Blog

Selek’in hayatına bakıldığında, çocukluğundan itibaren avukatlığın ve siyasetin aslında kendisine hiç de yabancı olmadığı hemen fark edilir. Onun bu konularla münasebeti babası Cemal Hakkı Selek’e dayanır. Cemal Hakkı Bey, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve İsviçre Genève Hukuk Fakültesi mezunudur. Kendisi Adalet Bakanlığı Özel Kalem Müdürlüğü, Emlak ve Eytam Bankası Muhaberat Müdürlüğü, İstanbul Üniversitesi Tedris İşleri Direktörlüğü gibi yerlerde çalışmış, bununla birlikte TBMM’de Türkiye İşçi Partisi İzmir milletvekilliği yapmıştır.

İzmir milletvekilliği sırasında Meclis’te yaptığı konuşmalardan biri de o zamanki Yüksek Hakimler Kanunundaki değişiklikler üzerinedir. Anımsamakta fayda var. Cemal Hakkı Bey’in, dönemin hükümeti Adalet Partisi’nin yargı üzerindeki siyasi etkilerini arttırmak için yapmaya çalıştığı değişikliğe dair söyledikleri, aslında günümüzü de ışık tutuyor ve hala anlamını koruyor. Selek’in konuşmasından kısa bir örnek vermek bunu görmek için yeterli olacaktır; “… tasarının düzenlenmesinde bu gerekçeye uyulmamış savcıların atanma ve nakilleri, Anayasa Mahkemesince iptal edilen 77.maddedeki atama ve nakil kuruluna bırakılmış, şu farkla ki, kurulun başkanlığına bu defa Adalet Bakanlığı Müsteşarı yerine Adalet Bakanı getirilmiş, böylece siyasi güç sahiplerinin savcılar üzerindeki etkisi daha da artırılmıştır. Bu tasarı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun Anayasa Mahkemesince iptal edilen 77. maddesinden daha fazla Anayasaya aykırıdır. Tasarının bu yolda düzenlenip Parlâmentoya sevkedilmiş olması sebepsiz değildir. Seçim sathı mailine girmiş bulunuyoruz, AP iktidarı parlâmentoya sevk ettiği ve sevk etmeye hazırlandığı TRT «Anayasa nizamını koruma» gibi Anayasa dışı zincirleme tasarıları kanunlaştırıp seçim ortamını dilediği gibi yürütmek hedefi peşindedir. Müzakeresini yapmakta olduğumuz tasarı bu zincirin halkalarından birini teşkil eder…”

Alp Selek de, babasının ziraat mühendisi olmasını istemesine rağmen hukuk fakültesine girmiş ve 1959 yılında avukat olarak çalışmaya başlamıştı. Selek, meslek hayatına başladığı andan itibaren bir sosyalist olarak işçi sınıfı mücadelesinde yerini almış, dönemin siyasi atmosferi çerçevesinde ve üyesi bulunduğu TİP’in avukatı olarak birçok direnişte, sendikal ve siyasi davada mesleğini icra etmiştir. Örneğin; ilk girdiği sendikal dava Kavel davasıdır. 1963 yılında Vehbi Koç’a ait olan Kavel Kablo fabrikasında Amerika’dan gelen müdürün baskıcı yönetimine karşı yapılan direniş sonrasında, 12 işçi tutuklanmış, 52 işçi ile ilgili 5 ayrı dava açılmıştı. Selek, bu işçilerin davalarını yürütenler arasında olmuştur. Bundan sonra ise art arda diğer siyasi davalar gelmiştir.

Kendisinin ifadesiyle girdiği siyasi davaların en önemlilerinden biri 1970 yılında Behice Boran’ın da tutuklandığı TİP davasıydı. Bu dava, Necla Fertan, Erşen Şansal ve Selek’in de içinde bulunduğu geniş bir avukat toplamıyla takip edilmişti. Yine bir başka önemli dava Ertuğrul Kürkçü’nün de içinde yer aldığı 83’ler davası yani Denizciler davasıydı.

Maden-İş sendikasının avukatlığı, sonrasında ise hukuk müşavirliğini yaptı, bu sebeple Singer, Demirdöküm direnişleri, işçilerin hakları için mücadele etti.

15-16 Haziran olayları ile ilgili DİSK yöneticilerine açılan davalarda çalışan avukat ekibinin içinde de yer almıştır.

12 Mart döneminde de Ankara’da ve İstanbul’da birçok davayı takip eden Selek, 12 Eylül’de ise TİP yöneticisi olması sebebiyle tutuklanmış ve davalarda müdafii olarak değil, sanık olarak yerini almıştır. Bu yargılamalar sonucunda 8 yıla mahkum olmuştur. Tutukluluk döneminde de içeride hukuk mücadelesini bırakmamış ve tutuklu bulunan diğer devrimcilerin davalarına yardımcı olmuştur.

Selek tüm tehditlere rağmen, büyük bir ısrarla hukuk mücadelesini sürdürmüştür. Örneğin; Gün Sazak’ın öldürülmesinden sonraki günlerde, sağcılar otobüs basıp kimlik kontrolü yaptıktan sonra iki üniversite ve bir Kabataş lisesi öğrencisini almışlar, arabayla götürdükleri yerde de gençleri vurmuşlardı. Selek, öldürülenlerden birinin davasını yürütmeye başlamıştı. Selek’e eve tehditler gelmeye, “Alp, bu sağcılarla solcular arası savaş değildir. Bu vatanını sevenlerle diğerleri arasındadır. TİT” diye bildiriler gelmeye başlamıştı. Selek, bu tehditler karşısında kendi ifadesiyle davayı “daha da davayı sahiplenerek” işini yapmıştı.

Bir hukuk mücadelesi de kendi mesleği için…

Cezaevinden çıktıktan sonra, dönemin Adalet Bakanı Oltan Sungurlu tarafından İstanbul Barosu’na yazı gönderilmiş ve Avukatlık Kanunundaki “ağır cezadan hüküm giyen avukatın, isminin baro levhasından silineceğine” ilişkin hükmün uygulanması istenilmişti. Ancak İstanbul Barosu, Selek’in savunması doğrultusunda, verilen ağır ceza hükmünün mesleği ile ilgili olmaması sebebiyle, bu hükmün Selek’e uygulanamayacağına karar vermiş ve ismini levhadan silmemişti. Ancak Bakanlığın bu konuda bir adım daha atması ve İstanbul Barosunu yasal soruşturma başlatmakla tehdit etmesi üzerine Baro silme kararı vermiş ve Selek’in karara itiraz etmesi üzerine dosya bu sefer TBB’ye gönderilmişti. TBB silme kararını oybirliğiyle bozdu. Ne var ki, Bakanlık TBB kararını onamadı ve dosya idare mahkemesine taşındı. Selek, savunmasında Anayasaya aykırılığı ileri sürmüş ve bu sebeple dosya Anayasa Mahkemesine gitmişti. Anayasa Mahkemesi ise söz konusu hükümde Anayasaya aykırılık olmadığına karar verdi.

Selek bu sefer de , ilk kararından sonra 60 günlük süreyi aştıktan sonra ikinci kararı vermesi sebebiyle, silme kararını geri alması için İstanbul Barosu’na başvurdu, İstanbul Barosu -bu kararı daha sonra kendilerinin görevden alınmaları için Bakanlık tarafından dava açılmasına sebebiyet vermesine rağmen- oybirliğiyle silme kararını geri aldı. Bunun üzerine İdare Mahkemesi’nde açılan dava da sonlandırıldı. Bakanlık, buna da itiraz etmiş olsa da, Danıştay 3’e 2 Selek’in lehine oy vererek davayı sonuçlandırdı. Böylece Selek’in inadı Bakanlığı yenmiş ve levhadan ismi hiç silinmemiş gibi, TCK m.141’den ceza almış bir kişi olarak avukatlığa devam etmiştir.

Meclis’e maddi/ manevi tazminat davası

20 yıla yakın İstanbul Eczacı Odası’nın avukatlığını yapan Selek, burada çalıştığı dönemde Meclis’i dava ederek ilginç bir davayı gündeme getirmiştir. Davanın açılmasının başlangıcı ilgili kanun doğrultusunda TEB Genel Kurulu’na delege seçilebilmek için 200’e kadar üyesi olan odaların 5, 200’den fazla üyesi olan odaların ise 7 delege seçilebilmesine dayanmaktaydı. Selek, bu tip bir seçimin demokrasiye, eşit temsile, en önemlisi Anayasa’nın açık hükümlerine aykırı olduğunu belirterek, Anayasa hükümleri doğrultusunda, delege sayısının belirtilmesi için Türkiye Eczacılar Birliği Yönetim Kurulu Başkanlığı’na bir yazı yazmış, oradan gelen ret cevabına karşı Ankara İdare Mahkemesi’ne dava açmıştı. Mahkeme, Anayasa’ya aykırılık talebini ciddi bularak dosyayı Anayasa Mahkemesi’ne yolladı, Anayasa Mahkemesi de Anayasaya aykırılık olduğuna karar vererek, ilgili kanun maddelerini iptal etti ve bu kararı 6 ay erteledi. Asıl davanın açılmasına sebep ise, TBMM’nin bu 6 ay içinde iptal edilen maddelerle ilgili bir yasa çıkarmamış olmasıydı. Selek bunun üzerine Meclis’e karşı, Anayasa’nın açık hükmünü ihlal ederek seçme seçilme hakkını önlediği gerekçesi ile Eczacı odası ve 7 delege üzerinden manevi tazminat davası açtı. Mahkeme, manevi tazminat için davacıların gelir durumunu tespit yoluna gitmiş, hatta Meclis’ten de yasayı niye zamanında çıkarmadığına ilişkin açıklama istemiştir. Davanın açılmasından iki gün sonra hızlıca Meclis kanunu çıkardı. Sonuç olarak, Mahkeme “Meclis yoğunluğundan geç çıkarmıştır ve kaldı ki manevi tazminat için kusur gerekir. Yasanın geç çıkarılmasında Meclis’in kusuru yoktur.” gerekçesiyle aleyhe karar verdi. Mahkemenin kararına rağmen Selek kıvrak zekasıyla, memlekette ilk defa Meclis aleyhine maddi ve manevi tazminat talebiyle dava açılabileceğini göstermiş ve bu mücadelesi ile Meclis’in hızlıca kanunu çıkarmasına sebebiyet vermiştir.

En zor hukuk mücadelesi…

Belki de Selek için en zor davalardan biri, avukat kızı Şeyda Selek’in de içinde yer aldığı bir ekiple yürüttükleri kızı sosyolog Pınar Selek’in yargılandığı “Mısır Çarşısı davası”dır. Selek, devrimcileri, işçileri hatta kendisini savunduktan sonra bu sefer de kızını savunmak için hakim karşısında yerini almıştır. Bu davada Pınar Selek, hiçbir somut delile dayanmayan iddialarla yargılanmış ve patlamanın gaz kaçağından olduğunun bilirkişi raporları ile kanıtlanmasına rağmen, 16 yıldır süren davada son olarak İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesi 4. kez beraat kararı vermiştir.

Selek’in uzun mücadele yaşamına bakıldığında tüm yaşamının, sosyalist ve hukukçu kimliğinin ısrar ve tebessüm ile yoğrulmuş ahenkli bir birleşimi olduğu görülür. Alp Selek,insanlığı, kocaman kalbi ve bitmek bilmeyen azmi ile hukuk mücadelesinde açtığı yolda bizlere ışık tutmaya hala devam ediyor.

Aristofanes’in “Eşekarıları” isimli oyununda oğul Bdelykleon yargıçlık mesleğine tutulmuş babası Philokleon’a onu bu tutkusundan vazgeçirmek için der ki: Kölelik değil de nedir senin ki? Aynı zamanda yazar Aristofanes’in de daha oyunun ilk sayfalarında ne kadar sert bir eleştiri içinde olduğunu gösterir bu cümle. Bu yazıda da yargıçların bağımsızlığının çokça tartışılan bir konu olduğu, toplumun yargı unsurlarına ve adalete olan güveninin kalmadığını rahatlıkla söyleyebildiğimiz bugünlerde yargıçların bağımsızlığının gerekliliği üzerine M.Ö. 5. yüzyılda yazılmasına rağmen güncelliğini hiç yitirmeyen “Eşekarıları” (Yargıçlar) metnine kısaca bakmaya çalışacağız.

Aristofanes Atina’nın adalet mekanizmasını ve yargı sistemini eleştirdiği bu oyunu yazdığı sırada 20.000 nüfuslu Atina’da 6000 yurttaş on mahkemede yargıç olarak görev yapmakta idi. Her sabah mahkemelerin önünde bekleyen yurttaşlar o günkü mahkemede jüri üyeliği yaparlardı. Aşağı yukarı dört kişiden birinin yargıç olduğu bir ortamdan bahsediyoruz. Haliyle Aristofanes bu kadar yargıcın olduğu, özelikle “demagog” Kleon’un yönetimi döneminde aldıkları para 3 katına çıkarılan yargıçlığın kazançlı bir iş haline geldiği, yurttaşların birbirini gammazlayarak “yargılanacak” iş yarattığı bir dönemde bu tablonun parodisini yapmaktan geri durmamıştır. Burada bir parantez açarak Aristofanes’in Tükçe’ye çevrilen oyunlarının sadece isimleri ile dahi dikkat çekmeyi başardığını (Lysistrata-Kadınlar Savaşı, Barış, Bulutlar, Kömürcüler, Kuşlar), oyunlarının genelinde absürt olaylar ile toplumsal ya da ahlaki denge yasalarının veyahut mevcut siyasal durumun ve kurumlarda meydana gelen çürümenin ve sistemin eleştirisini yaptığını belirtmek gerekir.

Kendini ancak yargıç olarak var eden, tek düşüncesi adam yargılamak olan bu nedenle geceleri gözüne uyku bile girmeyen Philokleon[foot]Kleon’un dostu anlamında kullanılmıştır. Oğlu Bdelykleon ise Kleon’un düşmanı anlamına gelir. Aristofanes, baba ile oğul arasındaki karşıtlığı aynı zamanda siyasi denetimi elinde bulunduran “demagog” Kleon üzerinden kurar ve Kleon’u eleştirir.[/foot] oyunun başkişisidir. Oğlu Bdelykleon babasını bu kötü yargıçlık takıntısından vazgeçirmek ister, daha gün ışımadan mahkemenin yolunu tutan babasını engellemeye çalışır, onu eve kapatır. Philokleon ise komik bir biçimde ya bacadan ya eşeğin altına sarılarak ya da ağları kemirerek kaçmaya çalışır. Philokleon bu kaçma çabalarından birinde yakalanır. O sırada Philokleon’un yargıç arkadaşları eşekarıları kılığında ortaya çıkarlar. Philokleon’u almaya gelmişlerdir. Bdelykleon babasını yaptığı işin aslında hiçbir işe yaramadığını, daha fazla para kazanmak uğruna masumları cezalandırdıklarını belirtir.

