağan, Cilt I, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2014, s.1345.

[9] http://www.bahcesehir.edu.tr/icerik/2266-turkiyede-tutukluluk-uygulamalari-ve-tutuklamada-savunmanin-rolu-arastirmasi

[10] CMK m.103/2: “Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı adli kontrol veya tutuklamanın artık gereksiz olduğu kanısına varacak olursa, şüpheliyi re’sen serbest bırakır. Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğinde şüpheli serbest kalır”.

CMK m.104/1: “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir”.

Cumhurbaşkanına hakaret suçu, kişiye özel bir tahkir suçu olarak Türk Ceza Kanunu’nun Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler kısmının, Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlarbölümünde, 299. maddede şu şekilde kaleme alınmıştır: “(1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır. (3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.”

Hakaret kavramından ne anlaşılması gerektiği maddede belirtilmemiş olduğundan, diğer kimselere karşı hakaret suçunun düzenlendiği TCK’nin 125. maddesinden yararlanılır. Buna göre bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat edilmesi veya sövmek suretiyle onur, şeref ve saygınlığına saldırılması hakarettir. Cumhurbaşkanına hakaret ve sövmenin oluşması için, onun sosyal değeri konusunda kendisinin ve toplumun sahip olduğu düşünce ve duyguları sarsıcı fiil veya sıfatlar isnat veya izafe edilmelidir. Esas alınacak kriter toplumda hakim olan ortalama düşünüş ve anlayış olmakla birlikte, basit bir saygısızlık hakaret olarak değerlendirilemez[1]. Bununla birlikte, AİHM’nin özellikle içtihatlarında belirttiği üzere, şok edici ağır eleştiriler ile hakareti ayırt etmek gerekir.

299. maddenin yeni anayasa kapsamında nasıl uygulanacağının ortaya konulması için, cumhurbaşkanına hakaretin neden ayrıca düzenlendiğinin, geçmiş uygulamaların ve suçla korunan hukuki değerin (bu doğrultuda cumhurbaşkanının anayasal konumunun) tespiti önem arz etmektedir.

AİHM’nin Konuya Bakışı

Hakaret eylemi özünde bir düşünce açıklamasıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinde ‘İfade Özgürlüğü’ iki fıkra halinde düzenlenmiştir. İlk fıkrada bu özgürlüğün kural olduğu ve nasıl kullanılacağı ana hatlarıyla belirtilmiş olup; ikinci fıkrasında istisna olan sınırlamanın hangi koşullar altında gerçekleşebileceği düzenlenmiştir.

AİHM, hakaretle ilgili incelediği birçok başvuruda ifade özgürlüğünün demokratik toplumların temelini oluşturduğunu, toplumların ilerlemesi ve kendini geliştirmesinin temel şartlarından olduğunu, ifade özgürlüğü içeren açıklamaların yalnızca kişinin lehindeki zararsız ve yıpratıcı olmayan açıklamaları değil; ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanması gerektiğini belirtmiştir. YCGK da bu hususu şu şekilde ifade etmiştir: “Eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz. Eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır.”[2]

AİHM demokratik toplumdan bahsedilebilmesi için çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereği olarak, ifade özgürlüğünün geniş; sınırlamaların (m.10/2’ye uygun olarak) dar yorumlanması gerektiğine işaret etmektedir[3]. Mahkeme ayrıca halka mal olmuş siyaset adamlarına yönelik eleştirilerde ifade özgürlüğünün sınırlarının daha geniş tutulması gerektiğini vurgulamaktadır[4]. Örneğin Pakdemirli – Türkiye başvurusunda bu durumu: “Siyasetçilerin fiil ve davranışları, kaçınılmaz olarak ve bilinçli bir şekilde, gazetecilerin olduğu kadar vatandaşların, hepsinden çok da siyasi rakibinin sıkı bir denetimine tabidir. Bir siyaset adamı, özellikle de kendisi eleştiriye yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı zaman daha fazla hoşgörü göstermelidir.” şeklinde açıklamıştır.

