Blog

Pandemi nedeniyle 2020 yılında baro seçimleri yapılamasa da ve üç sene seçimsiz kalsak da; 2021 ve 2022’de, yani iki sene üst üste seçim yapmanın güzelliğini yaşayacağız.

İstanbul’da adaylar da belli oldu sayılır. Yönetim kurulu adaylarını tam bilmiyoruz ama, lider adayları üç aşağı beş yukarı tamam.

Önceden vapur iskelesine gider, kalabalık olmasın diye bankaya saat 8.59’da varıp emekli maaşını çeken amcalar gibi ilk “baro vapuruna” binip Sözcüsünü okuyan amcalarla konuşur, Önce İlke kritiği yapardım. Şimdi yine kritik yapacağım ama, Önce İlke için kâğıt kalem almam gerekecek sanırım veya aynı vapurla dönüp bir daha geçeceğim Haliç Kongre Merkezi’ne; yani üç sefer yapacağım konuyu anlamak için. Zira vapurdaki, yaşları benden azıcık büyük, 60 yaş üstü avukatlara danışmam gerekebilir, “Pardon siz hangi Önce İlkedensiniz” diye sorabilirim, bu benim en doğal hakkım.

Baromuz “önce ilkeli” bir baro malumunuz. Bu sene de; aktif Önce İlkeli olan, Önce İlkeden çıkmış, sonra Önce İlkeli olmuş veya daha sonra Önce İlkeli olması muhtemel meslektaşlarla seçime gidiyoruz.

Tabii bilemiyoruz bunların hangisi daha bir Önce İlke? Hem o ilke ne? Tamam isim Önce İlke de, hangi ilke o? Çok ilke var sonuçta. Ben size bir sürü ilke sayarım şimdi başlasam, o nedenle başlamıyorum.

Bir de şu var, hangisinin önce ilkesi daha iyi, neden bu kadar çok Önce İlke var? Mesela diğer şehirlerde niye Önce İlke yok, onlar neden önce ilkesiz? Önce İlke illa boğaz manzarası mı arıyor?

Çağdaş Avukatlar Grubu var malum, ama onlarda da başta Önce İlke yazan Çağdaş Avukatlar Grubu var, başta Önce İlke yazmayan, düz Çağdaş Avukatlar Grubu var. Ne bu ilke, söyler misiniz lütfen?

Hadi Önce İlkeyi anladık diyelim, sonrasında “Yükseliş”, “Diriliş” ve “Kuruluş Osman” gibi isimler niye ilave edilmiş bazı gruplara?

Geçen sene “omurgalı olduğumuz için seçimi kazandık” demişti Durakoğlu, peki bu seçimde hangi Önce İlkenin omurgası var, hangisininki yok? Son seçimi kazanan Önce İlkeden bölünenler oldu şimdi, omurgalı olan hangisi; yoksa hepsi omurgalı veya hepsi omurgasız mı? Omurga sadece Durakoğlu’nda olan bir şey mi? Durakoğlu başkan seçilemeyeceğine göre, bundan sonra mahkeme duvarlarına çarpıp çarpıp geri dönecek mi sözlerimiz ya dişimizi ya yumruğumuzu mu sıkacağız duruşmalar sonrası?

Ayrıca, sırf sosyalleşme için veya eşini dostunu görmek için seçime giden, gruplardan ve adaylardan bihaber, oy kullanacağı grubu arkadaşlarına soran meslektaşlarımız var. Onlara “Önce İlkeye oy ver” denirse ne yapacak bu meslektaşlarımız? Yıllar önce bir siyasi seçim sonrası yaşlı bir teyzenin “bana ‘tırmığa sakın basma, ampule bas’ dediler” açıklamasına benzer şekilde “oyunu Önce İlkeye bas” derlerse ne olacak?

Tüm bu soruların cevabını 22-23 Ekim 2022 tarihinde almamız zor, ancak geçmiş ve gelecek Önce İlkelilerden bu konuda açıklama alırsak, en azından dünya para harcanan broşürlere bunlarla ilgili açıklama yazılırsa, ona göre oy kullanır seçmenler.

Sonuç olarak; genel kurullar, seçimler iyidir, ben severim, hem çok da seçim gördüm. Ama Önce İlke ile ilgili bazı sorularım vardı, önce onları sorayım dedim, mazur görün.

Bu seçimden beklentim ne evvel ne ahir Önce İlkeli adaylarım; Hukuk Defterleri standı, uykuluk, rakım ve ben, bahtiyarım.