“Sizin işiniz gücünüz bu: Dört bir yanda zorbalık görmek Şunu bunu vatan haini diye damgalamak” [foot]Aristophanes, Eşekarıları, (Yargıçlar), “Eşekarıları, Kadınlar Savaşı ve Diğer Oyunlar”, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 2014. s.26[/foot].

Philokleon yargıçlık mesleği ile bir kazanç kapısı olması ile övünmektedir, ancak bu işi yapmak bir yandan da varoluş çabasıdır onun için, başka hiçbir iktidarı olmayan kişi kendisini “yargıçlık” unvanı ile var eder.

“Bizim egemenliğimiz bütün egemenliklerin üstündedir.

Yaşadığımız çağda hangi mutluluk

Bir yargıcın mutluluğundan daha mutludur?

Hangi yaratık ondan daha keyifli yaşar?

Hangi yaratıktan korkulur, ondan daha çok,

Kocamış, beli bükülmüş olduğu halde?

Ben daha yatağımdan kalkmadan

Bir sürü insan bekleşir mahkeme kapılarında” 

Bdelykleon babasını bu söz yarışında alt eder ve babası mahkemeye gidemez;

“Kendin de düşünsene biraz canım:

Sen neden zengin değilsin, herkes neden yoksul?

Bu sözde halk dostları afsunluyor seni:

Ta Pontos’tan Sardenya’ya kadar

Bunca şehir var senin emrinde:

Ne geçiyor eline birkaç metelikten başka?

Bu parayı bile yünden yağ süzer gibi 

Damla damla veriyorlar; ölmemen için.

Yoksul kalmanı istiyorlar senin,

Niçin mi istiyorlar, bak söyleyeyim sana:

Seni besleyenlere bağlı kalman için,

Islığı çaldılar mı aç kurt gibi atılasın diye

Onların düşmanları üstüne.

Halkın rahat etmesini isteseler, ettirirler kolayca.”[foot]A.g.e. s.36[/foot]

Bunun üzerine Bdelykleon evde kalan ve yargıçlık hastası babası için “yalancı” bir mahkeme kurar. Evin köpeklerinin yargılandığı bu sahnede köpek Labes, Sicilya peynirini yemiştir. Diğer köpek Kleon kendisine pay vermediği için Labes’i suçlar. Suçlanan köpeğin savunuculuğunu üstlenen Bdelykleon, Labes in evi, sürüleri ve birçok varlığı koruduğunu, kurtlarla savaştığını anlatır, oysa Kleon sadece evde yatmakta sürekli beslenmek istemekte aç bırakılınca da sahiplerine saldırmaktadır. Bdelykleon, Labes çanak, peynir rendesi, ızgara, çömlek gibi nesneleri tanık olarak gösterir. Bu savunma üstüne Philokleon istemeyerek de olsa beraat kararı vermek zorunda kalır.

Oyunda davalar ile oldukça kıt kanaat yaşayabilen bir insan sınıfı gösterilmektedir. Bu davalar ise çoğunlukla haksız ihbarlardan kaynaklanmaktadır. Aristofanes’in eleştirilerinden biri bunadır. Türkiye’de yoksulluk ve yoksulluk nedeniyle bir iş haline gelmiş yargıçlık mesleğinden bahsetmek mümkün değildir. Bu tablo o döneme ait bir tablodur. Ancak benzer olan ve bizi oyunu incele-meye iten şey iktidarı elinde bulunduranların aynı zamanda yargıyı da denetimi altında tutma çabasıdır. Oyunda da ortaya konulduğu gibi Antik Yunan’da demagoglarla yargıçlar arasında örtülü, ama çok bilinçli bir anlaşma yapılmıştır. Politikacılar bu “memur” proletaryasını beslemek için sayısız davalar açar ya da açtırırlar; site içinde jurnalciliği geçerli kılarlar. Kendi-sini besleyene karşı uşaklığa varıncaya kadar her şeyi kabul eden halk ise mecliste söz konusu dava vekillerinin yargı politikasını desteklerler. Aristophanes bu karşılıklı yükümlülük antlaşmasını sergiler.[foot]Andre Bonnard, “Aristophanes ve Gülmek”, Antik Yunan Uygarlığı – 2, Evrensel Basım Yayın, 2004, s.256.[/foot]

Eşekarıları metninde gördüğümüz gibi, (Antik Yunan’da da)  köleci toplumlardan bu yana hukuk üretim araçları (toprak ve aletler) üzerinde tasarruf sahibi olan ve dolayısıyla siyasi iktidarı elinde bulunduran sınıf tarafından, ezilen sınıfı boyunduruk altında tutma ve sömürme aracı haline gelmiştir. Bu bağlamda bugünkü anlamıyla burjuva hukuk anlayışında hukukun başlıca işlevi iktidarın meşruluğunu sağlamaktır. Türkiye’de de son 10 yılda hukuk, daha önceki dönemlerde olduğundan çok daha fazla siyasetin içinde yer almış, AKP iktidarının ideolojisini ve rejimini kurma ve sağlama araçlarından biri olmuştur. Ancak Türkiye’de son 10 yılda en göze çarpan husus, hukuk sisteminin dönüşümünde yargılama faaliyetinin önemli bir rol oynaması ve özellikle yargıçların bu dönüşümden ağır şekilde etkilenmesi ve sistemi de aynı ölçüde etkilemesidir.

AKP, geçtiğimiz dönemde Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (HSYK) yapısındaki değişiklikler, Özel Görevli Mahkemeler yerine Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesiyle görevlendirilen mahkemeler, Tanık Koruma Kanunu, soruşturmanın gizli yürütülmesini düzenleyen maddeler ve istediği her zaman yasamaya ihtiyaç duymadan çıkardığı KHK’lar ile toplumu hukuk eliyle köşeye kıstırmış, hukukun kendisini de halk aleyhine olmak üzere işlevsizleştirmiştir. Bugün İstinaf Mahkemeleri örneğinde gördüğümüz gibi, geçtiğimiz on yıl içerisinde de Anayasa Mahkemesi’nin, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin yapısı ve üyeleri değiştirilerek, iktidarın kendine yakın gördüğü üyeleri kritik görevlere atadığı konjonktürde, yüksek yargının bağımsızlığı yerine bağımlılığı ilke haline getirildi. Geçtiğimiz günlerde de HSYK atamaları ile yine ilerici hakimlerin yerlerinin değiştirildiğini, iktidarın yönetebileceği yargı mensuplarının yüksek mahkemelerde görevlere getirildiğini gördük. Bu anlamda oyunun bugünün Türkiyesi’nden okuduğumuzda söyleyecek sözü olan bir oyun olduğunu, geçen 2500 yıl içerisinde iktidarın yargı ile kurmaya çalıştığı bağımlılık ilişkisinin hala baki olduğunu görmekteyiz. Ancak bir yandan da aynı şekilde 2500 yıldır eleştirinin dozunun hiç azalmadığını görerek de umutlu olabilir, Aristofanes’in diğer oyunlarında çokça olduğu gibi hem barışı, hem adaleti, hem eşitliği birlikte talep edebiliriz.

Demokrasi ve özgürlükler kapitalizmin sınırları çerçevesinde gerçek anlamda hayat bulamaz. Bu yüzden, kapitalizmin doğuşundan bugüne demokrasi, insan hakları ve özgürlükler yakıcı ihtiyaçlar olma özelliklerini koruyorlar. İnsan hakları beyannamesinin yazılı olarak sunulması,    bugün hukuki olarak kabul edilmesi yeterli değil. Demokrasi ve özgürlükleri işlemez hale getiren kapitalizm, yani eşitsizlik, adaletsizlik ve sömürü mevcut olduğu sürece, insan haklarının evrenselliğinden ve geçerliliğinden bahsetmek mümkün olamıyor. Örneğin, evsiz bir insan için konut dokunulmazlığının; aç bir insan için düşünce hürriyetinin; gazete çıkaracak parasal imkanlara sahip olmayan işçi sınıfı için basın hürriyetinin bir anlamı olmayacaktır.

Bu bağlamda “özgürlük” ve “özgürleştirme” kavramı arasındaki farklılık eğitim içinde geçerli. Eğitim sistemimizde üniversite sınavına giren herkes istediği üniversiteyi tercih etmekte özgür. Fakat bu özgürlüğün, ekonomik gücü özel üniversiteler için yeterli olmayan ailelerin çocukları için önemi kalmamakta.

Türkiye geneline bakıldığında da devlet üniversitesi sayısı 103 iken, paralı üniversite sayısı 62. Özel okul sayısı ise 6 bin 516’ya ulaştı. E-5 üniversiteleri diye nitelendirilen ya da dershaneden üniversiteye çevrilmiş, ağır aksak bürokrasiye rağmen göz açıp kapayıncaya kadar izni alınıp tüm yasal prosedürleri yerine getirilerek hayata geçirilen eğitim kurumları her tercih döneminde listelerde  yerini  alıyor. Dikkati çeken nokta ise üniversitenin açılmasını takiben mutlaka bünyesinde bir hukuk fakültesinin yanı sıra bir tıp fakültesi  gibi ‘gelecek vadeden’ bölümlerin yer alması. Üstelik kaliteli bir eğitim, müthiş istihdam oranı dolayısıyla da parlak bir gelecek iddialarıyla… Peki gerçekten durum her biri için böyle mi? Bu okullar gerçekten eğitim kurumlarının yetersizliği sebebiyle bir ihtiyaç doğrultusunda mı ortaya çıkıyor yoksa sadece rant dünyasından kesesini doldurmak isteyen vakıfların piyasaya servis ediş  şekli  mi böyle?

Bu soruların cevabını üniversitelerin her kayıt yenileme döneminde darphaneye dönen konferans salonlarından çok net çıkarabiliriz. Oysaki eğitimin devlet tarafından sunulması gereken bir statü hakkı olduğunu her birimiz biliriz. Ancak eğitim bile yavaş yavaş devlet ya da özel üniversite fark etmeksizin bir hak olmaktan çıkıp belli bir zümreye hitap eden ‘lüks’ haline gelmeye başladı ve bu bir şekilde yolu özel üniversiteye düşmüş her öğrencinin –durumun zorluğundan haberdarsa- daha derinden hissettiği ve sorguladığı bir durum. Hukuk eğitimi zaten doğalında ağır ve maliyet gerektiren bir eğitim. Bununla birlikte özel üniversitelerde gerek bölüm ücretinin diğer bölümlerden farklı olması gerek burs imkanlarının olabildiğince daraltılması gerekse materyallerin zorunlu olarak dayatılması durumu daha da ağırlaştırıyor. Örneğin, başarı bursu vaadine güvenerek yola çıkan bir öğrenciye bile ne kadar başarılı olursa olsun bursa giden yolu kapatan bir sistem mevcut. Bununla birlikte, hukuk eğitimi ciddi bir eğitim olmakla birlikte mezun olunduğunda  belli bir donanımı da getirmesi gereken bir eğitim. Bu noktada çekici  vaatlere sahip kaç özel üniversite bu donanımı gerçek anlamda sağlayabiliyor ve para ile diploma vermenin ötesine geçebiliyor? Türk eğitim sisteminin bir gerçeği olan ezberciliğin devamı buradaki hukuk fakültelerinde de görülmekte. Analitik düşünceden, bilimsellikten ve en önemlisi en basit olayları bile yorumlamaktan uzak hukukçular bu üniversiteler tarafından piyasaya birer armağan olarak sunuluyor.

Bir de tüm bunların haricinde vakıf üniversitelerinde yeni yeni oturtulmaya çalışılan bir uygulama var; ders kayıt sistemi. Tüm dersler amfilerde ders esnasında kayıt altına alınıyor interaktif öğrenme öğrenmeyi pekiştirme amacıyla. Düşünün ki, bir anayasa hukuku dersinde başkanlık sistemi tartışılıyor kayıt altındayken ne kadar özgür ve ne kadar özgün düşünceler çıkabilir? Ya da zaten genelinde baskı gören akademisyenler ne kadar özgür kendini ifade edebilir? Üstelik bu sistem kimsenin iznine tabi olmadan yeni dönemde amfilere kurulu bir düzen olarak öğrencilerin karşısına çıktı yani ne öğrenciye ne akademisyene fikri sorulmadı. Bir nevi büyük patron yukarıdan bir yerlerden an be an bizi izlemeye başladı.

Oysaki, hukuk fakülteleri yasama-yürütme-yargı üçlemesinde hiçbir kuruma ve zümreye bağlı olmayan/olmaması gereken tek organ olan yargının temelini oluşturan kurumlardır değil mi? Yani doğal olarak burada deyim yerindeyse her kafadan bir ses çıkması mümkündür. Tartışmadan, fikir beyan etmeden ne doğruya ulaşılır ne yanlış fark edilir oysa ve bu da yavaş yavaş yalnızca kanunun dediğine inanan vicdani kanaatten ve çok yönlü düşünceden uzak birer hukukçu olmaktan önce böyle bir insan olmaya yol açıyor.

İnsan hakları, demokrasi ve özgürlükler, ancak eşitliğin ve adaletin hüküm sürdüğü, savaşların ve sömürünün olmadığı bir toplumda mümkün olabilir. Bu da, artı-değer sömürüsünün, üretim araçları üzerinde, dolayısıyla toplum üzerinde bir avuç sermaye sahibinin tahakkümünün ortadan kalktığı bir toplumda mümkündür.

 

Her anayasa değişikliği, bir hukuki değişimden ziyade siyasal bir değişiklik içerir. İktidarın nasıl kullanılacağı, nasıl bir yönelime girileceği bu değişikliklerle belirlenir.

Ülkemizde de bu durumun geçerli olduğunu söyleyebiliriz. Örneğin 1982 Anayasasına baktığımızda ; %10 barajı, zorunlu din dersleri, yürütmenin yargıya karşı güçlendirilmesi gibi birçok sonuç göze çarpacaktır. Fakat tüm bu değişikliklerin arka planında gerici-faşist bir darbenin varlığını görürüz. Ya da 2010 değişikliklerinin esas önemi hukuki yeniliklerden ziyade, AKP’nin iktidarını tekleştirmesine yol açmasında yatmaktadır.

Dolayısıyla, hukukun siyasetten “bağımsız” olmadığını kabul etmek ve tüm bu hukuki süreçlerin esasen siyaset düzleminde oturduğu yeri anlamak gerekmektedir. Ülke siyasetinin başlıca gündemi olan başkanlık tartışmalarına da buradan bakmak doğru olacaktır.

İktidarlar ve meşruiyet arayışı

Tüm bu süreçlere siyaseten baktığımızda da şunu görürüz; her iktidarın meşruluğa ihtiyacı vardır. Gündemi belirleyebilmek, tepkileri öğrenebilmek ve toplumun farklı kesimlerinden destek alabilmek tüm iktidarların en büyük hedeflerindendir. Özellikle şu anki başkanlık sistemi gibi, yönetim biçiminin değişeceği bir anayasa için mevcut oy desteğinin ötesinde bir meşruluk gerekmektedir.