Mahkeme, şiddete tahrik veya çok ağır nefret söylemi içermediği sürece düşünce açıklamalarının hapis ile cezalandırılmaması gerektiğini, tazminat gibi özel hukuk araçlarıyla da aynı amaca ulaşılabileceğini belirtmekte[5]; konunun ceza yargılamasının kapsamına sokulmasının hicvi yok edeceğini ifade etmektedir[6]. Devlet başkanlarının hakaret konusunda diğer insanlardan daha üstün bir konuma sahip olmasını ise kabul etmemekte, onlara yönelen tahkir edici sözlerin ceza hukuku normlarıyla korunmaması gerektiğini, ceza hukukunun ultima ratio olduğunu vurgulamaktadır. Bu doğrultuda devlet başkanına hakaretin ceza normlarıyla yaptırım altına alınmasını demokratik toplumlarda orantısız bulmaktadır. Bu yöndeki başvuruları incelerken; başvurucuların söz konusu açıklamasının bütününü, kişinin mesleği ve açıklamayı hangi amaçla yaptığını da göz önüne alarak, açıklamanın tümünün hakaret amacıyla yapılıp yapılmadığını tespit etmektedir. Örneğin ağır eleştiri içeren metnin bir bölümünde tahkir edici sözler yer alsa da, yazının bütününün eleştiri amacıyla yazıldığı tespit edilebiliyorsa –özellikle de bu kişi gazeteciyse- açıklamayı ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmektedir[7].

AİHM’nin bu istikrarlı içtihatları karşısında, Yaman Akdeniz ile Kerem Altıparmak’ın ifadesiyle: “Cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen TCK’nin 299. maddesi aslında zımnen ilga olmuştur.”[8] Söz konusu yazıda Avrupa Konseyi üyesi ülkeler arasında devlet başkanına hakaret nedeniyle bir cezai soruşturma yapılmadığı belirtilerek, Türkiye’de cumhurbaşkanını ceza hukuku normlarıyla özel olarak koruyan bu hükmün AİHM içtihatlarına açık bir şekilde aykırı olduğu ve Anayasa m.90/5 uyarınca zımnen ilga olduğu;  uygulanmaması gerektiği ifade edilmektedir.

Mahkeme’nin tarafsız bir devlet başkanına hakaretle ilgili ele aldığı başvurulardan, Otegi Mondragon/İspanya kararı, Türkiye’deki duruma örnek gösterilebilir. Nitekim İspanya kralı, 16 Nisan öncesi Türkiye’de teorideki duruma benzer şekilde devleti temsil eden tarafsız bir statüdedir. AİHM bu başvuruda da, tarafsız konumda olsa ve devleti temsil etse dahi devlet başkanını ülkedeki diğer insanlardan daha fazla koruyan bir ceza hükmünün varlığını AİHS m.10’a aykırı görmüştür. Buradan hareketle tarafsız olmayan, özellikle ülke yönetimi ve siyasetin içinde aktif olarak yer alan bir devlet başkanına yönelen “şok edici, provokatif, ağır eleştiriler” konusunda çok daha geniş bir ifade özgürlüğü alanı tanıyacağı ise kuşkusuzdur.

Tüm bu açıklamalara karşın, 299. madde günümüzde TCK’nin en sık kullanılan maddelerinden biri olma özelliğini korumaktadır. Cumhurbaşkanına hakaret iddiasıyla, 11. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün 7 yıllık görev süresinde 1359 kovuşturma izni talep edilmiş, bunların 545’i için Adalet Bakanı tarafından, m.299/3 doğrultusunda izin verilmiş olmakla birlikte, tek bir tutuklama dahi gerçekleştirilmemiştir[9]. 12. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan döneminde ise, sırf 2015 yılı içerisinde 1953, 2016 yılı içerisindeyse 4187 dava açılmıştır. Bunlar içinde sayısı hiç de yabana atılır miktarda olmayan bir bölümü ise tutuklu yargılamadır. Buna karşılık örneğin, 10. Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’e hakaret edildiği iddiasıyla 2006 yılında yalnızca 24 dava açılmıştır[10].