Bu makalede,[1] bende hukuksal yöntemi sosyalist amaçlara uygulama isteği uyandıran kimi nedenleri göstermek istiyorum. Sorunu ortaya koyabilmek için iki önemli hukuk profesörünün, Viyana’dan Anton Menger’in l’État Socialiste kitabı ile Toulouse’dan Maurice Hauriou’nun Règime d’État individualiste[2] makalesinin yayımlandığı dönemi bilerek seçtim. Ne biri ne öteki sosyalizmi hukuksal savlarla elde etmeye ya da savunmaya çalışıyor, tersine sosyalizmin hukuksal yöntemle uyumsuzluğunu örtük biçimde kabul eden bir havalardalar. Gerçekleşmesini sağlayacak uygun araçlara sahip günümüz hukukunda sosyalizm için meşru temel bulunduğuna da inanır görünmüyorlar; ben ise tersinin olabileceğine inanıyorum. Hukuksal sosyalizm kavramıyla yalnızca kapitalist sistemi katlanılabilir kılmak için değil, ayrıca sosyalist programı, yani Fransız Sosyalist Partisinin anlatımıyla kapitalist toplumun işçilerin uluslararası etkinliğiyle, işçi sınıfının sınıf partisi olarak siyasal ve iktisadi örgütlenmesiyle ve üretim ile değişim araçlarının toplumsallaşmasıyla kolektivist ya da komünist bir topluma dönüşümünü haklı kılmak ve gerçekleştirmek için hukuksal yapımızdaki yöntemli araştırmayı anlıyorum.

Devrimci ya da reformist olsun diğer düşünürlerin yerini almak yerine onları onaylamak ve tamamlamak yöntemi bana daha uygun görünüyor. Belirteceğim çeşitli nedenlerle ve özellikle bunlar benim buluşum olmadığından, pek çok büyük sosyalist yapıtta bu araştırmanın öğelerini bulmak beni mutlu ediyor. Profesör Menger ve Hauriou’nun hakkını teslim etmek için onları sosyalist düşüncenin tanınmış temsilcileriyle karşılaştırmaktan başka bir şey yapmayacağım.

Şimdiye kadar kimse böyle bir sistem oluşturmadığından, görünüşe göre hukuksal sosyalizmin tarihi yok. Olsa olsa kökenlerini araştırabilir, onun pek çok sosyalistte gizli biçimde bulunabilecek kuramlarını ve çözümlerini derleyebilir ve bu kuram ve çözümlerin kaynaklarını araştırabiliriz. Ancak bu araştırmanın hukuksal sosyalizm için bir haklılık sağlayamacağı ya da bir evrim ortaya koyamayacağı yönünde bir ilk izlenimim var. Belki sosyalistlerin hukuk tutkunluğunun ortamlarıyla, kültürüyle ve mizaçlarıyla açıklanabileceğini görebiliriz. Birkaç yıldır bu tutku sahipleri artırıyor gibi görünüyor. Haziran günlerinin ve Komünün öğretici başarısızlığı ile üniversitelere girdikçe üniversiteye özgü yöntemlerin içlerine işlediği bir sosyalizmin yayılmasından reformizmi sorumlu tuttuğumuz gibi bu tutku sahiplerini de sorumlu tutmalıyız. Öte yandan hukuksal sosyalizm, henüz tarihi olmasa da artık kurallar biçimde dile getirilmesine olanak sağlayacak yeterli bir yazına sahiptir.

Bu kurallar arasında terimlerin kullanımını özellikle hukuksal sözcüğünün kullanımını saymıyorum. Sanırım hiçbir sosyalist Menger denli bu sözcüğü yıpratmamıştır. Menger kesintisiz biçimde hukuksal koyutlardan, hukuksal ilişkilerden, hukuksal örgütlenmeden, hukuksal sistemden, hukuksal sonuçlardan söz eder;  Droit au produit intégral du travail kitabında Considérant’ı çalışma hakkının içeriğini hukuksal biçimde açıklamayı başaramamakla (s.31) ve tüm sosyalistleri “henüz hukuksal bakış açısı”nda konumlanamamış olmakla (s.148) suçlar; “hukuk ile gücün gittikçe birbirinden kopuşunun günümüzün belirleyici özelliklerinden biri” oluşunu “hukuksal bir olgu” (s.173) olarak kabul eder. Ch. Andler’in l’État socialiste kitabında onu “hukukbilimini yenilemiş” kişi olarak selamlamasını Andler’in kendisi de “sosyalist öğretileri, bir hukuk reformu ile tüm yoksunluğu kaldırabileceğini sanan öğretiler”[3] olarak tanımlamamış olsaydı anlamak güç olurdu. Bu tanımlama, tüm sosyalist öğretilerin hukuksal olarak nitelenmesine olanak tanır ancak sosyalist bir çalışmada “hukuksal” sözcüğünün kullanılmasının yönteminden çok amacını anlatmakta olduğunu da gösterir.

Hukuksal sosyalizmin temel ilkesi “her zaman yürürlükte olan hukuktan yola çıkarak uslamak”tır. Bununla birlikte bu temel ilkenin hiçbir biçimde kapitalist sistemi “koruma” arzusunu içermediği; burjuva hukukuna sosyalist bir anlam yüklemeye olanak tanıyan bir diyalektik kullanılması ve bunun sonucunda sosyalizme karşıt uygulamaların, burjuva hukukunun ihlali olarak açığa çıkarılması anlamına geldiği belirtilmelidir.

Hukukun bu biçimde bilinçli yönlendirilmiş yorumuna erişebilmek için sosyalist yazında şimdiden çok sayıda yöntem saptayabiliriz.