AKP’liler de sanırım bu durumun farkındalar. Öyle ki İstanbul’un çeşitli yerlerinde imzasız “Gençlik yeni anayasa istiyor” afişleri görmek mümkün.

O zaman gençlik ve başkanlık sistemi tartışmaları üzerine birkaç şey söylemek gerekiyor.

Başkanlık sistemi : Değişen ne ?

Anayasaların oluşumuna baktığımızda, başlıca amaç iktidarı sınırlandırmaktır. Bu amaç pratikte “kuvvetler ayrılığı” olarak karşılık  bulur.  Yani tüm yetkiler tek bir kişinin elinden çıkar ve farklı organlara ( yasama-yürütme-yargı) dağılır. Böylece de her şeyi yapan sorumsuz lider anlayışı sona erer.

Fakat diyalektik burada da karşılığımı çok geçmeden bulur; iktidarı sınırlandıran anayasa varsa iktidarı güçlendiren ve hatta tekleştiren bir anayasa da olabilir. İşte bu anlayışın en son noktasıdır başkanlık anayasası. Bu anlayışta kuvvetler ayrılığı ilkesi devam etmektedir ancak işleyiş tamamen değişecektir.

Başkanlık sisteminde meclis ikincil konuma gelecektir. Monist (tekçi) bir yönetim mevcut olacak ve tüm yetki başkanda toplanacaktır. Bu yetkiler arasında meclisi feshedebilme de bulunmaktadır. Dolayısıyla yürütmenin mutlak üstünlüğünün göze çarptığı bir sistem söz konusudur.

Amerika’da bu sistem özerk bölgelere kendi kendini yönetme yetkisi vermiş, başkan ise son sözü söyleyen kişi konumuna yerleşmiştir. Ülkemizde ise böyle bir durum olmayacağa benzemektedir. Bu yetkiler kendisine yetmemiş olacak ki, mevcut Cumhurbaşkanı bu sistemin “üniter devlet” modeliyle de uygulanacağını söylemektedir. Bu konuda kendisine tarihte örnek alabileceği bir başkan da bulmuş ve bir açıklamasında   da ağzından kaçırmıştır : Hitler !

Temel olarak başkanlık sistemi için söylenebilecekler bunlar. Bir de gençliğe bakalım.

Sorun parlamenter sistem mi  ?

Ülkemizde gericilik, siyasi baskılar, terör, işsizlik gibi giderek artmakta olan sorunlar  bulunmaktadır. Eğitim, sağlık, ekonomi başta olmak üzere sıkıntılar katlanarak devam etmektedir. Tüm bu durumlar en çok da gençliği etkilemektedir. Toplumun en dinamik kesimi olması gereken gençlik, 14 yıllık AKP iktidarında tüm bu sorunların içinde yetişmiştir. Gerici eğitim, işsizlik sıkıntısı ve rekabeti ön plana koyan ve bitmek bilmeyen sınavlar döngüsüne hapsedilen bir sistem içinde gençlik tüm dinamizmini yitirmiş  ve  bencilleşmiştir.

Tüm bu sorunların kaynağına bakınca ise, meselenin parlamenter sistem olmadığı ortadadır. Sorunların kaynağı AKP’nin ta kendisidir ve desteğimizi bekledikleri bu anayasa da bu sorunlara hiçbir çözüm üretmemektedir.

Sonuç ve ne yapmalı ?

Sonuç olarak, meclisin tıpkı Abdülhamit dönemindeki haline döneceği, yani kaderinin bir kişinin iki dudağına bağlanacağı bir tablo söz konusudur. Bunu gizlemek için de tabloyu değiştirmeye çalışıyorlar. 2010’da “darbeyle hesaplaşma” dediler, şimdi de “Gençlik yeni anayasa istiyor” diyorlar.

Bu oyuna kanmamak gerekiyor. Evet gençliğin bir sistem problemi var ama aradığımız çözüm başkanlık sistemi değil; laik, eşitlikçi ve emekten yana bir “sistem”dir. Bunun için de yapılacak çok iş var. Hukuki ve siyasi olarak bir mücadele örmenin aciliyeti ise önümüzde duruyor.

Marksist düşünceyle hukukun ittifak edebileceği en sağlam husus belki de kuramsal alanda bu iki disiplini bir araya getirme çabasının nafileliğidir. Hukukun (ve devletin) sönümleneceğine ilişkin düstur,  Marksistlerin teorik enerjilerini üstyapının bu hantal sistemine sarf etmelerine engel olur ve pratikte hukuksal sorunların çözülmesi, hukukun ve hukukçunun hareket sınırını çizer. Oysa Marksizm, özellikle içinden geçtiğimiz büyük barbarlık çağında hukuk kuramına en radikal eleştiriyi sunabilecek düşünce çizgisidir. Bu radikallik, teoriye söylemediği şeyler söyletmeksizin, hukuk sisteminin tarihselliğini ve dayanaklarını hukukun içinden yapılan açıklamalardan çok daha ayrıntılı bir şekilde deşifre eder ve hukuku toplum sistemi içindeki işleviyle beraber değerlendirme imkânı sağlar.  “Eleştirel” olma iddiasındaki çoğu hukuk akımının normatif bir sistemi olgusal açıdan eleştirerek müdahale ihtimalini boşa çıkarmaları göz önüne alınırsa, teoriye çok büyük bir katkı sayılacaktır bu.

Elbette değinilen, işin bilinen ve nafilelik hissini kısmen azaltan yönüdür. Marksist hukuk çalışması, tam ters istikametten çok az talibi olan bir çaba olarak karşımıza çıkar ve bilindiği üzere bu alanda iki ana istikamet gözlemlemek mümkündür: Reel deneyim ışığında sosyalist ülkelerin hukuk sistemlerinin teorik zeminini araştırmak (ki bugün neredeyse sadece Rusya çalışmaları ve hukuk tarihi dergilerinin konusu olarak kalmıştır bu alan) yahut Avrupa Marksizminin herhangi bir reformist kanadından kapitalist süreç içerisinde hukukun nasıl alımlanması gerektiğine ilişkin eleştirel çalışmalar yapmak… Gramsci-Poulantzasgil düşüncenin ateşini verdiği bu çizginin bugüne kadar uzanmaması doğrudan tarihsel kırılmaya bağlanabileceği gibi, kendini iç tartışmalarla tüketme potansiyelinin yüksekliğine de bağlanabilir.

Bu noktada, “fakat üçüncü bir yol vardır” diyerek yepyeni bir öneride bulunmak güzel olurdu elbette fakat mantık kurallarını da fazla zorlamamak gerekir. Kayan bir zeminde teori bina etmenin zorluğu kadar gereksizliğinden de söz edilebilir. “Bırakalım hukuk, pratik alanında kalsın… Devrimci avukatlar, Marksizm ve hukuk ilişkisini pratikte her sabah yeniden kuruyorlar zaten” de denilebilir. Bu tutarlı bir düşünce silsilesidir ve geçerliliği 11. Tez tarafından çoktan denetlenmiştir. Bu yol tercih edildiğinde teorik çalışma, böylesi bir pratiğin teorisi yani siyasi angajmanı olan devrimci avukatlığın teorik temelleri ekseninde yapılabilir. Belki de bu sebepledir ki her Marksist hukukçunun yolu bir gün Jacques Vergès’in evinin önünden geçer.

Fakat tam da burada; yaygın ve çeşitlenmiş bir başka eğilim, modern sonrası retoriğin ‘yeniden düşünmek’ ifadesinin arkasına yığdığı ideolojik güç, açığa çıkacaktır: “Alternatif”, devleti önceleyen, yok sayan, ulusaşırı yahut modern öncesini anıştıran hukuk arayışları… Bu, sol cenahta gittikçe yaygınlaşmaya başlayan ve “toplumun” yahut “halkın” hukuku adı altında kuramsallaştırılmaya çalışılan, hukukta hakkın ve kamusallığın eksene alınıp örgüt ve kurumsallaşmanın altyapısal temelinin yok sayıldığı bir düşünce hattı. Devleti, yahut siyasal iktidar odağı olarak her neyi görüyorsa onu, denklemden çıkararak yeni bir odakta “hukuk” yaratma özlemine dayalı bu anlayışın çeşitli renkleri farklı şekillerde ifade buluyor. Kabul etmek gerekir ki bu düşünce silsilesi de tutarlıdır, ancak bir aksiyomun reddi pahasına: Sönümlenme.

Devrim, dile getirmekten imtina edeceğimiz, komik yahut fantezi ürünü bir kavram haline geldiyse, büyük ihtimalle bunda uzun bir süredir “sınıf” demememizin, “toplum”, yahut “kamu yararı”nı ağzımıza alamamamızın payı büyüktür. Bu hegemonik ricat sırasında, hukukun da devrim perspektifi ile düşünülmemeye başlanması anlaşılabilir. Kapitalizmin kara deliklerden yaygın bir olağanüstü hale dönüştürdüğü bu yeni barbarlık aşamasında hukuka ihtiyacımız elbette her zamankinden büyük. Ama bu ihtiyaç ancak, burjuvazinin saldırganlığını kendi sınırlarına çekmek için kurulacak bir savunma hattı olarak anlam taşır. Hukukun özerk bir sistem olduğuna ilişkin değersel vaatlerine inançsızlık bakidir ve sanılanın aksine, “İnsan haklarını araçsallaştıralım, bizim için mühim olan reform değil, devrimdir” sığlığında bir düşünceden kaynaklanmaz;  tersine burjuva hukuk kuramının bir kazanımı olarak pozitivist ilkelerin getirdiği bir state of art saptamasıdır. Hukukun “kendinde” değerleri, “kendine ait bir tarihi” yoktur. Bu nedenle onu değerlendirirken ahlaktan yahut dinden devşirip sistemine atfettiği sıfatları değil,  kurallarını, işlevini ve yarattığı sonuçları ele almak gerekir.  Öyleyse “hukuk iyidir, sahibi kötüdür” şeklinde özetlenebilecek gerekçelerle yeniden hukuk(su)laştırma sularına giden Marksistlerin girdikleri yolun, sahip oldukları düşüncenin temelleriyle (sönümlenme) ve bilimsel anlayışıyla (bilimin geldiği aşamayı esas kabul etme) dahi çeliştiği için- çıkmaz olduğuna işaret etmek gerekir.[foot]Burada gereksiz bir tekrara düşmemek adına dipnota çıkarmayı gerekli bulduğum husus, sönümlenecek olanın toplumsal kurallar bütünü değil, 18. Yüzyılda örgütlenme ve kurumsallaşmasıyla farklılaşmış bulunan; “doygun” kapitalist hukuk sistemi olduğudur. Yoksa kişilerin birbirlerine karşı sahip olduğu “hak ve yükümlülükler” e hukuk adını vermek keyfe keder bir tutum olduğu gibi, ihlali de “doğal hukuk” a tabidir(!)[/foot] Marksist perspektifin eleştirelliği eşyanın tabiatı gereğidir fakat aynı düşüncenin burjuva hukuk kuramına katkı borcu yoktur.

Elbette bunlar, devrim ve sönümlenmenin terk edilmesi yönünde bir tercih söz konusu ise geçerli olmayacak argümanlardır. Ancak devrimci Marksizmin hukukla yan yana getirilme çabasının altında, bugün iflas etmiş Avrupa Birliği projesinin “farklılıklarımızda birleştik” düsturunu mümkün kılacak birçok renklilik, kabullenme ve uyumlaşmayı çağıran Habermas ve türevi  iletişimsel düşüncelerin yattığını hatırlamak gerekir. Bir arada durabilmek, herkes için her durumda geçerli olamaz. Bu tutum, aynı kategorik şiddet karşıtlığı ve kategorik barış savunuculuğu gibi, tarihsel konjonktür tahlil edilmeksizin savunulduğunda sınıfın faydasına değil bilakis zararına olabilecek tavizlere yol açabilir. O halde hukuk ile ilişkisinde dahi aklımızdan çıkarmamamız gereken bir diğer temel düstur, Marksizmin çatışmacı bir düşünce olduğudur.

Öyleyse, Marksistler açısından hukuk çalışmanın bir anlamı olmadığı sonucuna mı varılmalı? Hukuk kuramı, öncelikle işlevi açısından değerlendirilecekse, hayır.  Bütün bir Batı aklının üzerinde temellendiği Roma kaynaklı hukuk sisteminin tarih içerisinde kazandığı form, ideoloji çalışmaları için büyük önem taşır. Fakat bunun dışında, kendini inşa ederken rafine ettiği kuramsal iskeletin yeni problemleri, sistemi tamamen değiştirme iddiasındaki Marksizm açısından da yeni ve hesaplaşılması gereken problemlerdir. Ufak bir örnek verilecek olursa; hukuk ve zihin çalışmalarının nörobilimsel zemini, bize suç kavramını ortan kaldıracak doneler sağlıyor olabilir. Serbest iradeye ve hak kavramının ta kendisine götürülebilecek böylesi bir müdahale, elbette Marksist suç politikaları üzerinde etkili olacaktır. Bu tür kuramsal müdahaleler, sınıfın önünü açacak pratik hukuki mücadelelerle eşleştirilerek praxisin diyalektik devinimini de sağlar.

Üstelik işin bir de “iş” boyutu vardır. Marksist hukukçunun, yarın devrim olduğunda hangi yasaları nasıl sınıflandırıp hangilerini elimine etmesi gerektiğini, tarihsel tecrübesi ışığında tartışabilmesi gerekir. Teknik kurallar sözgelimi, hangileridir? İdeolojik yeniden üretimi kolaylaştıran hangi kavramlar hukuk teorisinden ihraç edilmelidir? Lenin’in deyimiyle birer okul sayılabilecek mahkemelerin işleyişi, karar verme paternleri nasıldır? Yeni bir toplumu perspektifine alan hukukçu için bunlar spekülatif değil, bugünün hukuk kuramsal bilgisiyle tartışılabilecek ve cevaplanması gereken sorulardır. 

Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan “İş Mahkemeleri Kanunu Tasarı Taslağı”nın genel gerekçesinde iş davalarının görülme süresinin uzunluğu, iş davalarının sayısal çokluğu gibi nedenlerle yargının iş yükünün hafifletilmesinin, iş uyuşmazlıklarının daha kısa sürede çözümlenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. Bunun için bireysel ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçi alacakları ile işe iade taleplerinde dava açmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğunun getirilmesi öngörülmektedir.

İş yargılamasında arabuluculuğun zorunlu hale getirilmesi, dünyadaki uygulamaları dikkate alındığında özü itibariyle arabuluculuk kurumuyla çelişkilidir. Çünkü arabuluculuk sistemi aslen gönüllülük esasına dayanmaktadır. Nitekim, 6352 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun mevcut halinde arabuluculuğun gönüllülük temeli üzerinde/temelinde yürütülebileceği düzenlenmiştir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak işleyen arabuluculuğun gönüllülük temeli üzerine kurulmasındaki en önemli etken her iki tarafın da bu süreçte eşit haklara ve imkanlara sahip olduklarının kabulüdür. İşçi ile işverenin bu anlamda eşit olmadığı açıktır ki, iş hukukunun temel ilkelerinden biri işçi lehine yorumdur.