Anayasa’ya Aykırılık İtirazı ve Reddi

Karşıyaka 7. ve İstanbul 43. Asliye Ceza Mahkemeleri 299. maddenin Anayasa’ya aykırılık sebebiyle iptali için, yukarıda belirtilen hususlar ışığında, isnadın ispatı sorununun da altını çizerek, Anayasa’nın 2, 10 ve 39. maddelerine dayanarak 2016 yılında Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur. 101 ve 102. maddede yapılan değişiklikler sonucunda cumhurbaşkanının siyasi bir kişilik haline gelmesinin kaçınılmaz olduğunun da belirtildiği başvuru, Anayasa Mahkemesi tarafından reddedilmiştir (E:2016/25, K:2016/186). Red gerekçesinde özetle; cumhurbaşkanının konumu dikkate alındığında, diğer kamu görevlileriyle arasında hakaret konusunda bir fark olmasının eşitlik ilkesine aykırı görülemeyeceği, başkasının şöhret veya haklarının korunması ile kamu düzeninin korunmasını sağlamak bakımından hükmün gerekli olduğu, suçla aynı zamanda devletin saygınlığının da korunduğu, 299. maddenin ifade özgürlüğünü sınırlamadığı ve maddenin TCK’de düzenlendiği yerin kanun koyucunun takdirinde olduğu; cezanın orantısız olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca, red gerekçesinde talepte belirtilen AİHS’nin ve yukarıda açıklanan AİHM içtihatlarının tartışılmadığı görülmektedir. Bu red kararıyla birlikte, 299. maddenin bir süre daha yürürlükte olacağı anlaşılmıştır.

Tutuklu Yargılamalar ve Tazminat

Uygulamada cumhurbaşkanına hakaret suçunun işlendiğini öğrenen savcılık soruşturma işlemlerini yaptıktan sonra, kovuşturma yapılması için adalet bakanından izin talep etmektedir. Bu mevcut durum, her tür düşünce açıklamasının yargıya yansıyarak ifade özgürlüğünün kısıtlanmasının önüne geçilmesini sağlıyor gibi görünse de, aslında bir siyasetçi olan adalet bakanının hangi türden açıklamaların yargılanıp, hangilerinin yargılanmayacağını (kısacası kimin yargılanacağını) belirlemesi sonucunu doğurduğundan, yürütmenin ‘bağımsız ve tarafsız’ yargıya bir müdahalesi gibi görünmektedir.  Üstelik bu suç nedeniyle uygulamada tutuklu yargılamaların da yapıldığı dikkate alındığında, siyasi eleştirilerde muhalif kesimin susturulmasına yol açtığı, maddenin bir baskı aracı olarak kullanıldığı görülmektedir. Tarafsız konumdaki cumhurbaşkanının kendi şikayetine dahi tabi olmayan bu suçun, yeni anayasada (Kasım 2019’da tüm maddeler yürürlüğe girdikten sonra) taraflı olacak bir cumhurbaşkanının doğrudan kendi belirleyeceği bir bakanın izniyle kovuşturulacak olması nasıl açıklanabilir? Belki de önümüzdeki süreçte, yasa koyucu bu maddenin kovuşturulmasını doğrudan cumhurbaşkanının iznine veya şikayetine tabi kılarak en azından uygulamadaki durumu, hukuki duruma yansıtmayı tercih edecektir. Şüphesiz böyle bir düzenleme cumhurbaşkanının yeni konumu da dikkate alındığında, adeta bir ‘talimat’ özelliği gösterecektir.

Cumhurbaşkanına hakaret suçunun yaptırımı 1 ila 4 yıl arası hapis cezasıdır. Tutuklama koşulları ve katalog suçlar CMK’nin 100. maddesinde belirtilmiş olmakla birlikte, cumhurbaşkanına hakaret katalogda yer alan suçlardan değildir (katalog suçlarda dahi tutuklamanın zorunlu olmadığını hatırlatalım). Diğer suçlarda ise tutuklama kararının verilebilmesi için kural olarak hapis cezasının üst sınırının iki yıldan fazla olması gerekir. 299. madde bu koşulu sağlıyor olmakla birlikte, (100/2’deki nedenler dışında) uygulamada cezası yüksek olmayan suçlarda – özellikle hükmolunacak ceza tutukluluk süresini geçecekse – daha nadiren tutuklama kararı verildiği bilinmektedir. Buna karşılık, cumhurbaşkanına hakaret suçunda özellikle kişilerin sosyal medya paylaşımları vb. gerekçe gösterilerek haklarında kovuşturma başlatılmakta, üstelik tutuklanabilmektedirler. Cumhurbaşkanına hakaretin tutuklanma gerekçesi olarak kimi zaman da katalogda yer alan diğer suçlarla ilişkilendirildiği de bilinmektedir. Durum öyle bir hal almıştır ki; cezaevlerinde 299 tutuklularına ayrı çok sayıda koğuş oluşturulduğu, medyaya yansıyan haberlerden öğrenilmektedir. Hatta bu yazının yazıldığı sırada dahi, yine kişilerin sosyal medya paylaşımlarında cumhurbaşkanına hakaret edildiği iddiasıyla evlerine baskın yapılarak yakalandığı haberleri gözümüze çarpmıştır[11].