Örneğin, Robertus’un nesnel hukuk [hukuk-OK] ve öznel hukuk [hak-OK] ayrımı, atıf vermeden ondan esinlenen Fransız Profesör Duguit’yi[4] tanımlanmış ve güvence altına alınmış tüm hakları, bireylerin çıkarları doğrultusunda değil, fakat toplumsal bütünün ortak çıkarı doğrultusunda değerlendirmeye yöneltmiştir. – Ayrıca, Hegel’den sonra, hukukun özgürlüğü gerçekleştirmekten başka bir amacının olmadığını kabul edebilir ve bu özgürlük kavramını, ondan hem çalışma hem mübadele ve hem de emeğinin ürününe sahip olma özgürlüğünü çıkaran Thompson gibi ya da özel mülkiyetin ortadan kaldırılmasını bireysel özgürlüğün artırılması için bir araç olarak kabul eden Bazard ve Lasalle gibi kullanabiliriz. – Ayrıca sosyalizmi mülklerin kamulaştırılması olarak değil işçilerin ilk el mülksüzleştirilmelerinin giderimi olarak ya da eski bölüşüme bir tür “dönüş” olarak sunabiliriz. Hatta Proudhon gibi sosyalizmde kapitalist özel mülkiyetin yıkımını değil, kapitalist kredi sisteminin sonuçlarını da görebiliriz vb. Uzun sözün kısası, hukuksal sosyalizm, reformu değil, toplumsal devrimi, yasanın değiştirilmesi ya da ihlali olarak değil, yasanın yeni bir gerçekleşmesi olarak sunma kararlılığından oluşur.

Demek ki hukuksal sosyalizm, devrimi gerçekleştirmek için yasalardan yola çıkmak anlamına gelmez, fakat onları hesaba katmadan yapamayacakmışız gibi davranmak anlamına gelir. Ve Menger “hukuk felsefesi, sosyalizmin özü olarak değerlendirilmelidir” ya da “hiçbir biçimde yeni bir buluş sözkonusu değil, yeni kurumların tohumları şimdiki hukuksal biçimlerin içinde yer alıyor” ya da “Akıllı bir sosyalist hükümet, halkçı emek devletini kurmak için gerek hukuksal biçimlere gerekse yürütme araçlarına ilişkin varolan geleneklerin çoğunu terk etmeye gerek duymaz.”[5]biçiminde yazdığında bunu düşünmüş gibidir. Bununla birlikte, hukuksal sosyalizmin temel kuralına uymaz ve burjuva devletin sosyalist devlete dönüşümünün “şiddetli karşıtlık” üreteceğini, “gerçek bir yenilenme”, yasama çabası gerektireceğini yazdığında ya da “Kimi zaman yasama, çeşitli çıkarların yönlendirmesine bağlı kalmadan yeni kurumların kurulmasına karar verebilir ve böylelikle hukuk alanında bir anlamda eğitici işlev yerine getirebilir” dediğinde ya da onun sağladığı ve onu oluşturan araçları yıpratarak kesinlikle özel hukukun üstesinden gelemeyiz” yazdığında kendi kendisiyle çelişir.[6] Menger, hukuksal sistemin ancak yasa ile değişebileceğini kabul eder bir havada olduğuna göre epeyce hukukçu görünüyor, öte yandan yargı kararlarının, yasalar yerine onları ortadan kaldıran kuralları koyabileceğini bilir görünmediğine göre de pek az hukukçu sayılır.

***

 

Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 37. sayısında okuyabilirsiniz.

 

 

 

 

*André Mater, “Le Socialisme juridique”, La Revue socialiste, c.XL, Temmuz-Eylül 1904, s.1-27.

[1] Bu makale Brüksel Özgür Üniversitesi’nde yıl sonunda vereceğim derslerde geliştirilecektir.

[2] Hauriou’nun bu makalesinin değeri yazarın parlak yapıtı Précis de droit administratif, kitabının ilgili bölümüne yorum getirmesinden kaynaklanıyor.

[3] Andler, Les origines du socialisme d’État en Allemagne, 1897, s.6

[4] Duguit, l’État, le droit objectif et la loi positive, 2 cilt, Fontemoing, 1901 ve 1903

[5]  Menger, Droit au produit integral, Giard et Brière, 1900, Giard et Bière, 1900, s.57; Menger, l’État Socialiste, s.153, 341

[6] Ibid, s.332, 352, 333, 345, 328, 170

I

Hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramları, çoğu zaman modernliğe özgü kavramlar olarak anlaşılırlar. Bu iki kavramın farklı coğrafi ve tarihsel gelişim süreçlerinin ürünleri oldukları gerçeği bile; hukukun, kendisi dışında kalan şeylerin üstünde olduğu anlayışının daha ziyade modern devlet ve modern demokrasiyle ilintili olduğuna dair o örtük kabulü ortadan kaldırmaz. Oysa hukukun üstünlüğü ilkesi bir tarafa, “modern” sözcüğünün kendisi dahi modern değildir. Marksist kültür kuramcısı Fredric Jameson, A Singular Modernity (Biricik Modernite) başlıklı kitabında, “modern” sözcüğünü MS. 5. yüzyılda görmenin mümkün olduğunu söyler. Papa 1. Gelasius Latince modernus sözcüğünü, Kilise babalarının son dönemlerini, İsa’nın yaşamına tanıklık edilen önceki dönemlerinden ayırt etmek amacıyla, yalnızca kronolojik bir bağlamda kullanmıştır. Burada modernus, yalnızca “şimdi”ye, “şimdinin zamanı”na karşılık gelir. Dolayısıyla, nasıl modern sözcüğünün bile farklı “şimdi”leri varsa, her “şimdi”nin de farklı bir hukuku olduğunu unutmamak gerekir.