İşçilerin işveren ile eşit imkânlara sahip olmadıkları göz önüne alındığında en basitinden alacak miktarını tam olarak bilmeyen bir işçi arabulucu tarafından ne konuda uzlaştırılacaktır? Arabuluculuk yolunda ne yazık ki işçilerin yargı yolu ile alabilecekleri hakları önemli ölçüde azalacaktır. Dolayısıyla zorunlu arabuluculuk, genel gerekçede ifade edildiğinin aksine hak arama özgürlüğünü engeller bir nitelik kazanacaktır. Bununla işçilerin yargı yoluna başvurmaları engelleneceği gibi, haklarının çok altında anlaşmalara razı edilerek hak kaybı yaşamalarına neden olunacaktır.

Bunun yanında, öngörülen zorunlu arabuluculuk düzenlemesi, yargı erkinin adeta özelleştirilmesidir. Bilindiği gibi, demokratik devlet kavramı, birbirinden bağımsız yargı, yasama, yürütme erkleri üzerine oturtulmaktadır. Yargı erkinin, bu erki kullanan hakimler dışında, yürütmenin düzenlemesi ile bazı başka oluşumlara devri demokratik devlet anlayışını ortadan kaldıracaktır.

Zorunlu arabuluculuk düzenlemesi, Anayasamızın “Yargı Yetkisi” başlıklı 9. maddesine, “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. maddesine ve Anayasamızın “Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü “ başlıklı 11. maddesinde yer alan kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı hükmüne, “Temel Hakların Niteliği” başlıklı 12. maddesine aykırıdır. Ayrıca, Anayasamızın 36. maddesinde hak arama hürriyeti düzenlenmiştir. Zorunlu arabuluculuk bu düzenlemeye de açıkça aykırıdır. Anayasanın 37. maddesinde “Kanuni Hakim Güvencesini” getirilmiştir. Anılan düzenleme bu maddeye de aykırıdır. Yine tasarı, Anayasamızın 40. maddesindeki “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” hükümlerine de aykırı bir düzenleme niteliğindedir.

Tasarı taslağındaki olumsuz diğer bir düzenleme de, işçinin birçok alacak kalemi talebi ile açtığı davada (davaların yığılması) kesinlik sınırının her bir alacak için ayrı ayrı değerlendirilmesi noktasında toplanmaktadır. Buna göre kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin gibi alacak kalemleri aynı davada talep edilse dahi, her bir alacak açısından ayrı kesinlik sınırından değerlendirile-cektir. Aynı davada kesinlik sınırını geçen alacak ve geçemeyen alacak olduğundan dava itiraz yolu açısından bölünecek midir? Ayrıca miktarı 25.000 TL’yi geçmeyen alacaklarda bölge adliye mahkemesi kararı kesin olacağından işçi davalarının büyük çoğunluğunda Yargıtay yolu kapalı olacaktır. Diğer bir sakıncalı durum da, birbirini etkileyen alacak kalemlerinde (ücretin miktarının ihtilaflı olduğu durumlarda) mahkemenin kabulüne göre düşük olan ücret alacağının istinaf mahkemesinde kesinleşmesi ve bu ücret düzeyine bağlı kıdem ve ihbar tazminatı, sendikal tazminat vb. alacakların miktar bakımından Yargıtay denetiminde bozulması halinde, oluşacak çelişik durumlar yargı güvenliğini sarsacaktır.

İş davalarında, işe iade ile toplu iş hukuku (Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’ndan kaynaklanan) uyuşmazlıklarında Yargıtay yolunun kapatılması kabul edilir bir yaklaşım değildir. İşe iade davaları, sendikaların yetki ve genel kurul uyuşmazlıkları, grev, işkolu ve işletme kavramları ile ilgili uyuşmazlıklar çok özel ve teknik nitelikteki davalardır. Bu davaların sadece istinaf mahkemelerine itiraz yolu ile gönderilmesi, temyiz ve Yargıtay yolunun kapatılması bu konularda içtihat ve uygulama birliği yolunu kapatacak, ülkenin yedi bölgesinde ayrı ayrı içtihat ve uygulamaların ortaya çıkmasına yol açacaktır. Yargıtay yolu kapatılan bu davalarda, Yargıtay’ın uzman daireleri, içtihatlarını oluşturmak için yıllar harcamış, büyük emek sarf etmişlerdir. Bugün bile zaman zaman içtihatların oturmadığına, uzman dairelerin bile zaman zaman bocaladığına tanık olunmaktadır. İşçi örgütlerinin toplu pazarlık hakkının kullanılmasını ve toplu iş hukukunu etkileyecek söz konusu düzenlemeler, iş hukukunun bu bölümünü adeta sıfırlayacak, yılların getirdiği birikim, emek ve deneyim çöpe atılacaktır.

Bunun yanında, bölge adliye mahkemeleri her ne kadar bir başkan ve iki üye ile heyet halinde toplanıp karar verecek olsa da, bu mahkemeler yerel mahkemelerin benzeri bir yargılama süreci görecek olup, Yargıtay gibi içtihat ortaya koymayacaktır. Bu durumda yerel mahkemedeki yargılamanın tekrarından ve temyiz yolunun kapatılmasından başkaca bir sonuç ortaya çıkmayacaktır. İstinaf mahkemesi iddia edilenin aksine davanın esasına bakacağından davaların daha da uzamasına neden olacaktır. İçtihat birliği birden fazla istinaf mahkemesinin kurulmasıyla kaybolacaktır.

Tasarı ile iş sözleşmesinin feshinde işçinin çalıştırılmadığı (boşta geçen) süre alacağının mahiyeti “tazminat” olarak nitelenmektedir. Mevcut düzenleme gereği geçersiz sayılan fesihte işçiye ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer yasal hakları işverence ödenmiş olsa dahi, hizmet süresine eklenen bu dört aylık süre sebebiyle ihbar ve kıdem tazminatı veya yıllık izin ücreti farkları ortaya çıkmaktadır. Madde gerekçesinde 4 aylık boşta geçme süresine ilişkin ücretin artık tazminat olarak nitelendirileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla işveren artık bu boşta geçme süresine ilişkin ödemenin sigorta primini ödemeyeceği gibi, bu süre kıdeme bağlı haklara da bir etki yaratmayacaktır. Böylece işçilerin bir hakkı daha gasp edilmiş olacaktır.

Tasarı taslağıyla, hak aramayı engelleyici bir şekilde, kıdem-ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve yıllık izin alacağında zamanaşımı 2 yıla indirilmektedir. Öncelikle işçilik alacaklarında zamanaşımının 2 yıla indirilmesi Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. Türk Borçlar Kanunu’nda tazminat alacakları için 10 yıllık zamanaşımı süresi belirlenirken, işçilerin tazminatları için öngörülen 2 yıllık zamanaşımı süresi anılan eşitlik ilkesine kesinlikle aykırılık oluşturacaktır. Bu düzenlemenin en vahim yanı, yüksek harçlar ve yargılama gideri avansları nede-niyle kısmi dava açan işçinin neredeyse tüm alacaklarının dava sona ermeden zamanaşımına uğrayacak olmasıdır. Zira yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre; kısmi davada zamanaşımı, açılan kısmi dava değeri kadarıyla kesilmekte, bilirkişi hesaplamasına göre dava değerinin ıslah yolu ile arttırılmasında, arttırılan dava değerinin zaman-aşımına girip girmediği ıslah tarihi itibarıyla tekrar değerlendirilmektedir. Yargılama sürelerinin uzunluğu göz önüne alındığında bu kadar kısa zamanaşımı süresinin ciddi hak kayıplarına yol açacağı açıktır.  Tasarı, iş yargılamalarının hızlandırılması gerekçesi daha doğrusu bahanesi, ile bireysel ve kolektif iş hukukuna ilişkin işçi lehine var olan hakları kısıtlayıp işçilerin/sendikaların yargı yolunu etkili kullanmalarını (mevcut durum göz önüne alındığında dahi) tamamen ortadan kaldırmaya çalışmakta olup, tasarı yeni pek çok soruna ve hak kayıplarına yol açacağı değerlendirilmektedir.

Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan ve Yargıtay ile Danıştay’ın yeniden yapılandırılmasına ilişkin tasarı TBMM Genel Kurulu’nda kabul edilerek yasalaştı.

Bu yasada Yargıtay ve Danıştay üyelikleri 12 yıllık süre ile sınırlandırılıyor, üye sayısı azaltılıyor ve geçici madde ile tüm üyelerin görevine son veriliyor. Bunlardan bir kısmı, HSYK ve Danıştay üyeliklerinin 1/4’ü için, Cumhurbaşkanı tarafından yeniden atanacak. Kısacası, paralel yapıyla mücadele adı altında siyasi iktidara mutlak biat etmeyen tüm üyelerin tasfiyesi öngörülüyor. Yani bu yasa siyasal iktidarın dikensiz gül bahçesi yaratma ve tam anlamıyla majestelerinin yargısını oluşturma hedefindeki son engelin de aşılma hamlesidir. İktidar söz konusu yasa değişikliğiyle Yargıtay ve Danıştay’ı tamamen ‘boşaltacak’, ardından kendi vesayetinde olan HSYK aracılığı ile batıda court-packing (mahkeme doldurma planı) denilen yöntemle her iki Yüksek Mahkemeyi kendine uygun kişilerle ‘dolduracaktır’.

Muhtemelen bu yazı yayınlandığında, AKP iktidarının ya da daha doğru bir ifadeyle tek adam iradesinin, yargıyı bir aparat olarak kullanarak, devlet yönetimini demokrasi ve hukuk devleti bağlamından kopararak totalitarizme ve faşizme doğru aldığı yolun son aşaması -darbe dönemlerinde bile yapılamamış bir uygulamayla- gerçekleştirilmiş ve majestelerinin yargısı tam anlamıyla oluşturulmuş olacak.

Dolayısıyla, yapılmak istenen değişikliğin arkasında hukuki bir saik bulunmadığından hukuki değerlendirme yapmanın abesle iştigal olduğunun farkındayım. Ancak ana muhalefet partisi yasanın iptali için Anayasa Mahkemesine başvuracağını açıkladı. Bu yüzden 10 yıllık anayasa yargısı tecrübesi olan ve yüksek lisans tezini bu alanda yazmış biri olarak yasayı anayasal açıdan değerlendirmenin zorunluluk olduğunu düşünüyorum. Değerlendirmelerim salt mevcut hukuk sistemi içindeki anayasal gerekçeleri ve ideali içermektedir. Bununla birlikte, yüksek mahkemelerin şu anki yapısının ve işleyişinin savunulacak bir yanı olmadığı şerhini düşmeliyim.

Anayasa’nın 11., 154, 155. ve 175. maddelerine aykırılık

1982 Anayasası’nın “Yargı” bölümünün sistematiğine baktığımızda hem genel olarak yargısal denetimin hem de bu denetim içinde yüksek mahkemelerin özel olarak düzenlendiği ve bu çerçevede temel ilkelerin yasama organının takdirine bırakılmayarak doğrudan Anayasa’da kural altına alındığı görülmektedir. Bu kapsamda; Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu değiştirilemez bir nitelik olarak ifade edildikten sonra 138 ilâ 145. maddeler arasında yargı organlarının kuruluşu ve genel olarak taşıması gereken temel niteliklere değinilmiştir. Yine ardından 146 ilâ 158. maddeler arasında yüksek mahkemeler özel olarak düzenlenmiş ve bu yargı organlarının kuruluşları, organizasyon yapıları, yetkileri ve bu organlara seçilecek kişilerin nitelikleri ayrıntılı olarak kural altına alınmıştır. Söz konusu düzenlemelere bakıldığında; anayasa koyucunun hem genel olarak yargısal denetimin hem de bu denetim içinde yüksek mahkemelerce yerine getirilen hayati rolün farkında olduğu ve bu kapsamda bu kurumları ayrıntılı şekilde düzenleyerek olağan kanunlar aracılığı ile bu kurumlara politik müdahalede bulunulmasını engellemek istediği görülmektedir. Zira anayasa koyucu ayrıntılı düzenleme yerine, yüksek mahkemelerin sadece isimlerine değinip ardından da yetkilerini ifade edip geri kalan hususları yasama organının kanun ile düzenlemesine bırakmayı tercih edebilirdi.

Bu noktada, yüksek mahkemelerin düzenlendiği kurallara bakıldığında, anayasa koyucunun temel ilkelere değindikten sonra istisnai olarak bazı hususların ayrıntılarının kanun ile düzenlenebileceğini ifade ettiği görülmektedir. Ancak bu hususlara bakıldığında bunların sayma yolu ile belirtildiği ve ardından da kanunla düzenleme yapılırken yasama organının mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine uymak zorunda olduğunun ifade edildiği görülmektedir. Dolayısıyla da yasama organı mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine uymak kaydıyla ve ancak ilgili fıkralarda sayılan hususlara ilişkin kanun çıkarabilecek, sayılmayan hususlar ise asla kanunla düzenlenemeyecektir.

Diğer bir anlatımla, Yargıtay ve Danıştayın düzenlendiği 154. ve 155. maddelere bakıldığında; anayasa koyucunun bu organlara ilişkin ayrıntılı bir düzenleme yaptığı ve temel ilkeleri koyduktan sonra ancak sayma yoluyla belirttiği hususların kanunla – o da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine uymak kaydıyla- düzenlenebileceğini ifade ettiği görülmektedir. Bu açıdan her iki madde incelendiğinde, anayasa koyucunun bu yargı organlarına ilişkin sıkı kurallar getirerek böylelikle olağan kanunlar aracılığıyla bu yargı organlarının politik müdahalelere maruz kalmasını engellemek istediği anlaşılmaktadır.

İlk olarak; anayasa koyucu “hakim ve savcı” kavramı dışında “Yargıtay ve Danıştay üyeliği” kavramını kullanarak, Yargıtay ve Danıştay’a seçilecek kişiler için hakim ve savcılık statüsü haricinde “Yargıtay üyeliği” ve “Danıştay üyeliği” adı altında anayasal bir statü ihdas etmiş ve böylece bu statüyü anayasal güvenceye kavuşturmuştur. Bunu, anılan üyeliklerin düzenlendiği 154. ve 155. maddelerin anayasanın bütünü dikkate alınarak yorumlanmasıyla ortaya koymak mümkündür. Şöyle ki; Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında ifade ettiği üzere Anayasa kural ve ilkeleri bir bütün halinde ele alınmalı ve Anayasa’nın ruhuna ve sözüne uygun bir şekilde yorumlanmalıdır. Bu nedenle Anayasa’nın bir hükmünü değerlendirirken onu sadece tek başına ele almak hem Anayasa’nın kendisine hem de sistematik yorum anlayışına aykırı olacaktır.