Gazetecilere, sanatçılara, akademisyenlere, siyasetçilere, öğrencilere vb. açılan bu davaların yanında; avukatlarının cumhurbaşkanının zarara uğradığını ileri sürerek milyonlarca lira tazminat talep etmekte olduğu belirtilmektedir. Bu doğrultuda hem emniyet teşkilatının, hem de adli yargının içinde birçok kişi ve kurum mesaisini cumhurbaşkanına hakaret suçuna ayırmaktadır[12].

Birkaç yıl öncesine kadar TCK m. 301 bir tehdit unsuru olarak kullanılmaktayken, bugün muhalefeti baskılamaya yönelik olarak, eleştiri söylemleri 299 aracılığıyla yargılanmaktadır. 299. maddeye dayanarak yapılan yargılamaların, söz konusu beyanların eleştiri sınırları içerisinde olup olmadığının yargı kararıyla tespitinden dahi önce insanların tutuklanması ve üstüne tazminat talep edilmesi, bu maddenin her türden muhalefeti sindirmeye yönelik bir araç olarak kullanıldığını açıkça göstermektedir. Gazeteci, yazar, akademisyen vb. her türden kesim, gündem oluşturan konulara ilişkin açıklama yaparken “Acaba şu an cumhurbaşkanına hakaret ediyor muyum?” korkusu içindedir. Bu korku ve kaygının toplumun genelinde yaygın olması, kişiler arası iletişimi dahi etkileyen, ifade özgürlüğünü aşırı ölçüde sınırlayan bir oto-sansür durumuna yol açmıştır. Yine medyaya yansıyan haberlerden kavga eden eşlerin birbirlerini, müşterilerin taksicileri cumhurbaşkanına hakaret ettiği iddiasıyla ihbar ettiği dahi öğrenilmektedir.

Tüm bu ifade edilenler ışığında, bu hükmün “Şeref ve haysiyetin korunması adı altında özellikle egemen iktidar düzenine yönelik muhalif eylem, tutum ve ifadelerin sindirilmesinde bir baskı aracı işlevini gördüğünü, artık meşru bir amaca hizmet etmediğini” söylemek pekâlâ mümkündür[13].

Cumhurbaşkanının Konumu ve Suçla Korunan Hukuki Değer

Yukarıda belirtildiği üzere, suçla korunan hukuki değerin tespiti, cumhurbaşkanının değişen hukuki ve siyasi konumu doğrultusunda, maddenin nasıl uygulanacağının tartışılması açısından elzemdir. 299. maddenin gerekçesinde hükmün düzenlenme amacı şu şekilde belirtilmiştir: “Cumhurbaşkanının Devleti temsil etmesi ve Anaya­sada belirtilen görev ve yetkileri göz önüne alınarak onun kişiliğine yönelti­len hareketin bir bakıma Devlet kuvvetleri aleyhine cürümlerden sayılması gerektiği düşüncesinden hareketle bu madde kaleme alınmış ve Cumhurbaş­kanına karşı hakaret müstakil bir suç hâline getirilmiştir.”

Gerekçeye, doktrinde kabul edilen genel görüşe ve Yargıtay içtihatlarına göre, suçla cumhurbaşkanlığı makamı değil; cumhurbaşkanının kendisi korunmaktadır. Ayrıca hakaretin, cumhurbaşkanının görevi dolayısıyla işlenmiş olması şart değildir. Yani görevi ve fonksiyonlarıyla ilgisi olmaksızın doğrudan şahsına yöneltilen bir hakaret de cumhurbaşkanına hakaret olarak değerlendirilmektedir. Ancak, (16 Nisan öncesi için konuşmak gerekirse) hükmün düzenlendiği yer, cumhurbaşkanının tarafsız ve sembolik konumu da dikkate alındığında, kanun koyucunun 125. maddedeki hakaret suçundan ayrı olarak bu suçu düzenleme amacının, devletin birliğini temsil eden makamdaki kişinin şeref ve haysiyetini korumak olduğu söylenebilir. Bu şekilde, cumhurbaşkanına diğer vatandaşlara göre daha ağır cezayla ayrıca bir koruma sağlanmaması gerektiği yukarıda belirtilmişti. Olması gereken, AİHM’nin de ısrarla tavsiye ettiği şekilde bu hükmün tamamen kaldırılmasıdır. Ancak, elbette ‘tahkir edici ifade değerlendirmesi’ yapılırken, özellikle aktif siyasetin içinde yer alan bir devlet başkanını eleştirmenin sınırlarının çok daha geniş olacağı unutulmamalı, hükmün kaldırılması durumunda bu eleştiriler 125. madde kapsamında da değerlendirilmemelidir.