Jameson, Roma’nın Gotlar tarafından fethedilmesiyle, modern sözcüğünün günümüze kadar ulaşan yeni bir anlam kazandığına dikkat çeker. Modernus artık yalnızca şimdiyi, yeniyi (novus) imlemez; kültürel ve sosyal bir kopuşa denk düşecek biçimde antiquas’ın, eskinin antitezini ifade eder. Hukukun üstünlüğünün ilk bakışta modern bir kavram olarak zihnimizde belirmesinde de “eski hukuk”un antitezi olarak “modern hukuk” varsayımı iş başındadır. Oysa, hukukun üstünlüğünün de farklı “şimdi”lerinin olduğu; kendinden menkul, içeriği sabit modern bir hukuk ilkesini ifade etmediği; ve her şeyden önce bir coğrafyadaki siyasal güçler dengesiyle bu güçler dengesindeki mücadele ve yer değiştirmelerin hukuki-politik kavramına karşılık geldiği, ancak “eski”ye de bakarak, daha doğrusu tarihsel bir bakış açısıyla net bir biçimde kavranabilir.

II

Hukukun orta çağdaki üstünlüğünü sağlayan güçlerin en önemlilerinden biri, ilginç bir biçimde Kilisedir.[1] Bilindiği üzere, orta çağın büyük bir bölümünde seküler iktidar ile papalık arasında Batı Roma tarihine kadar geri götürülebilecek uzun erimli bir güç mücadelesi söz konusu olmuştur. Bu süreç boyunca hukukun seküler güçler bakımından sınırlayıcı nitelik taşıyan karakteri, şu iki dönüşümün eş zamanlılığının bir sonucu olarak karşımıza çıkar: Bir yanda Kilise Roma Mutlakiyetçiliğinin temel niteliklerini benimseyerek güçlenirken, diğer yanda Roma Mutlakiyetçiliğinden kalan miras dinsel bir kisveye bürünmektedir. Bilindiği gibi Roma mutlakiyetçiliğinin kökeninde -söz gelimi Lex Regia’da ve Corpus Iuris Civilis’te- “mutlak hükümdar yasanın üzerindedir” düşüncesi yer alır (king above the law); hukukla yöneten hükümdar, hukuken hukukla sınırlanamaz. Bu dönemde, imparatorun hem seküler hem de dinsel mutlakiyetçiliği kendi elinde topladığı görülmektedir (sezaropapizm). Ancak bu durum, Roma Mutlakiyetçiliğinin görece kısa bir zaman içinde kendisini dinsel bir meşruiyet ilkesine dayandırmasına neden olur. Öyle ki 800 yılına gelindiğinde Şarlman (Charlemagne, Carolus Magnus), kendisinin bütün Hristiyanların kralı, rahibi ve reisi olduğunu söyler; İmparatorun hesap vereceği tek mercii Tanrıdır.

Roma şehrinde ise karşımıza farklı bir tablo çıkar. İmparatorluğun başkentinin Konstantiniyye’ye kaydırılması ve Batı Roma’nın yıkılışıyla birlikte Roma’da seküler bir boşluk oluşmuştur. Bu boşluğu Kilise doldurur. Kilisenin seküler dünyanın yönetimine ilişkin belirli yetkileri dahi bulunmaktadır. Dahası, papalara hukuk eğitimi verilmekte ve mutlakiyetçilik fikri aşılanmaktadır. Bu süreç, üç yüz yıl sonra 7. Greogorius’un buyruklarını beraberinde getirir ve doğal hukukla ilahi hukukun pozitif hukuku denetlediği fikrini muazzam biçimde güçlendirir. “Kutsal Roma”, yani Frankiaİmparatorluğunun siyasal birlikten ziyade dinsel birliği sağladığı düşünüldüğünde bu bir hayli önemlidir; haliyle de Kilise’nin üstünlük iddiaları zaman içinde kademeli olarak karşılık bulur. Örneğin meşhur taç giydirme törenlerinde sembolize edilen bu yeni güç dengesine göre, kralın esas görevi toplumun hukukunun muhafızlığını yapmaktır (Krala özgülenen bu rol seküler Germen örfi hukukunda halihazırda içerildiğinden benimsenmesi kolay olmuştur). Bu husus, kralların hukuku ve adaleti muhafaza edeceklerini belirttikleri yeminlerinde de kolayca görülür. Bu yeminler (ve fermanlar) doğal, örfi ve ilahi hukukun, kralın emirleri, fermanları ve kararnamelerinin üstünde olduğunun kabul edilmesi ve onaylanması anlamına gelir. Tüm bunları kralın artık pozitif hukukla da bağlı görülmesi takip eder. Kral kendi koyduğu yasalarla da bağlıdır; çünkü adaletin korunması bunu gerektirir. Sonuç olarak, sözü edilen güç mücadelesi Roma’nın mirası olan mutlakiyetçiliğe karşı, hukuka tabi bir monarşi anlayışının ortaya çıkmasıyla sonuçlanır (ve kuşkusuz bu dönüşümü, burada bütünüyle aktarılması mümkün olmayan başka türlü dönüşümler takip eder).