Bu açıdan Anayasa’da yüksek mahkeme üyesi statüsünün bulunmadığını iddia etmek hem Anayasa’nın bu konuyu düzenleyen maddeleri hem de anayasanın bütünlüğü açısından doğru değildir. Anayasa’nın milletvekili seçilme yeterliliğini düzenleyen 76. maddesinde aday olmak için görevlerinden çekilmesi gereken kişiler ifade edilmiştir. Bunlar “hakim ve savcılar, yüksek yargı mensupları ….” olarak belirtilmiştir. Dikkat edilirse burada “hakim ve savcılar” dışında “yüksek yargı mensupları” özellikle sayılmıştır. Yoksa Anayasa, ilgili maddesinde “hakim ve savcılar” diyebilir ve sorunu böylece çözmüş olurdu. Ancak anayasa koyucu “yüksek yargı mensupları” kavramını kullanarak hakim ve savcı statüsü dışında, Yargıtay ve Danıştay’ın da dahil olduğu yüksek yargı mensuplarına ilişkin ayrı bir statü kabul ettiğini açıkça belirtmiştir. Benzer bir durum Anayasa’nın siyasi partilere üye olamayacak kişileri düzenlediği 68. maddenin beşinci fıkrasında da yer almaktadır. Anılan fıkrada “hakim ve savcılar, … yüksek yargı organı mensupları… siyasi partilere üye olamaz” denilmektedir. Bu ifadede de Anayasa salt hakim ve savcıları zikrederek hükmü koymamış, ayrıca ve açıkça yüksek yargı organı mensuplarına işaretle bu üyeliklere ilişkin özel bir statü ihdas etmiştir.

İkinci olarak; Anayasa’da 154. maddenin 2. fıkrasında Yargıtay üyeliği için bu üyeliklere kimlerin hangi nitelikler aranarak seçileceği kural altına alınmış ve ardından da söz konusu üyelikler için herhangi bir süre sınırı koyulmamıştır. Dolayısıyla anayasa koyucu Yargıtay üyeliğine seçilecek kişilerin bu görevi, yargı mensupları için zorunlu emeklilik sınırı olan 65 yaşının tamamlanmasına (Anayasa 65. madde) kadar yapabilmelerini öngörmüştür. Zira eğer anayasa koyucu söz konusu üyeliği belli bir zaman dilimi ile sınırlamak isteseydi bu yöndeki iradesini/isteğini açıkça belirtirdi. Nitekim anayasa koyucu aynı maddenin üçüncü fıkrasında Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri ve daire başkanlarının, dördüncü fıkrasında ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin bu görevi dört yıl yapabileceğini açıkça ifade ederek bu statünün belli bir zaman dilimi için geçerli olduğunu belirtmiştir. Bu noktada eğer anayasa koyucu Yargıtay üyeliği statüsünü de belli bir zaman dilimi ile sınırlamak isteseydi tıpkı Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcı vekilinde olduğu gibi, bu iradesini/isteğini özellikle ve açıkça ifade ederdi. Ancak ilgili maddede bu yönde bir irade, özellikle ve açıkça ifade edilmediğine göre anayasa koyucuyu Yargıtay üyeliğinin belli bir süre ile sınırlı olmaksızın zorunlu emeklilik yaşı olan 65 yaşın tamamlanmasına kadar ifa edilebileceğini kabul etmiştir.

Nitekim anayasa koyucu benzer tavrını diğer yüksek mahkeme üyelerinin görev süreleri yönünden de sergilemiştir. Anayasanın bütünlüğü çerçevesinde olaya bakıldığında, Anayasa’nın yüksek mahkeme üyeliği açısından süreli görevler söz konusu olduğunda bunu açıkça belirttiği görülmektedir. Örneğin Anayasa’nın 157. maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin üyeleri iki gruba ayrılmış, askeri hakim sınıfından olmayan üyeler açısından süreli bir görev süresi öngörürken (dört yıl), diğer üyeler için bir süre sınırlaması getirmemiştir. Aynı şekilde mevcut düzenlemede Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev süresinin de 12 yıl olduğu özellikle belirtilmiştir. Bu şekilde örnekleri çoğaltmak mümkündür. Sonuç olarak Anayasa, yüksek mahkemeler için bu şekilde süreli görev söz konusu olduğunda bunu ayrıca ve açıkça belirtmiş, belirtmediği durumda ise emeklilik yaşına kadar görevde kalınacağı düzenlenmiştir. Bu çerçevede Anayasa’nın sistematiğinden bağımsız olarak yapılacak bir yorum Anayasa’nın kendisine aykırı olacaktır. Dolayısıyla Yargıtay üyeliğinin belli süreye bağlanması için üyeliğin süreye bağlandığının Anayasa’da açıkça belirtilmiş olması gerekir. Oysa Anayasa’nın 154. maddesinde Yargıtay üyeliği belli bir süreye bağlanmamıştır.

Diğer taraftan anayasa koyucu 154. maddede Yargıtay üyeliği statüsünü belli bir süre ile sınırlamayarak zorunlu emeklilik yaşı olan 65 yaşın tamamlanmasına kadar devam edeceğini kural altına aldıktan sonra aynı maddenin son fıkrasında bu konuyu kanunla düzenlenebilecek hususlar arasında da saymayarak bu konuda yasama organına herhangi bir takdir hakkı vermemiştir. Yani anayasa koyucu yasama organının olağan kanunla, zorunlu emeklilik yaşı olan 65 yaşın tamamlanmasına kadar yapılabilecek olan Yargıtay üyeliğini belli bir süre ile sınırlanmasını yasaklamıştır. Şöyle ki; Anayasa’nın 154. maddesinin son fıkrasında olağan kanunlar ile düzenlenebileceği belirtilen hususlara bakıldığında üyelik süresinin bunlar arasında yer almadığı açıkça görülmektedir. Nitekim söz konusu fıkrada sadece Yargıtay’ın işleyişi, Başkan, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin nitelikleri ve seçim usullerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına göre kanunla düzenlenebileceği belirtilmiştir. Bu nedenle de son fıkrada açıkça sayılanlar dışında kalan hususlar -bu konularda yasama organına takdir hakkı verilmediğinden- olağan kanunlar ile düzenlenemeyecektir. Bu durumda sayma yoluyla belirtilen hususlar dışındaki konular ancak anayasa değişikliğine ilişkin kanunların konusu olabilecektir. Sonuç olarak anayasa koyucu Yargıtay üyeliği ile ilgili sadece “üyeliğin niteliklerinin” ve “seçim usullerinin” kanun konusu olabileceğini belirterek “üyeliğin süresini” dışarıda bırakmış, bu hususun yasama organınca olağan kanun ile düzenlenemeyeceğini kural altına almıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında; yasama organı Yargıtay üyeliğini belli bir zaman aralığı ile sınırlayan ve mevcut üyelerin üyeliklerine son veren bir kanun yapamayacak, aksi bir durum olağan kanun ile anayasanın değiştirilmesi anlamına gelecektir. Bu yöndeki bir girişim hem anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğünün belirtildiği 11. maddeye, hem 154. maddeye, hem de anayasanın ancak anayasa değişikliğine ilişkin kanunlar ile değiştirilebileceğini düzenleyen 175. maddeye açık bir aykırılık oluşturacaktır.

Diğer taraftan Yargıtay üyeliği için ifade edilenler Anayasa’nın 155. maddesinde düzenlenen “Danıştay üyeliği” için de geçerlidir. Zaten 154. ve 155. maddelere bakıldığında her iki maddede benzer bir sistematik takip edildiği görülmektedir.

Anayasa’nın 138. maddesine aykırılık

Yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri toplumun hukuk güvenliği içinde yaşamasının, adil yargılanmanın, insan haklarının ve özgürlüklerinin güvencesidir.

Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Nitekim Anayasa’nın 9. maddesinde “Yargı yetkisi bağımsız mahkemelerce kullanılır” denilmesine karşın, 138. maddesinde “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar” anlatımına yer verilmesi bunu yansıtmaktadır. Anayasa’da mahkemeler kurum olarak ele alınmış ve onların bağımsızlığını gerçekleştirmek için yargı erkinin en önemli öğesi olan hâkimlerin görevlerinde bağımsız olması öngörülmüştür. Hâkimlerin bağımsızlığı konusunda öğretide, hâkimlerin görevlerine ilişkin objektif bağımsızlıklarıyla kişisel bağımsızlıkları arasında ikili bir ayırım yapılmakta ve çoğu kez kişisel bağımsızlık, göreve ilişkin bağımsızlığın güvencesi sayılmaktadır.

“Bağımsızlık” ve “teminat” birbirini tamamlayan, birbirinden ayrı düşünülmesi olanaksız iki kavramdır. Hâkimlerin bağımsızlığı ile onların objektif bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ile de kendilerinin kişisel bağımsızlığı ifade edilmektedir.

Hâkimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp; bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinme ve endişe duymadan, Anayasa’nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum, kuruluş ve kişilere karşı da düşünülüp sağlanması gerekir.

Hâkimlik ve savcılık teminatı ise, yargının bağımsızlığını sağlamaya yönelik kurumların en önemlisidir. Bu anlamda hâkimler ve savcılar, meslek ve teminat olarak bir arada düşünülmüştür. Teminat, toplum için kabul edilen ve hâkimlerin, görevlerini nitelikli, tam bir güven ve tarafsızlık içinde yapabilmelerini sağlayan, topluma, adaletin her türlü baskı ve etkiden uzak olarak dağıtıldığı hususunda güven duyuran bir ilkedir. Burada söz konusu olan, hâkimin kişisel yararı olmayıp, kamunun yararıdır.

Hâkim ne ölçüde dürüst, âdil, yetenekli, tarafsız olursa olsun toplumun yargıya olan güvenini sarsacak düzenlemeler varsa, o ülkede yargı töhmet ve şaibeden kurtulamaz. Devletin yargı erkinden biri olan yargının bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hâkimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, toplumun yargıya olan güveninin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Hâkimlerin bağımsızlığı, onların kararlarını verirken özgür olmaları, her türlü kaygıdan, maddî ve manevî baskı ve etkiden uzak bulunmaları ile mümkündür.[foot]AYM’nin ilgili kararları; 28.2.1989 günlü, E.1988/32, K.1989/10; 8.9.1989 günlü, E. 1988/37, K.1989/36; 5.1.2006 günlü, E.2005/55, K.2006/4; 14.12.1995 günlü, E.1995/19, K.1995/64; 29.4.1993 günlü, E.1992/39, K.1993/19; 7.5.2009 günlü, E.2005/159, K.2009/62.[/foot]

Yargı bağımsızlığı özellikle yasama ve yürütme organlarının baskı ve müdahalesine karşı yargıçların korunmasını ifade ettiğine göre, bu ilkenin yasama ve yürütmenin kolaylıkla değiştirmeyeceği kurallarla güvence altına alınması gereklidir. Bu bağlamda, bu kurum ve kuralların, yasama ve yürütme organını da bağlayan ve kolaylıkla değiştirilmeyen anayasada yer alması en uygun yöntem olmakla birlikte, ayrıntılar yasama organının yaptığı yasalarla veya yürütme organının düzenleyici işlemleriyle somutlaştırılabilir. Ancak temel ilkeler, kurumlar ve kurallar anayasada düzenlenmelidir.

Yukarıda ifade edildiği gibi, Anayasa’da yüksek mahkemelerin düzenlendiği kurallara bakıldığında anayasa koyucunun temel ilkelere değindikten sonra istisnai olarak bazı hususların ayrıntılarının kanun ile düzenlenebileceğini ifade ettiği de görülmektedir. Ancak bu hususlara bakıldığında, bunların sayma yolu ile belirtildiği ve ardından da kanunla düzenleme yapılırken yasama organının mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine uymak zorunda olduğunun ifade edildiği görülmektedir. Dolayısıyla da yasama organı mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine uymak kaydıyla ve ancak ilgili fıkralarda sayılan hususlara ilişkin kanun çıkarabilecek, sayılmayan hususlar ise asla kanunla düzenlenemeyecektir. Anayasa koyucu Yargıtay ve Danıştay üyeliği ile ilgili sadece “üyeliğin niteliklerinin” ve “seçim usullerinin” kanun konusu olabileceğini belirterek “üyeliğin süresini” dışarıda bırakmış, bu hususun yasama organınca olağan kanun ile düzenlenemeyeceğini kural altına almıştır.

Bu açıdan yüksek mahkemelere ilişkin maddeler incelendiğinde anayasa koyucunun bu yargı organlarına ilişkin sıkı kurallar getirerek böylelikle olağan kanunlar aracılığıyla bu yargı organlarının politik müdahalelere maruz kalmasını engellemek istediği anlaşılmaktadır.

AİHM’e göre, bir mahkemenin bağımsızlığının ölçütlerinden biri de mahkeme üyeliklerine yapılan atamanın usulü ve atanan yargıçların görev süreleri dolmadan görevden alınamamalarıdır. Anayasa’ya göre emeklilik yaşına kadar Yargıtay ve Danıştay üyesi olarak görev yapabilecek yargıçların bu süreden önce kendi istekleri dışında görevden alınmaları tek başına bu mahkemelerin bağımsızlığını ve sistematik bir sorun olarak genel anlamda yargı bağımsızlığını ihlal eder. Bu durumda bu mahkemeler önünde davası olan her birey, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla AYM ve sonrasında AİHM’e başvurabilir. Muhtemelen her başvuruda da devlet adil yargılanma hakkını ihlalden mahkûm olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, sözkonusu düzenleme yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesini ihlal ettiğinden Anayasa’nın 138 ve 139. maddelerine aykırıdır.

Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık

Geçici madde ile tüm üyelerin görevine son verilmesi, bireysel mahiyetteki bir işlemin yasa yoluyla yapılması sonucu yargısal denetim dışında bırakılması nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde güvenceye kavuşturulan hak arama özgürlüğü kapsamında adil yargılanma hakkı ve bunun bir unsuru olan mahkemeye erişim hakkını açıkça ihlal etmektedir. Zira göreve son verme bir yasa ile gerçekleştirildiğinden ilgililer haklarını etkileyen bu işlemi -bunu açıkça yasaklayan bir hukuki kural bulunmamasına rağmen- pratikte bir mahkeme önüne taşıma imkânından mahrum kalmaktadır. Şöyle ki; ilgililer görevlerine son veren yasayı iptal davası yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne taşıma imkânından mahrumdur. Çünkü Anayasa’nın 150. maddesinde iptal davası açabilecekler sayılmıştır ve ilgililer sayılanlar arasında bulunmamaktadır. Yine ilgililer görevlerine son veren yasayı itiraz yolu ile de Anayasa Mahkemesine götüremeyeceklerdir. Çünkü Anayasa’nın 152. maddesi gereğince itiraz yolu ancak görülmekte olan bir dava sırasında işletilebilmektedir. Oysa ilgililerin bu yolu kullanabilmeleri için idari yargıda dava açmaları, anayasaya aykırılık itirazında bulunmaları ve bunun da yetkili mahkemece kabul edilmesi gereklidir. Ancak idari yargı idari işlem ve eylemleri denetlemekte olup, idari yargının yasayı denetleme gibi bir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla da idari yargı bu tür durumlarda başvuruları reddetmektedir. Nitekim şimdiye kadar ilgilerin bu tür durumlarda görevlerine son veren yasayı itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne taşıyabildikleri somut bir örnek bulunmamaktadır.