Bugün, Erdoğan’a hakaret teşkil ettiği iddia edilen açıklamaların büyük bölümü, onun cumhurbaşkanı sıfatından değil; siyaseten yaptığı konuşma ve açıklamalara eleştiri mahiyetindedir. Ancak kanundaki düzenleme cumhurbaşkanına hakaretin temsil ettiği makama yönelik olmasıyla, kişiliğine yönelik olması arasında bir ayrım yapmadığından; bu durum adeta, doğrudan siyasetin içinde yer alan bir cumhurbaşkanını (Türkiye’deki geçmiş yargı pratikleriyle birlikte incelendiğinde) her türlü eleştiriden koruyan bir zırh niteliği görmektedir.

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 2004 yılında kabul ettiği Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonu’nda da bu sakıncalı husus ifade edilmiştir[14]. Buna göre: Devlet, hükümet ve genel olarak yürütme, yasama veya yargının herhangi bir organının medya kuruluşlarında eleştiri konusu yapılabileceği, zaten güçlü konumlara sahip oldukları ve bu nedenle itibar zedeleyici veya hakaret niteliği taşıyan beyanlara karşı kurum olarak ceza hukuku tarafından koruma altına alınmamaları gerektiği belirtilmiştir. (…)Böyle bir korumadan yararlanabildikleri hallerde ise bu korumanın çok sınırlı bir şekilde ve her halükarda eleştiri özgürlüğünü kısıtlamak amacıyla kullanılmasına mahal vermeden uygulanması gerektiği ortaya konulmuştur. Bu ifade özellikle tarafsız (belli bir tarafı, siyasi görüşü temsil etmeyen) konumdaki kişi/kurumları işaret etmekle birlikte, Deklarasyon’da siyasi şahsiyetlerle ilgili çok daha geniş bir eleştiri alanı tanınması gerekliliği de şu şekilde ifade edilmiştir: “Siyasi şahsiyetler kamuoyundan güven talep etmişler, kamuoyu bünyesinde açık tartışma konusu olmayı, kamuoyunun titiz bir denetimine tabi tutulmayı, (…) kendilerine gereğinde şiddetli eleştiriler yöneltilebileceğini peşinen kabul etmişlerdir.”

Buradan çıkarılacak sonuç şudur: Bir siyasi şahsiyet olarak anılmayıp, daha ziyade tarafsız konumda bulunan devlet kurumları/organlar zaten görevleri gereği güçlü konumda olduklarından, eleştiriye açık olmalı, ceza hukuku normlarıyla ayrıca korunmamalıdırlar. Keza AİHM içtihatları da bir başka açıdan yaklaşarak aynı hususa işaret etmektedir. Buna karşılık siyasi şahsiyetler, taraf konumunda olduklarından ağır eleştirileri peşinen kabul etmiş sayılırlar. Bunlar için eleştirinin sınırları çok daha geniştir.

Yeni Anayasa Kapsamında Genel Değerlendirme

16 Nisan’da oylanan Anayasa değişikliğiyle, cumhurbaşkanının pek çok yetkisi artarken, siyasi konumu olan tarafsızlığı da, Anayasa’daki “partisiyle ilişiği kesilir” hükmünün ilgasıyla ortadan kalkmış oldu. Bu halde ‘partili cumhurbaşkanı’ devleti temsil eden üst düzey makamdaki kişi olmanın yanı sıra bir siyasi partinin üyesi veya genel başkanı olabilecektir. Türkiye siyasi geçmişine bakıldığında, aynı gün yapılacak parlamento ve cumhurbaşkanı seçimlerinde, cumhurbaşkanı seçilen kişinin aynı zamanda parlamentoda çoğunluğu sağlayacak siyasi partinin de genel başkanı olacağı öngörülebilir. Bunun doğal bir sonucu olarak bütün yetkileri elinde bulunduran bir cumhurbaşkanı ortaya çıkacaktır.