***

Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 37. sayısında okuyabilirsiniz.

[1] Bkz. Harold J. Berman, Hukuk ve Devrim. Batı Hukuk Geleneğinin Oluşumu, çev. Kıvılcım Turanlı, İstanbul: Pinhan, 2020, s. 416 vd.

Nasyonal Sosyalizmin ceza hukuku bilimi üzerindeki etkisi, epey geniş bir literatür birikimine sahip araştırma konularından biridir. Atölyemizde bu konudaki tartışmalara ana başlıklar halinde değindik. Nasyonal sosyalizminin hukuk ve bilhassa ceza hukuku üzerindeki etkisinin ne olduğuna dair tartışmada üç ana tez ekseninde toparlanabilecek bir tasnif yapılabilir. Bunlardan ilki, Nasyonal Sosyalizm çağının hukuk tarihinin akışında olağandışı bir “sapma” dönemi olduğu ve 1933-1945 tarihleri arasında hukuksal düşüncenin bir nevi anormal gelişme sarmalına girdiği ve Savaştan sonra normale dönüşün yaşandığına dair en eski tezdir. Buna “kesinti tezi” adı verilebilir. Ancak bu görüş, tarihsel gerçeği dikkate almayan bir çeşit “aklama” düşüncesini yansıtmasından ötürü hukuk tarihi literatürü tarafından etraflıca eleştirilmiştir. Esasen bu tez, 2. Dünya Savaşı sonrasında (Batı) Almanya’nın yeniden inşası sırasında devlet bürokrasisindeki nasyonal sosyalist kadroların mevcudiyetini görmezden gelmeyi gaye edinir. Böyle bir çarpıtmayı temel almasından ötürü bu tez, zayıftır.

İkinci tez ise, ceza hukuku düşüncesinde Nazi Almanyası ile Federal Almanya arasındaki devamlılığı esas alır. Ancak bu tezin ıskaladığı gerçek ise, Nazizm devrinde hukuksal düşüncede zirveye ulaşmış olan bazı olguların esasen 1933 öncesinden başlayan bir eğilimin radikalleşmiş hali olduğunu görmemesidir. Atölyemiz kapsamında esas aldığımız analiz içeriğine göre ceza hukuku bilimi, 20. yüzyılın başından itibaren bir değişimin (deformasyon eğilimi) içine girmiştir. Nazizm devrinde ise, ceza hukukunun önceden taşımaya başladığı anılan eğilimlerle Nazi diktatörlüğünün keyfiliğini buluşturan bir radikalleşme yaşanmıştır. Bununla birlikte Savaştan sonra hukuksal düşüncede yaşanan bu radikalleşmenin bir nebze tırpanlanmakla birlikte günümüze dek varlığını muhafaza ettiği kabul edilmelidir. Nedir bu eğilimler?

1. Cezalandırılabilir alanın genişletilmesi
2. “Somut adalete” yönelik taleplerle hukukun biçimden arındırılması
3. Cezalandırılabilir alanın ahlakileştirilmesi
4. Ceza hukukuna kişisel “özgürlüğün” güvencesi olmak dışında farklı toplumsal fonksiyonlar yüklenmesi.

Meseleyi somutlaştırarak devam edelim. 19. yüzyıl, günümüzdeki bir ceza hukukçusunun alet çantasında bulunan neredeyse tüm temel araçların birer form olarak inşa edildiği tarihsel evreyi imler. Suçta cezada kanunilik, suçun bir objektif-sübjektif birliği olarak inşa edilmesi, cezanın burjuva toplumunun meşru kurucu şiddet biçimi olarak tanımlanması ve tüm bu sayılabilecek enstrümanlara eklenen bir çeşit insancıl düşünce, 19. yüzyıl içinde şekillenmiş liberal burjuva hukuk düşüncesinin ceza hukuku alanındaki yankıları olacaktır. Ancak andığımız bu ve benzer hukuk formlarının hem bir teorik tutarlılık hem de fonksiyonel bir pratik içinde varlıklarını sürdürebilmelerini sağlayan şey, kamu hukukunun temel paradigmasını oluşturan devlet-toplum ikiliğidir. Buna göre devlet ve toplum, izin verilen çeşitli köprüler üzerinden bir teması bulunan ama ilkesel olarak birbirlerinden ayrışmış iki farklı kamu hukuku platformunu oluştururlar. Bu bakımdan diğer tüm hukuk sahalarında geçerli olduğu üzere, ceza hukuku bakımından da hem biçimsel hem de içeriksel anlamda esası belirleyen özne özerkliği prensibi, hukuksal düşüncenin temel yapıtaşı olacaktır. Devlet iktidarının müdahalesinin yasak olduğu dokunulmaz alanlar olmaksızın liberal bir ceza hukuku binasının inşa edilmesi mümkün değildir. Ceza hukukunu ilgilendiren bir eylemin varlığını mümkün kılacak olan temel sübjektif öğenin (kasıt) belirlenmesi bile özne özerkliği prensibinin cari olması nedeniyle belirli bir objektif indirgemenin dışına çıkamayacak ve güvence temin eden muhakeme hukuku enstrümanları vasıtasıyla anılan prensip daima korunacaktır. Ceza muhakemesinin amacı olan “maddi hakikatin” keşfi gayreti dahi nihayetinde özne özerkliğinin sınırına kadar genişleyebilecek, ötesi liberal hukukun kuruluş paradigmasının dışında bir yerde kalacaktır. 20. yüzyıl ise, bu paradigmaların hem teorik hem de pratik anlamda sorgulandığı ve (Nazizm devrinde gerçekleştiği üzere) radikal bir biçimde değiştirilmeye başlandığı bir tarihsel devir olmuştur. Bu genel izahtan sonra şimdi yukarıda sıraladığımız eğilimlere değinelim.