Diğer taraftan ilgililerin bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne gelmeleri de olanaklı değildir. Çünkü Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda bireylerin bir yasaya karşı doğrudan bireysel başvuru yapmalarının mümkün olmadığını, ancak yasanın uygulanmasına yönelik işlem ve eylemlere karşı bireysel başvuruda bulunabileceklerine karar vermiş ve doğrudan yasaya karşı yapılan bireysel başvuruları reddetmiştir (bkz.2012/837). Oysa Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinde yasama işlemlerine karşı doğrudan başvuru yapılamayacağı belirtilmiş, ancak ihlalin doğrudan yasama işleminden kaynaklanması durumunda bu işleme karşı başvuru yapılmasını engelleyen bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yani ihlalin doğrudan kanundan kaynaklandığı durumda bireysel başvuru yapılamayacağı tamamıyla Anayasa Mahkemesi’nin yorumuyla gündeme gelmektedir. Dolayısıyla ihlalin doğrudan kanundan kaynaklandığı durumda bireysel başvuru yapılamayacağı yönünde açık bir hukuki yasak olmamasına rağmen tartışmalı yargısal bir yorum nedeniyle bireysel başvuru olanaksız hale gelmiştir.

Son olarak, ilgililerin haklarındaki işlemi idari yargıda etkili biçimde denetletme olanakları da bulunmamaktadır. Çünkü idare mahkemelerinin yukarıda da belirtildiği gibi idari işlem ve eylemleri denetleme yetkileri vardır ve bu çerçevede bu mahkemelerin bir yasa kuralını denetleme yetkileri söz konusu değildir. Nitekim şimdiye kadar idari yargının bu tür başvurularda olayın esasını tüm yönleriyle inceleyen etkili bir denetim yaptığına ilişkin somut bir örnek bulunmamaktadır. Oysa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) göre, eğer bir başvuru yolunun etkili olduğu ileri sürülüyorsa bu durumda taraf devletlerin buna ilişkin somut yargı kararları sunması gerekir, yani başvuru yolunun hukuken mevcut olması tek başına bu yolun etkili olduğunu göstermez, bu kapsamda başvuruculara giderim sağlayan/başvurucuların başarılı olduğu somut yargı kararlarının kanıt olarak gösterilmesi gerekir.

Nitekim AİHM 23 Haziran 2016 tarihinde Büyük Daire’den çıkan Baka/Macaristan kararında (no: 20261/12), kamu görevlilerinin -özelde hakimlerin- soyut ve genel nitelikte bir metinle -yasa veya anayasa ile- görevden alınmalarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinde güvenceye kavuşturulan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. Çünkü AİHM’e göre eğer kamu görevlileri görevden alınmalarını ulusal hukukta bir mahkeme önüne götüremiyor ve denetletemiyorsa, bu durumda adil yargılanma hakkının alt unsurlarından olan mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmiştir. Baka kararına konu başvurunun arka planı şu şekildedir. Başvurucu Macaristan Yüksek Mahkemesi başkanıdır ve aynı zamanda Ulusal Adalet Konseyi’ne de yasa gereği başkanlık yapmaktadır. Macaristan’da gerçekleştirilen anayasal reform kapsamında Anayasaya bir geçiş hükmü eklenerek başvurucunun görevine son verilmiştir. Normalde başvurucu 6 yıl için Yüksek Mahkeme başkanlığına seçilmiş bulunmaktadır ve söz konusu anayasa değişikliği ile normal bitiş süresinden 3,5 yıl önce görevden ayrılmak durumunda kalmıştır. Anayasa’ya konulan bir hükümle değiştirilen başkan olabilme şartları nedeniyle bu göreve gelemeyen başvurucunun, AİHM kararını verdiğinde Yüksek Mahkemede hukuk dairesinde başkanlık yaptığı da hatırlatılmalıdır.

Başvurucu AİHM’e yaptığı başvuruda; yapılan anayasa değişikliği sonucu seçildiği Yüksek Mahkeme Başkanlığından normalden 3,5 yıl önce ayrılmak zorunda kaldığını, görevine son veren kuralın anayasa değişikliği olması nedeniyle iç hukukta bu işlemi bir mahkeme önüne -anayasa mahkemesi de dâhil- götüremediğini ve dolayısıyla da kendisi hakkındaki göreve son verme işlemini bir yargı merciinde denetletemediğini ileri sürmüştür.

Somut başvuruda AİHM öncelikle başvurucunun bir kamu görevi icra ettiğini, bu nedenle başvurunun 6. madde kapsamında olup olmadığını değerlendirmiştir. Mahkeme Vilho Eskelinen ve Diğerleri/Finlandiya (Büyük Daire, B. No:63235/00, p.62) kararına atıfla somut başvurunun 6. madde kapsamı dışında kalması için gerekli olan “taraf devletin kamu görevlileri hakkındaki işlemin mahkemeye taşınmasını açıkça yasaklaması gerektiği” kriteri karşılanmadığından başvuruyu kabul edilebilir bulup esasa ilişkin denetimi yapmıştır. Çünkü Mahkemeye göre taraf devlet, başvurucunun ulusal hukukta mahkemeye erişimini mevzuatında açıkça ve bilinçli olarak yasaklamamış, başvurucunun mahkemeye erişimi tamamen ihlale konu düzenlemenin anayasa değişikliği olmasından kaynaklanmıştır. AİHM ayrıca görevden almayı düzenleyen metnin aynı zamanda yargı yolunu kapatan bir düzenleme içermesini de, keyfi uygulamaları meşrulaştıracağı saikiyle kabul etmemektedir. Bu ilk kriterin karşılanmaması üzerine AİHM, yargı denetimi dışında bırakmanın devletin çıkarına dair objektif gerekçelere dayanması şeklindeki ikinci kriterini incelememiştir.

AİHM, başvurunun 6. madde kapsamında olduğuna karar verdikten sonra esas bakımından inceleme yapmış ve Sözleşme’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkemeye göre adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerin işlevsel olabilmesi öncelikle kişilerin mahkemeye ulaşmalarıyla mümkündür. Eğer bireyler mahkemeye erişim hakkından mahrum iseler bu durumda, Sözleşme’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanmaya ilişkin güvencelerin hiçbir anlamı kalmayacaktır. Bu nedenle de mahkemeye erişim hakkı, adil yargılanma hakkının en temel unsurlarından biridir. AİHM’e göre başvurucunun görevine son veren kural bir anayasa kuralıdır ve bu nedenle de başvurucunun bu kuralı Anayasa Mahkemesi de dâhil iç hukukta herhangi bir mahkemeye taşıyabilmesi ve denetletebilmesi -açık bir hukuki yasak olmamasına rağmen- pratikte imkânsızdır. Mahkemeye göre, başvurucunun ulusal hukukta mahkemeye erişimini engelleyen açık bir yasak bulunmamaktadır. Ancak bu noktada pratik bir imkânsızlık vardır, çünkü kural bir anayasa kuralıdır ve Macaristan ulusal hukukunda bu kuralı denetime tabi tutma yetkisine sahip bir yargı erki bulunmamaktadır. Mahkemenin sıkça vurguladığı gibi Sözleşme, soyut ve teorik değil, pratik ve etkili bir koruma sağlamaktadır. Bu nedenle AİHM’e göre, kabul edilebilirlik sorunu aşılıp esas denetimine geçildikten sonra mahkemeye erişim hakkında kriter, ulusal hukukta mahkemeye erişimi engelleyen bir kuralın hukuken bulunup bulunmaması değil, başvurucunun pratikte mahkemeye ulaşıp haklarını etkileyen işlemi denetletip denetletemediğidir. AİHM’e göre somut olayda başvurucu, ulusal hukukta mahkemeye erişimini yasaklayan açık bir kural bulunmamasına rağmen, pratikte haklarını etkileyen işlemi bir mahkeme önüne taşıyamamış ve yargısal denetimi işletememiştir. Bu nedenle somut başvuruda başvurucunun mahkemeye erişim hakkı ve dolayısıyla da adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. AİHM kararında hakimlere görevlerinden alınmaları halinde yargısal usuli güvencelerin sağlanmasına ve hakimlerin bağımsızlığına dair Avrupa Konseyi ile diğer uluslararası metinlerin onlara mutlaka yargısal koruma vermeyi gerektirdiğini söylemiştir. Hakimin görevinin sona ermesine dair her türlü kararın kesin olarak yasama ve yürütmeden bağımsız bir organ tarafından alınması gerekir. Zaten uluslararası metinlerin kabul ettiği adil yargılanmaya saygı ilkesi bu tür davalarda bağımsız ve tarafsız bir yargısal denetimi gerektirir (Kararın 114 ve 121. paragrafında atıf yapılan uluslararası metinler).

Yukarıdaki açıklamalar ışığında; öncelikle dava konusu düzenleme Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı kapsamında bulunmaktadır. Çünkü dava konusu kanuna karşı ilgililerin mahkemeye erişimini yasaklayan açık ve bilinçli bir kural bulunmamakta, mahkemeye erişim imkânı tamamen mevzuattaki farklı yolların işlevsizliğinden ve tartışmalı yargısal yorumdan kaynaklanmaktadır. Ardından anılan kanun adil yargılanma hakkı kapsamında esas bakımından değerlendirildiğinde ise; yukarıda açıklandığı üzere ilgililerin mahkemeye erişimi açık bir yasal engel olmaksızın pratikte imkânsız kılınıp anılan kanun yargısal denetime tabi tutulamadığından Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı açıkça ihlal edilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesine aykırılık (154. ve 155. maddeleriyle bağlantılı olarak)

Yargıtay ve Danıştay üyelerinin görevine son veren madde, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile 154. maddesinde Yargıtay üyelerine ve 155. maddesinde Danıştay üyelerine sağlanan anayasal güvenceye aykırıdır. Zira mevcut tasarıda Yargıtayın ve Danıştayın üye sayısının azaltılacağı, akabinde görevine son verilen üyeler arasından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca (HSYK) tekrar üyelik için seçim yapılacağı, seçilmeyenlerin ise derece ve istinaf mahkemelerinde görevlendirileceği öngörülmektedir. Yani bu durumda seçim yoluyla Yargıtay ve Danıştay üyeliğini elde eden ve Anayasa’nın 154. ve 155. maddesinde Yargıtay ve Danıştay üyeliğine ilişkin anayasal güvenceye göre görev yapan ilgililer bu güvenceden mahrum bırakılıp, derece mahkemesinde olağan yargıç olarak görevlendirilebilecektir. Oysa bu Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve 154. ve 155. maddesinde Yargıtay ve Danıştay üyeliği için öngörülen anayasal güvenceye açıkça aykırıdır. Çünkü kazanılmış haktan sözedebilmek için, ilgililer lehine hukuka uygun biçimde tamamlanmış ve de idarece tanınmış bir statünün varlığı gereklidir. Mevcut üyeler de olağan yargıçlar arasından belli kriterleri sağlamak kaydıyla HSYK’ca seçilmiş ve zorunlu emeklilik yaşı olan 65 yaşının tamamlanmasına kadar bu görevi yapma hakkını elde etmişlerdir. Yani mevcut üyeler açısından Yargıtay ve Danıştay üyeliği artık anayasal güvenceye kavuşturulmuş kazanılmış haktır. Bu açıdan Yargıtay ve Danıştay üyeliği gibi anayasal güvenceye kavuşturulmuş bir kazanılmış hakkın olağan yasa ile ilgililerden alınması Anayasa’nın 2., 154. ve 155. maddelerinin açık ihlalidir.

Kazanılmış haklarda, kişiler, ilgili hakları yürürlükteki geçerli kurallar çerçevesinde elde etmişler ve bu edinimleri de kamu otoritelerince resmi olarak tanınmıştır. Dolayısıyla kazanılmış haklar söz konusu olduğunda, bireylerin ilgili kazanımlarının idare tarafından hem geçmişe hem de geleceğe dönük olarak korunması gerekir. Bu nedenle hukuka bağlı devlet anlayışının geçerli olduğu bir sistemde bu hakların kullanılmasını güçleştiren veya bu hakları tamamen ortadan kaldıran bir kamu müdahalesi kabul edilemez.

Nitekim tarafı olduğumuz Avrupa Konseyi’nin hukuk alanındaki uzman danışma organı olan Venedik Komisyonu benzer bir olayda hazırladığı görüşte kazanılmış haklara ve hukukun üstünlüğüne dikkat çekmiştir. Söz konusu görüşe konu gelişmeler şu şekildedir. Macaristan’da 2010 yılında yapılan anayasal ve yasal reformlar çerçevesinde mahkeme başkanlığı yapabilmek için yaş sınırı (62) getiren bir yasa önerisi hazırlanmış ve mevcut başkanlardan bu yaşın üstünde olanların artık mahkeme başkanlığı görevini sürdüremeyeceği öngörülmüştür. Yani bu kişiler artık olağan yargıç olarak görevlerini sürdürebileceklerdir. Venedik Komisyonu hazırladığı görüşte söz konusu öneriyi eleştirmiş ve bunun kazanılmış hakları ortadan kaldırdığına dikkati çekmiştir. Komisyon mahkeme başkanlığının mahkeme içinde lider bir pozisyon olduğunu, ilgililerin bu pozisyonu hukuken kazandıklarını ve belli bir tecrübe sahibi olduklarını, söz konusu öneri ile belli kriterler yerine getirilerek kazanılan bu pozisyonun ilgilerin kazanılmış hakları ve tecrübesi yok sayılarak ellerinden alınmasının kabul edilemez olduğunu belirtmiştir (bkz.: On The Cardinal Acts On The Judiciary That Were Amended Following The Adoption Of Opinion CDL-AD(2012)001 On Hungary, 15 October 2012, p.79-80)

Venedik Komisyonu’nun anılan görüşü hükümetin söz konusu yasa tasarısı için evleviyetle geçerlidir. Zira mevcut Yargıtay ve Danıştay üyeleri için bu görev artık anayasal güvenceye kavuşturulmuş kazanılmış bir haktır. İlgililer bu göreve belli kriterleri sağlamak kaydıyla seçimle gelmiş ve belli bir tecrübe kazanmışlardır. Bu noktada Yargıtay ve Danıştay üyelerinin anayasal güvenceye kavuşturulmuş kazanılmış haklarını ve tecrübelerini, farklı statülerini hiçe sayarak bu kişileri derece mahkemelerinde/istinaf mahkemelerinde görevlendirmek hukuk devletinin ve onun bir unsuru olan kazanılmış hakların açık ihlalidir.