Bugüne kadar bırakın hakaret etmeyi, tarafsız konumuna rağmen taraflı siyasetin içinde yer alan bir cumhurbaşkanını eleştirmek dahi 299’dan yargılanmaya yol açabilmekteyken, artık partili cumhurbaşkanının siyaseten yaptığı işleri eleştirmek son derece sakıncalı sonuçlara yol açabilecektir. Üstelik, cumhurbaşkanının misliyle artan yetkileri doğrultusunda adeta bir kuvvetler birliği sistemi yaratıldığı düşünüldüğünde, devletin yaptığı herhangi bir iş/işlemi eleştirmek cumhurbaşkanına hakaret kalıbına sokulabilecektir. Geçmiş tecrübelere bakarak uygulamada savcı ve yargıçların bu kalıba sokmakta pek de zorlanmayacakları söylenebilir. Örneğin HSK üyelerinin atanmasına, hazırlanan milletvekilleri listelerine, üst kademe kamu yöneticilerinin atanması/görevden alınmasına, bütçeyle ilgili yetki kullanımına, hatta parlamentodaki kendi partisinden milletvekillerine karşı tutumuna yönelik eleştiriler dahi 299’un ihlali olarak değerlendirilebilecektir. Bunun yukarıda açıklananlar ışığında doğal bir sonucu olarak, muhalefetin ‘meşru’ vasıtalarla öncekinden çok daha kuvvetli biçimde baskı altına alınmasına yol açacağı aşikardır.

Esasen, muhalefetin baskı ve özellikle kontrol altına alınması amaç; cumhurbaşkanına hakaret suçu bugün için araçtır. İlerleyen zamanda değişen koşullara uygun, muhalefeti sindirmeye yönelik yeni araçlar da bulunabilir. Fakat 16 Nisan sonrasında, siyasi iktidar için 299. maddenin oldukça verimli bir araç olacağını öngörmek ne yazık ki mümkündür.  Ayrıca, AİHM içtihatlarında belirtildiği şekilde cumhurbaşkanının şeref ve haysiyetinin ceza hukuku normlarıyla değil; özel hukuk normlarıyla korunması, her ne kadar daha iyi bir durum yaratacak olsa da tek başına yeterli olmayacaktır. Nitekim bugün de toplamı milyonlarca liraya varan tazminat davaları olduğu belirtilmektedir. Cumhurbaşkanına hakaret nedeniyle devamlı olarak tazminat davalarıyla yüzleşme korkusunun da eleştiri ve ifade özgürlüğünü aşırı ölçüde kısıtlayacağı açıktır. Olması gereken; aktif siyasetin içinde yer alacak ve siyasi iktidarın kullanımında her alanda söz sahibi olacak bir cumhurbaşkanının “şok edici ve ağır eleştirilere” çok daha açık olmasıdır. Ancak ne yazık ki, şu anki tabloda bunun mümkün olacağını düşünmek dahi güçtür.

 

[1] Sahir Erman, Hakaret ve Sövme Suçları, İstanbul, 1989, s.80 vd.

[2] YCGK 03.07.2001, 9-132/155

[3] Kayasu – Türkiye (64119/00 76292/01), 13.11.2008

[4] Eon – Fransa (26118/10), 14.03.2013

[5] Artun ve Güvener – Türkiye (75510/01), 26.06.2017

[6] Eon – Fransa, aynı karar

[7] Tuşalp – Türkiye (32131/08 41617/08), 21.02.2012

[8] Yazının tamamı için bkz.: Yaman Akdeniz, Kerem Altıparmak, “TCK 299 Olmayan Hükmün Gazabı mı?” Güncel Hukuk, Ekim 2015, s.42-44

[9] Bilal Kolbüken, “Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu Üzerine Bir Deneme”, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2015-3/01.pdf (çevrim içi), E.T.: 29.06.2017, 16:15

[10]  http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html (çevrim içi), E.T. : 02.07.2017, 23:30

[11] http://sendika49.org/2017/06/izmirde-sosyal-medya-baskinlari-gozaltilar-var (çevrim içi), E.T.: 30.06.2017, 15:00

[12] Akdeniz, Altıparmak, A.e., s.42

[13] Hasan Sınar, “TCK’de Hakaret Suçu ve Bu Suçun Karşılaştırmalı Hukukta Gelişen Hakaretin Suç Olmaktan Çıkarılması Eğilimi Yönünden Değerlendirilmesi,” Ceza Hukuku Dergisi, S:24, Nisan 2014; Akt.: Fikret İlkiz, “Cumhurbaşkanına Hakaret ve 299 Zamanı”, http://bianet.org/biamag/insan-haklari/161147-cumhurbaskanina-hakaret-ve-299-zamani (çevrim içi), E.T.: 29.06.2017, 16:15

[14] Bilal Kolbüken, A.e.