1.Cezalandırılabilir alanın genişletilmesi eğilimi: 20. yüzyılın tamamı (ve bunun içindeki bilhassa büyük savaş devirleri) cezalandırılabilir eylem alanlarının genişlemesi eğilimini barındırır. Bu gelişme devletin özne özerkliği aleyhinde alan kazanması eğiliminin ceza kanunları alanındaki bir yansıması olarak değerlendirilebilir. Ceza normlarını bir kanun altında toplamaya dair sistemsel ilke ve aydınlanma çağından miras kalan “kanunun yurttaşları bilgilendiren bir rehber” olmasına dair düşünce, 20. yüzyıl içinde pratik itibarlarını kaybetmiş ve bugün “yan ceza kanunları” adını verdiğimiz birçok kanuni düzenlemeye serpiştirilmiş bir ceza kanunları külliyatının zuhur etmesine neden olmuştur. Nasyonal Sosyalizm döneminde (bilhassa Savaş yıllarında) ise anılan eğilim kuvvetlenerek devam etmiştir. Ayrıca yürütmeye, cezaî takibat imkânı veren olağanüstülüğün kanuniliğin olağanlığını bastırması eğilimi de dikkate alındığında, cezalandırılabilir alanın 20. yüzyıldaki genişlemesinin, 19. yüzyıl ceza hukukçularının dehşetengiz bir durum olarak mütalaa edeceği bir safhaya ulaştığı gözlemlenebilir.

2. “Somut adalete” yönelik taleplerin kanunun soyutluğunu bastırması eğilimi: Weber’in adlandırmasıyla “şeklî rasyonalite”, kanunilik prensibine dayalı burjuva hukuk devletinin meşruiyet bağlantısıdır. “Değirmenci Arnold vakıası” ve bunun hemen akabinde türetilen meşhur “Berlin’de hakimler var” efsanesi, hukuk tarihi ve sosyolojisi eğitiminde maddi adalet ihtiyacının hukukun formel geçerliğine üstün gelip-gelemeyeceğine dair ilk çekişmenin etrafında dolanan bir hukuk felsefesi tartışması olmuştur. Daha Weimar Cumhuriyeti döneminde başlayan maddi adaleti tesise dönük eğilim, teleolojik kavram ve sistem düşüncelerini cezanın meşrulaştırmasında kullanılmasına imkân sağlamıştır. Kanun üstü mazeret nedenlerinin bazı durumlarda varlığının kabulü, hareket kavramının normatif maddi unsurlar nazariyesi içinde revize edilmesi, saf nedenselliğin yerine değer temelli objektif isnadiyetin yerleşmesi bu dönemin önemli teorik gelişmeleridir. Hukuki değer ihlalini konu edinen bir ceza hukuku binasından söz edilmeye başlanılması da Nasyonal Sosyalizmin iktidara gelmesinden çok önce zaten başlamıştır.

Ancak “şekli adalete” karşı “maddi ve hakiki” bir adaletin tecellisine dönük kampanyanın zirvesi pek tabii ki Nasyonal Sosyalizm devrinde yaşanmıştır. Ceza kanunun tatbikatında “sağlıklı bir milli şuura” referans yapılması ve bu kurumun ceza kanununa dahil edilmesi Nazizm devrinde gerçekleşecektir. Hâkimin “kanunilik ilkesinin” bağlarından tamamen koparılması ve suçta-cezada kanuniliğin kaldırılarak kıyas serbestisinin geçerli kılınması da, anılan dönem eğilimlerinin radikalleştiği uğrakların başında yer almıştır. Böylece ceza hâkimi yeni “değerlere” ulaşmakta ve tabiatıyla “değer-dışı olanın imhasına” yönelmekte rahat hareket edebileceği bir hukuk sahasını elde edebilmiştir.

İkinci Dünya Savaşından hemen sonra suçta ve cezada kanunilik ilkesi derhal yeniden ihdas edilmiştir. Ancak şeklî rasyonalite karşısında yeni bir meşruiyet anlamı kazanan maddi rasyonalite ve/veya maddi hakikatin tahakkukuna dair “normativist” eğilim varlığını muhafaza etmiştir. Bu bakımdan “hukuki hata” kurumunun müesses hale gelmesi ile Nasyonal Sosyalizm devrinde adli ve idari bürokrasi tarafından işlenen suçlar nedeniyle yürütülmesi gerekecek ceza hukuku takibatının örtüştürülmesi de Savaş sonrası dönemin ilk hukuk politikası tercihlerinden sayılabilir.