Yine Venedik Komisyonu’nun yakın zamanda (11 Mart 2016) Polonya’daki anayasal krize ilişkin hazırladığı bir başka görüşü de, dava konusu düzenlemenin Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletine aykırı olduğunu desteklemektedir. Venedik Komisyonu anılan görüşte, mahkeme üyelerinin bir yasa ile -ki bu anayasa değişikliği de olsa- topluca görevlerine son verilmesinin/üyeliklerinin düşürülmesinin hukukun üstünlüğü ve güçler ayrılığı gibi evrensel kabul görmüş standartlar açısından kabul edilemez olduğunu ifade etmiştir. Komisyonun anılan görüşüne konu olayda Polonya hükümeti anayasa mahkemesini kontrolü altına alma adına yaptığı daha önceki girişimlerin sonuçsuz kalması üzerine bir anayasa değişikliği ile mahkeme üyelerinin tamamının görevine son vermeyi planlamıştır. Venedik Komisyonu söz konusu girişimi radikal bir tedbir olarak nitelemiş ve ardından bu yöndeki bir yasal düzenlemenin -anayasa değişikliği de olsa- hukukun üstünlüğü ve güçler ayrılığı gibi uluslararası ve Avrupa standartlarının açık bir ihlali anlamına geleceğini belirtmiştir. Komisyona göre bir mahkemenin üyelerinin, Anayasa Mahkemesi ve diğer yüksek mahkemelerin üyeleri gibi, topluca görevine son verilmesi/üyeliklerinin düşürülmesi, bırakın yasal düzenlemeyi, anayasa değişikliği yoluyla da olsa asla kabul edilemeyecek bir girişimdir (bkz.: On Opinion On Amendments To The Act Of 25 June 2015 On The Constitutional Tribunal Of Poland, 11 Marc 2016, p.125).

Venedik Komisyonunun anılan görüşü dava konusu düzenleme için de tartışmasız geçerlidir. Zira Polonya’daki yasal düzenleme ile dava konusu düzenleme sonuçları itibarıyla aynıdır. Çünkü her iki düzenleme ile belli bir yargı organın/organlarının üyelerinin üyelikleri düşürülmektedir. Bu çerçevede söz konusu düzenleme, hukukun üstünlüğünü ve onun temel bir unsuru olan güçler ayrılığı gibi anayasal ve uluslararası standartları açıkça ihlal etmektedir.

Anayasa Mahkemesi de K.2011/55 sayılı ve 17.3.2011 günlü kararında kazanılmış hakkın, yeni düzenlemeden önce bütün sonuçlarıyla elde edilmiş olması gerektiğini, onun kişinin bulunduğu statüden doğan kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş bir hak olduğunu belirtmiştir. Kazanılmış hak kavramı, Anayasa Mahkemesi için hukuk güvenliği ilkesinin sağlanması ile yakından ilgilidir. Bu ilke hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerin devlete güven duyabilmesini ve devletin yasama işlemlerinde bu güveni zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Genel ilkeler, uluslararası metinler yanında Anayasa Mahkemesi kararları da Yargıtay ve Danıştay üyelerinin kazanılmış haklarının korunmasını gerektirmektedir.

Anayasa Mahkemesi, 2014’teki HSYK Kanunu değişikliği ile Kurul’da görev yapan tetkik hâkimlerinin görevlerine yasa ile son verilmesini, hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edildiği ve Anayasa ile HSYK’ya verilen atama yetkisine karşılık yasa ile göreve son verilmesinin 159. maddeyi işlevsiz hale getirdiği gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bulmuştur.

Ayrıca geçiş hükmü öngörülmeden süre sınırlaması getirilmesi, mevcut üyeler bakımından hem mahkemelerin bağımsızlığını hem yargıç güvencesini hem de hukuk güvenliğini ihlal etmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi üyeliği de 12 yılla sınırlanmıştır ama bu değişiklik, yasa ile değil anayasa ile yapılmıştır ve geçiş hükmü konularak anayasa yürürlüğe girdiğinde mevcut üyelerin süre sınırlaması olmaksızın 65 yaşına kadar görev yapacağı güvence altına alınmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında; Yargıtay ve Danıştay üyelerinin görevini belli bir süre ile sınırlayan ve görevlerine son veren kanun Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine (154. ve 155. maddeleriyle bağlantılı olarak) açıkça aykırıdır.

Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerine aykırılık

Yargıtay ve Danıştay üyelerinin görevini belli bir süre ile sınırlayan ve görevlerine son veren kanun Anayasa’nın 17. maddesinde belirtilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı ile 20. maddesinde belirtilen özel hayata saygı hakkını ihlal etmektedir. Zira dava konusu düzenleme ile mevcut üyeler üyeliklerini kaybedecek ve ardından derece veya istinaf mahkemelerinde görevlendirilecektir. Oysa AİHM’in de sıklıkla belirttiği gibi, iş hayatı ve mesleki çevre özel hayatın bir parçasıdır. Nitekim AİHM vermiş olduğu çok sayıda kararda; insanların büyük çoğunluğunun, dış dünya ile olan ilişkilerini geliştirme olanaklarını, daha çok, hatta en çok, mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri faaliyet kapsamında elde etmekte olduklarını, mesleki hayatın kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkından ayrılmasının mümkün olmadığını da işaret etmiştir. (Niemietz v. Germany, 16/12/1982, App No:13710/88, §29; Özpınar/Türkiye, 19/10/2010, B.No:20999/04) Dolayısıyla kişilerin bu çevrede oluşan mesleki itibarlarına/tecrübelerine saygı gösterilmesi gerekir. Bu yapılmadığı takdirde kişilerin ve ailelerinin bundan olumsuz etkilenmesi kaçınılmazdır. Bu tür durumlarda, yani mesleki statüye haksız bir müdahale gerçekleştirildiğinde mesleki itibar etkilenecek ve bunun doğal sonucu olarak da hem ilgili kişi hem de ailesi manevi anlamda zarar görecektir (Oleksandr Volkov/Ukrayna, B. No: 21722/11, p.165-166).

Dava konusu düzenlemeye bu açıdan bakıldığında, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerini kazanmış olan ilgililer bu anlamda mesleki bir itibar ve tecrübe kazanarak kendilerine belli bir statü edinmişlerdir. Söz konusu yüksek mahkeme üyeliği statüsü aynı zamanda kişisel özel alanlarını ve aile hayatlarını da etkilemektedir. Oysa dava konusu düzenleme ile mevcut üyelerin üyelikleri anayasal güvenceye rağmen sonlandırılmakta ve böylelikle özel hayatlarının bir parçası olan mesleki itibarları ellerinden alınmaktadır. Bu yöndeki bir girişim ilgililerin aynı zamanda kişisel alanlarına ve aile hayatlarına müdahale niteliği taşımakta ve zarar vermektedir. Çünkü ilgililerin aile hayatlarının onların mesleki itibarlarından izole edilmesi olanaksızdır. Dolayısıyla mesleki itibara zarar veren müdahaleler aile hayatlarını da olumsuz etkilemektedir. Mevcut Yargıtay ve Danıştay üyelerinin bu üyeliklerinden doğan mesleki çevre ve itibarlarının varlığı tartışmasızdır. Söz konusu mesleki çevre ve itibar aynı zamanda onların aile ve özel hayatlarının da bir parçasını teşkil etmekte ve tüm gelecek planlaması bunun üzerinden gerçekleştirilmektedir. Ancak dava konusu düzenleme ile ilgili kişilerin yüksek mahkeme üyeliklerine son verilmekte ve böylelikle mesleki itibarları ellerinden alınmaktadır. Bu yöndeki bir girişim, mesleki itibarın özel ve aile hayatının bir parçası olması dolayısıyla, aynı zamanda özel ve aile hayatına saygı hakkını da ihlal etmektedir.

Nitekim AİHM Oleksandr Volkov/Ukrayna kararında (B. No:21722/11) yargıç olan başvurucunun meslekten ihraç edilmesinin onun özel ve aile hayatını etkileyeceğini belirterek Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında bir inceleme yapmıştır. AİHM yaptığı inceleme sonucunda iş hayatı ve mesleki çevrenin özel hayatın bir parçası olduğunu, kişilerin bu çevrede oluşan mesleki itibarlarına/tecrübelerine saygı gösterilmesi gerektiğini, bu yapılmadığı takdirde kişilerin ve ailelerinin bundan olumsuz etkilenmesinin kaçınılmaz olduğunu, somut başvuruda başvurucunun görevine son verilmesinin onun mesleki itibarını (professional reputation) olumsuz yönde etkilediğini belirterek özel ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında; Yargıtay ve Danıştay üyelerinin görevini belli bir süre ile sınırlayan ve görevlerine son veren kanun Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerine açıkça aykırıdır.

Anayasa’nın 10. maddesine aykırılık

Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında vurgulandığı gibi; Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, haklı bir nedene dayanmayan ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Yani yasalar, eşitlik ilkesine uygun bir şekilde; aynı veya benzer durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir.

Yukarıda açıklandığı üzere, anayasa koyucu “hakim ve savcı” kavramı dışında “Yargıtay ve Danıştay üyeliği” kavramlarını kullanarak Yargıtay ve Danıştaya seçilecek kişiler için hakim ve savcılık statüsü haricinde “Yargıtay üyeliği” ve “Danıştay üyeliği” adı altında anayasal bir statü ihdas etmiş ve böylece bu statüyü anayasal güvenceye kavuşturmuştur. Söz konusu yasada ise, hiç bir haklı gerekçeye dayanılmaksızın Yargıtay ve Danıştay üyeliği statüsü bakımından farkları bulunmayan başkan, başsavcı ve daire başkanları ile diğer üyeler arasında ayrım yapılarak bir kısmının göreve devamı öngörülmüşken diğerlerininkine son verilmektedir.

Bu nedenle söz konusu düzenleme Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen yasa önünde eşitlik ilkesine aykırıdır.

Yok hükmünde sayma ya da yürürlüğün durdurulması

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, her yönüyle Anayasa’ya ve evrensel standartlara aykırı bir metinle karşı karşıyayız. Bu aykırılıklar, iptal nedenlerinden daha ağır bir nitelik taşımaktadır. Öncelikle yasama organına, Anayasa ile üyelerin görevine son verilmesine ilişkin bir yetki verilmemiştir. Ancak Anayasa değişikliği ile yapılabilecek bir tasarruf yasa ile yapılmış ve yasa koyucu anayasa koyucu yerine geçerek yetki gaspında bulunmuştur. Üyelerin görevine son verilmesi ancak yargısal bir tasarrufla söz konusu olabilir. Dolayısıyla bu yasa, “fonksiyon gaspı” suretiyle “ağır ve açık Anayasa’ya aykırılık” ihlali içerdiğinden Anayasa Mahkemesi tarafından, hukuk düzeninde hiç gerçekleşmemiş gibi, dolayısıyla hiçbir hukuki hüküm ve sonuç doğurmayacak şekilde “yok hükmünde” olduğunun saptanması bir anayasal zorunluluktur. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin bu şekilde karar vermemesi durumunda yürürlüğün durdurulması yoluyla da sorun çözüme kavuşturulabilir.

Söz konusu düzenlemenin iptal edilinceye kadar uygulanması durumunda telafisi güç veya imkânsız zararlar doğacaktır. Zira dava konusu düzenleme uygulandığında mevcut Yargıtay ve Danıştay üyelerinin üyelikleri sona erecektir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının geriye yürümediği dikkate alındığında, verilecek bir iptal kararının pratikte bir anlamı kalmayacaktır. Çünkü verilecek bir iptal kararıyla ilgililer Yargıtay ve Danıştay üyeliklerini tekrar kazanamayacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi E.2014/57, K.2014/81 sayılı kararıyla 6524 sayılı Kanun’un Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda görev yapan tüm çalışanların görevlerine son veren kuralını iptal etmiş, ancak verilen iptal kararı geriye yürümediğinden ilgililer görevlerine dönememiş ve böylece iptal kararının pratik bir sonucu olmamıştır. Bu nedenle telafisi güç veya imkânsız zararların doğmasını önlemek amacıyla Anayasa’ya açıkça aykırı olan söz konusu düzenlemenin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulması gerekir.

Anayasa Mahkemesi yürürlüğü durdurma kararını iki aşamada verebilmektedir: İlki, yürürlüğün durdurulmasına henüz dosyanın esasını inceleyip bir karara varmadan “Anayasaya aykırılıkları konusunda güçlü belirtiler ile uygulamalarından doğacak ve sonradan gözetilmesi olanaksız durumlar gözetilerek” verilmektedir (bkz. E.1996/58 K.1996/43). İkincisi ise, iptal kararı verdikten sonra iptal edilen kuralın uygulanmasından doğacak, sonradan giderilmesi güç veya olanaksız zararların giderilmesi için verebilmektedir.

Anayasa Mahkemesi 1993 yılında verdiği ilk yürürlüğü durdurma kararında yargı yetkisinin etkin kullanımının, yasama işlemlerinin anayasaya uygunluğunun etkin bir şekilde sağlanmasının bu kararı almayı gerektirdiğini belirtmiştir. Bu etkililik için verilen kararı anlamsız kılacak etkenlerin de ortadan kaldırılması amaçlanmalıdır. Bir tespitten öteye geçmeyen, anayasaya aykırı durumların devam etmesi karşısında Anayasa Mahkemesi’nin seyirci kaldığı hallere çare bulunması gerekir. Anayasa Mahkemesi yürürlüğün durdurulması kararı vererek kararının etkinliğini artırmıştır. Ancak bu kararın kapsamının yeterli olmadığını geçmiş tecrübeler (yukarıda ifade edilen somut durum yani K.2014/81 kararı) göstermektedir.

1982 Anayasası’nda getirilen iptal kararının geriye yürümemesi ilkesinden amaç; kazanılmış hakları korumak, hukuki istikrarı sağlamak ve toplumun adalet anlayışını zedeleyici durumların ortaya çıkmasını engellemek olduğu belirtilmektedir. Ancak geriye yürümeme ilkesine sadece teknik açıdan yaklaşılması, eldeki işte onun somut etkilerinin dikkate alınmaması (örneğin kuralın iptaline rağmen anayasaya aykırı düzenlemenin verdiği yetkiyle kurulan kurumun veya işleyişin devamı), hakkaniyete aykırı, kuralın konuluş amacını hiçe sayan sonuçlara yol açmaktadır. Tam da bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi 1993 yılında içtihat ile yürürlüğün durdurulması müessesesini kabul etmiştir. Ancak yürürlüğü durdurmanın mevcut uygulaması, geriye yürümeme ilkesinin uygulamada neden olduğu öngörülmeyen adaletsiz sonuçları kısmen giderebilmektedir. Mahkeme içtihadı ile oluşturulan bu müessesenin anayasadaki haklara dair güvencelerin daha güçlü korunması amacıyla genişletilmesi gereği açıktır. Aslında itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulduğunda verilen bir iptal kararı somut davada uygulanmakta, yani olay tarihindeki kural olmasına rağmen iptal edilen kural uygulanmamaktadır. İptal edilen kuralın uygulanacağı mahkemeler önündeki benzer diğer davalar için de aynı şey geçerlidir. Demek ki bu hallerde iptal kararının geriye yürümemesi hakkaniyete, anayasa yargısının varlık nedenine aykırılık olarak kabul edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararların uygulamada bir anlam ifade etmemesi, genelde yargının özelde de Anayasa Mahkemesi’nin etkililiğini tartışmaya açacak ve yasamanın bu şekilde anayasal denetimi ve mahkemeyi anlamsızlaştırma ve etkisizleştirme çabasına destek verilmiş olacaktır. Bu bir anlamda mahkemenin haklı ve zorunlu bir tepkisi olarak kabul edilmelidir. Hakkın kötüye kullanımının korunmaması hukukun genel bir ilkesidir ve hakkın kötüye kullanılmaması için mahkemeler yasama organını hukuk ile sınırlandıracak gerekli tedbirleri alabilmelidir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin, söz konusu yasa hakkında, Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren esas inceleme aşamasına kadar, eğer iptal edilen kurallar var ise iptal kararı Resmi Gazete’de yayımlanana kadar yürürlüğün durdurulmasına karar vermesi gerekir.

 

Hukuk Defterleri için yazdığımız ilk yazıda, laiklik kavramının dünya sınıf mücadelesindeki yerini göstermeye çalışmış, Osmanlı’da iktidarı sınırlayan ilk girişimler ile Cumhuriyet’in hilafet ve saltanatı kaldırmakla başlayan tutumu arasında olağan bir süreklilik değil, niteliksel bir sıçrama olduğunu not etmiş idik.

Türkiye açısından bu sürecin devamı, bir başarı zinciri olarak gelmemiştir. Açıktır ki, liberal laiklik tanımıyla ‘din ve devlet işlerinin birbirinden ayrılması’ pratiği, önce iktisadi-sosyal yaşamıyla toplumun, ardından siyasi nitelikleriyle devletin dincileşme tuzağına düşmesini engelleyemez. Bu durum, Türkiye’nin son yüzyıllık deneyimiyle somutlaşmaktadır.

Bilimsel şüpheciliği öğreten, diyalektik esaslı yaygın laik eğitimin aydınlattığı vicdan ve akıl, üretim araçları sahipliği ya da üretim süreçlerine içerilme ile donatılan iktisadi bağımsızlıkla desteklenmedikçe, gericileşmenin toplumsal ve siyasi araçlarının yeniden üretimi hızlanır. Bu bağlamda, geçmişte köy enstitülerinin kapatılıp toprak reformunun engellenmesi, toplumsal ilerleme aksının dağıtılması açısından stratejik önemdedir. Bugünse Belçika, Mısır ve Nijerya standartlarına sahip insanların birlikte yaşadığı, gelir adaleti ve fırsat eşitliğinin giderek bozulduğu memlekette, yalnızca kaçak dinci yurtlarda verilen dogmalar değil, onlardan farksız biçimde, yasal ve milli eğitimin yobaz ve ırkçı nitelikleri de günü ve geceyi zehirlemeye devam ediyor.

Bu bağlamda Türkiye, dinciliğin ve faşizmin birlikte geliştiği bir 21inci yüzyıl laboratuvarına dönüşmüş durumda.

Bir önceki yüzyılda, Alman uygarlığının Hitler faşizmine gönüllenmesinin geri planında, Versay Anlaşması’nın dayattığı koşulları Alman onuruna aykırı sayan bir yaygın görüşün varlığı yadsınamaz. Bu yürüyüş, çok zaman geçmeden, üstün ırk sapkınlığına ve insanlık tarihinin gördüğü en büyük soykırım kavşağına ulaşmıştır. Çok da küçümsenmemesi gereken tikel insan bilincinin, en azından iyiyi kötüden ayırma konusunda çok küçük yaşlarda başlayan doğal yetinin, yığınlarla birlikte birer ölüm makinesine dönüşürken bu kadar zayıf düşmesi çoğu zaman hayret vericidir…

Hannah Arendt ‘Kötülüğün Sıradanlaşması’ adıyla Türkçe’ye çevrilen yapıtında, Nazi Almanya’sı döneminde insanlık dışı uygulamalar yapan görevlilerin hiç de sadist birer canavar değil, görevlerini yapmaya koşullanmış, sorgulamadan emirlere uyan sıradan-normal insanlar olduklarını yazar. Otoriteye itaat etme duygusunun yaygın eğitimle ya da sosyal çevredeki kültürel kodlarla kitlelere aktarılması, zamanla akıl yürütme ve sorgulama yetisini baskılar ve insan bilinci emri yerine getiren makineye dönüşür. Bu anlarda akıl ve vicdan arama ya da onlara seslenme beyhude bir çabadan ibaret kalır.

Adolf Hitler’in “Yığınlar halsiz ve tembeldir. Okumaz ve düşünmezler. Bir düşman ve bir de Tanrı’yı tanımalıdırlar” sözü, motivasyon kaynaklarını da ortaya koymaktadır: Uhrevi alandan çıkıp ideolojik aygıt niteliğine dönüştürülmüş din ve tek tipleştirilerek bağımsız haber yapma yerine resmi yalan yayma mekanizmasına dönüştürülmüş medya.

Bu anlamıyla din ve medya, aynı zamanda devletin rıza üretme aygıtlarıdır. Yığınlar, bu aygıtlarla resmi ideolojiyi içselleştiren, yayan ve polis devletinin yanında çalışan gönüllü kuvvetlere dönüşeceklerdir. Bunların sarmalayamadığı birey ve gruplar için Devletin Gestapo’su, o da yetmiyorsa partinin SS güçleri, “görevlerini yapmak için” sabırsızlanmaktadırlar…

Neşet Ertaş’ın bozlağının, uzman çavuşların genç bedenlerinin musalla taşlarında propagandaya teslim olması.. “Camide içki içtiler”, “Kabataş’ta başörtülü kızımıza musallat oldular”, “Bülent Arınç’a suikast girişiminde bulundular” yalanlarının günlerce evlerimizi işgal etmesi.. İstiklal’in arka sokaklarında palalıların, Eskişehir’in arka sokaklarında fırıncıların, polislerle beraber ava çıkması.. Güneydoğu’da bombalanan kentlerde yaşamını yitiren sivillerin adlarını dahi bilmememiz.. İstanbul’un yeniden fethedilmesini seyre gelenlerin döner-ekmek kuyruğunda birbirini ezmesi.. Üç canlı bombanın art arda patladığı Havaalanı’nda taksicilerin turistleri kazıklama yarışına girmesi ve ‘yerlileri’ arabalarına almamaları..

Yaş medyanı 29 olan bir ülkeden söz ediyoruz. Çalışma yaşamına dahil olanların yarısı ilkokul mezunu değil, lisans üstü eğitime sahip olanların oranı %1. Onlar için Reis Rus uçağını düşürdüğünde de, özür mektubu gönderdiğinde de haklıdır. Kuşkuya yer bırakmayan sağlam bilgileriyle haykırırlar; “dik dur eğilme, bu millet seninle”…

Antonio Gramschi hegemonya kavramını İtalya’da Mussolini faşizminin koşullarında temellendirmiştir. Analizin devletle ekonomi arasında yer alan sivil toplum bloğunun etkisini göstermesi, şüphesiz yalnızca o dönemin pratiğiyle sınırlı değildir.

Bu çerçevede, demokrasi güçlerinin Türkiye’de sınıfsal karakterli güçlü bir itirazı beklemesi değil, inşa etmesi gerekiyor. Bunun yolu da, fabrikaya, tarlaya, üniversiteye, okullara, medyaya, sokaklara ve meydanlara -yeniden- sahip olmaktan geçiyor…

 

 

Hukuk, hareket kabiliyeti son tahlilde üretim ilişkilerinin ihtiyaçları tarafından belirlenmiş ideolojik bir zor aygıtı ise; bu sistemin işleyişinin aksamayacak şekilde ve gereksindiği hiyerarşi dâhilinde düzenlenmesi şarttır.

Buna  göre, sulh  ceza hâkimliklerinden bahsederken de bahis konusu hâkimliklerin tek başına değil, parçası olduğu sistem bağlamında incelenmesi daha doğru olacaktır. Bugün gözaltı süresinin uzatılmasından tutuklamaya, arama kararından iletişimin tespiti ve dinlenmesine, gizli soruşturmacı görevlendirilmesinden teknik amaçlı izleme ve soruşturmada gizlilik kararı vermeye kadar pek çok karar ve işlem sulh ceza hâkimliklerinin tekeline verilmiştir. Öyle ki bu tekelin konusu adeta tüm temel hakları kapsamaktadır.[foot]Gözaltı süresinin uzatılması, tutuklama, arama kararı, aramada belgesel kâğıtların incelenmesi, taşınmazlara hak ve alacaklara el konulması, bilgisayar programlarının aranması, bunlara el koyulması, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, teknik amaçlı izleme, soruşturmada gizlilik kararı verilmesi vb.[/foot]

Böylesi bir yetkiye sahip sulh ceza hâkimliklerine atanan kişilerin ise özel olarak seçildikleri bilinen bir gerçektir. Üstelik sistem kapalı devre olarak çalışmakta, bir sulh ceza hâkimlik kararına itiraz bir diğer sulh ceza hâkimliğine yapılmakta, etkin başvuru (yasa yolu) yolu da bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcılarının kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına karşı yapılacak itirazları inceleme yetkisinin, üst dereceli ağır ceza mahkemelerinden alınarak -teorik olarak savcılıklarla eşit konumda kabul edilen- sulh ceza hâkimliklerine verilmiş olması sistemin herhangi bir açık vermemek için tedbiri elden bırakmadığını göstermektedir.

Özel mahkemeler hukuksal açıdan, örgütlü suçlar ve terör suçlarına bakmaları için kurulmuş olan ceza mahkemeleridir ve zaman zaman isimleri değişse[foot]DGM’ler, Özel Yetkili Mahkemeler…[/foot] de gördükleri işlev bakımından, ceza yargılamasının değişmez enstrümanları sayılırlar. Bu mahkemeler sistem açısından vazgeçilmezdir, zira sistem, toplumsal ve siyasal düzene muhalif, “marjinal” unsurların kontrolünü bu mahkemeler ve savcılıklar vasıtasıyla sağlar. Devlet tekelindeki zorun, toplumsal muhalefet unsurları açısından ete kemiğe bürünmesi bu aygıtlar sayesinde gerçekleştirilir. Ancak   bahis   konusu  mahkemeleri genellikle yapıldığı gibi tek başına değil, hiyerarşik düzenleri içinde gözlemlemek gerekir.

İstinaf mahkemeleri ve bu mahkemeler içinde yer alan ceza daireleri, bir başkan ve iki üyeden oluşan, ilk derece mahkemelerince verilen 5 yıla kadar hapis cezası kararlarına karşı verdiği kararlar kesin nitelikli, üst derece mahkemeleridir. Özel mahkemelerce verilmiş kararları inceleyecek istinaf dairesi ve buraya atanacak hâkimlerin ve savcıların “özel” olması gerektiğini bir kez  daha söylemeye gerek yoktur sanırım. İstinaf ceza daireleri ve hâkimlerinin tıpkı ilk derece mahkemeleri ve hâkimleri gibi müfettiş denetimi ve belirli süreler sonunda tayine tabi olduklarını hatırlatalım. Bu denetim, sistemin olası açıklarının ve sapmalarının önüne geçmekte ve gereksindiği sağlamlığı tesadüflere terk etmeksizin temin etmektedir.

2010 HSYK seçimleri ile hükümet- cemaat ortaklığı tarafından atanan 160’lar, 2014 HSYK seçimleri ile Yargıda Birlik Platformu[foot]Bu yapı hükümet yanlıları (en öne çıkanları HAKYOL adı altında, dönemsel olarak “muteber” tarikatlardan oluşan kesim), ülkücüler ve kendini sosyal demokrat olarak tanımlayan kesimden oluşuyordu. Yapının ilk iki bileşeni konusunda herkesin az çok bilgi sahibi olması nedeniyle burada kendini sosyal demokrat olarak nitelendiren kesime ilişkin birkaç söz söylemek gereği duyulmuştur. Bu, 2006-2014 sürecinde YARSAV/Yargıçlar Sendikası çizgisinde yer alan, içlerinde HSYK seçimlerine bu listeden katılan bir kişinin de bulunduğu bir gruptur. Sosyal demokrasinin temelinde özgürlük ve demokrasi kavra larının bulunduğu ve 2010 HSYK seçimlerinde hükümetin yargıda oluşturduğu antidemokra tik yapının 2014 seçimleri sonrasında daha da güçlenerek sürdüğü gerçekleri birlikte dikkate alındığında; yargıda kendilerine birkaç yer edinmekten öte bir amaçları olmayan ama ortaya çıkan sonuçların ortağı olan bu kesime “kendini kurtarma grubu” demek sanırım haksız bir tanım olmayacaktır.[/foot] tarafından atanmış 140’lar ile şeklen dahi içtihat mahkemesi görünümünden uzaklaşmış Yargıtay ve onun özel yetkili ceza mahkemeleri, özel yetkili savcılar, sulh ceza hâkimlikleri, ilk derece özel mahkemeleri, istinaf ve Yargıtay özel dairelerinden oluşan ceza yargılaması hiyerarşisi bu şekilde tamamlanır ve sistemin “düzen dışı”, “marjinal” “terörist” olarak tanımladığı unsurlar, zaten egemen yapının çıkar ve istekleri doğrultusunda oluşturulmuş yasaların uygulanması suretiyle zapturapt altına alınır. Burada yargının hiyerarşisi içinde yer alan bütün unsurların mutlaka “belirlenmiş” olmasından bahsedemesek dahi amacı gerçekleştirmek için ana yapının belirlenmişliği açıkça görülecektedir.

Elbette mesele sadece “özel” mahkemeler değildir. Sistem, kendisi açısından esas “tehdit” oluşturan kesimleri bu şekilde denetimi altında tutarken, geniş halk yığınlarını da genel mahkemeler aracılığıyla kontrol eder. Halkın birbirine karşı işlediği tüm suçlarda, egemen yapının çıkar ve istekleri doğrultusunda oluşturulmuş yasalar gün be gün uygulanırken bu süreçte yaratılan “hak”, “adalet” gibi kavramlar vasıtasıyla oluşturulan “rıza” ile halkın sisteme ideolojik entegrasyonu tamamlanır.

Sulh ceza hâkimlikleri örneğinde görüldüğü üzere gerek hukukun “normal” işleyişini, gerekse araz ve anomalilerini ele alırken, bunların kerameti kendinden menkul ve iktidarın şu ya da bu özelliği nedeniyle ortaya çıkıvermiş olduğunu düşünmektense, hukukun sistemik özelliğini ve somut tarihsel koşulları düşünmek bize daha geniş bir analiz ve eleştiri kabiliyeti sağlayacaktır.