3. Cezalandırılabilir alanın ahlakileştirilmesi: Hukuki olanın, ahlaki olandan veya dinsel olandan arındırılması devlet iktidarının ve hukuk tatbikatının yüzyıllardır süregelen sekülerleşme eğiliminin doğal bir neticesidir. Ceza hukuku sistemi bakımından kurucu yüzyıl olan 19. asırda son şekline ulaşan bu ayrım, yukarıda andığımız devlet-toplum ikiliğinin de kamu hukuk sahalarındaki mantıkî devamıdır.

Ancak 20. yüzyılın başında değerler felsefesinin hukuk alanına da sirayetiyle başlayan süreç, kanuniliğin şekli çerçevesinin zayıflatılmasına ve sübjektivist karakterdeki değer kavramının hukuksal düşünceye dahil olmasına neden olmuştur. Ceza normunun ne olduğuna dair tartışmadan yola çıkan bu eğilim, hukuk öncesi bir safhada ortaya çıkmış olan beşeri öğelerin (kültür, değer vs.) ceza normunun temelini teşkil ettiğini ve bu bağlamda ceza normunun değer tasavvurunun kanuni dildeki ifadesi olduğunu iddia eder olmuştur.

Hâkimi formel kanunun zincirlerinden boşaltmak isteyen Nasyonal Sosyalizmin mantık ve gayesiyle de pratik anlamda örtüşen bu eğilim, İkinci Dünya Savaşından sonra da varlığını muhafaza etmiştir. Bilhassa Welzel’in “hareketin değer-dışılığı” üzerindeki tezleri 60’lı yıllarda zirvesine ulaşan ceza hukukunun yeniden sistemleştirilmesine dair tartışmalarda çok merkezi bir önemi haiz hale gelmiştir. Böylece sübjektivist-ahlakileştirici bir ceza hukuku düşüncesinin sistematize edilmesi sağlanabilmiştir.

Şüphesiz ki Nasyonal Sosyalizm devrindeki fail odaklı ceza hukuku tatbikatı Savaştan sonra yumuşatılmış, Alman faşizminin kendi değer-dışısının imhasını öngören genel fail kategorizasyonu terk edilmiştir. Ancak itiyadi suçluluğun muhafaza edilmesinden ve bununla beraber yeni kategoriler olarak “örgütlü suçluluk”, “cinsel suç failliği” veya “terörizmle mücadele” gibi yeni faillik kategorilerinin inşaî merkezi kavramlar olarak türetilmesinden de vazgeçilmiş değildir. Dolayısıyla “zihniyet suçluluğu” kategorisinin dağınık bir biçimde de olsa ceza hukuku alanında kendine yeni yerler kazanmış olduğu tespit edilebilmelidir.

4. Yeni toplumsal fonksiyonlar yüklenmesi: 19. yüzyıl ceza hukukçusu bakımından ceza hukuku, kişisel özgürlüklerin azami derecede korunmasını temel alan ve suç faili ile toplumun ilişkisini örgütleyen, faile bir özne muamelesi yapan bir zihniyeti konu edinir. Nazizm devrinde ceza hukukuna bir “mücadele aracı” olma vasfı yüklenerek, yeni “yurttaşın” inşasında işlevsel bir konum verilmeye çalışılır. Başka bir ifadeyle aydınlanma geleneğini takip eden özne özerkliği prensibi üzerine kurulu özgürlük ideolojisi gereklerinin yerine, cezalandırmanın gayesi olarak çeşitli toplumsal fonksiyonlar cari kılınır. Anılan işlevselcilik eğilimi İkinci Dünya Savaşından sonraki evrede de hiç hız kesmeden varlığını sürdürmüş ve bugünün hukukçunun gayet aşina olduğu “mücadele tipi” kanunlaştırmalara neden olmuştur (Kaçakçılıkla mücadele, terörizmle mücadele vb. gibi).

Atölyemizde yukarıda anılan eğilimlerin her birini örnekleriyle beraber açıklamaya çalıştık. Ayrıca günümüzde “ceza adaletinin tesisinde” karşılaştığımız bazı temel sorunların geçtiğimiz yüzyıl içinde ceza hukukuna hâkim olmaya başlayan kuruluş idealinden sapmış bakış açılarının neticesi olduğuna da deği

Dünyada iklim krizinin etkisini giderek daha fazla hissedildiği[1]ve bir tür olarak insanlığın yaşayabileceği bir dünyanın korunabilmesi için “kısa ve hızla kapanan bir fırsat penceresinin kaçırılmasına”[2] giderek yaklaşıldığı günümüz dünyasında doğanın korunması[3] ihtiyacı giderek daha fazla fark edilmektedir.

Geç olarak nitelendirilebilecek olmakla birlikte Türkiye’de de doğanın korunması talepleri giderek güçlenmekle birlikte uygulamada durumun “henüz” doğa lehine işlemediği söylenebilecektir. Gerçekten de Marmara Denizine akıtılan atıklar, denizdeki gırgır ve trol gibi tekniklerle yapılan balıkçılık faaliyetlerine bağlı olarak biyoçeşitliliğin kaybı ve iklim değişikliğine bağlı olarak deniz sıcaklığının artması sebebiyle denizde 2020 yılının kasım ayında oluşmaya başlayan ve 2021 yılının yaz aylarında büyük alanları kaplayan “müsilaj” sorunu Türkiye’de işlerin doğa lehine işlemediğine dair en büyük göstergelerden biridir.[4] Marmara Denizi doğasının reddedilemez ve insanın estetiğini etkiler bir biçimde bozulması sebebiyle müsilaja yoğun bir biçimde müdahale edilmiş ve şimdilik bu sorun bastırılmıştır. Ancak müsilaj tehlikesi halen güncelliğini korumaktadır.

Bir diğer yakın tarihli örnek ise Brezilya donanmasına ait “Nae Sao Paulo” isimli ve özellikle de insan sağlığı çok tehlikeli bir madde olan “asbest” yüklü olan geminin sökülme işlemi için Brezilya’dan İzmir Aliağa Limanına getirilmesine izin verilmesidir. Buradaki temel sorun, hali hazırda asbest yüklü olan bir geminin sökülmesi işlemi sırasında daha da fazla asbest yayacağı ve buna bağlı olarak oluşacak çevresel kirliliğinde ciddi bir halk sağlığı sorununa yol açacağı gerçeğidir. Ancak söz konusu halk sağlığı riskine dayanılarak verilen siyasi mücadele neticesinde ilgili izin işlemi daha gemi ülkenin karasularına girmeden iptal edilmiştir.[5]

Asbestli gemi ve müsilaj sorunlarının ortak özelliği ise ikisinde de çevreye bağlı sorunun reddedilemeyecek kadar açık hale gelmesi üzerine ilgili soruna müdahale edilmesidir. Benzer bir örnek de dünyanın farklı ülkelerin atıklarının ithal edilerek Adana ve Mersin şehir sınırları içerisindeki bölgelere atılmasıdır. Greenpeace raporlarına göre İngiltere’nin plastik atıklarının yaklaşık %40’ını alan Türkiye, Avrupa Birliğinden en çok çöp ithal eden ülke konumunda.[6] İthal edilen çöplerin fazla gündem olmasıyla birlikteyse yollara taşan çöpler toplanmaya çalışılarak çevresel soruna “müdahale” edilmiştir.[7]

***

Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 37. sayısında okuyabilirsiniz.

 

 

 

 

 

 

 

[1] David Rocks, “Europe Is Living Through Its Worst Heat Wave Since the Renaissance”, Bloomberg, 1 Eylül 2022, https://www.bloomberg.com/news/features/2022-09-01/2022-europe-heat-wave-sets-weather-records?leadSource=uverify%20wall, e.t. 18.09.2022.

[2] IPCCC, Climate Change 2022; Impacts, Adoptation and Vulnerability, Summary for Policymakers, s. 35

[3] Doğa ve çevre kavramları birbirinden farklı olup doğa dünya ekosistemine ait fenomenlere referans verilmek amacıyla kullanılırken çevre insanın doğa ve onun dışındaki bütün çevresel unsurlarına gönderme yapmaktadır. Ancak bu yazının amaçları doğrultusunda insan çevresinin korunması ile doğanın korunması eş anlamlı kavramlar olarak ele alınacaktır.

[4] Akgün İlhan, “Fiziksel ve Yönetimsel Boyutlarıyla Müsilaj Meselesi”, Yeşil Siyaset, 21 Temmuz 2021, https://yesilsiyaset.org/sayilar/fiziksel-ve-yonetimsel-boyutlariyla-musilaj-meselesi/, e.t. 18.09.2022.

[5] Diken, “Mücadele Sonuç Verdi: Asbestli Geminin Girişine İzin Verilmeyecek”, 26 Ağustos 2022, https://www.diken.com.tr/bakan-kurum-duyurdu-asbestli-geminin-girisine-izin-verilmeyecek/, e.t. 18.09.2022.

[6] Greenpeace Türkiye, “Türkiye Yine Avrupa’dan En Çok Plastik Çöp Alan Ülke Oldu”, 26 Nisan 2021,https://www.greenpeace.org/turkey/basin-bultenleri/turkiye-yine-avrupadan-en-cok-plastik-cop-alan-ulke-oldu/, e.t. 18.09.2022 ; Greenpeace, Trashed: How the UK is Still Dumping Plastic Waste on the Rest of the World, s.8, https://www.greenpeace.org.uk/wp-content/uploads/2021/05/Trashed-Greenpeace-plastics-report-final.pdf, e.t. 19.09.2022.

[7] Bahar Ünlü, “İthal çöp bertarafında yılan hikayesi: Görünenlerin ‘kabası’ alındı, yenileri yığılıyor, zehri Akdeniz’e dökülüyor”, Yeşil Gazete, 27 Mayıs 2022, https://yesilgazete.org/ithal-cop-bertarafinda-yilan-hikayesi-gorunenlerin-kabasi-alindi-yenileri-yigiliyor-zehri-akdenize-dokuluyor/, e.t. 19.09.2022.