Kamu İhale Kanunu’nda İstisna Usul(!) Olan Pazarlık Usulünün Hukukiliği, Uygulanmasındaki Sorunlar ve Çözüm Önerileri (KİK 21/B)

1- Gı̇rı̇ş

Mevcut kamu düzeni insanların topluluk hâlinde yaşamaya başladığı ilk günden bugüne kadar oluşmuş bir birikimin eseridir. Toplum bilimciler, filozoflar, kamu hukukçuları tarih boyunca devletin kaynağı, amacı ve konumuna dair çalışmalarını sürdürmüşlerdir. Günümüzde kamu düzeninin ve devletin gelmiş olduğu yere baktığımızda sosyal devlet olgusunun da güçlenmesi ile “insan için devlet” görüşünün yerleşmesi beklenebilir.

Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığına göre 2021 Aralık ayı itibariyle toplam istihdamın[1] (29.550.000) yüzde 16’sı (4.877.270) kamu istihdamı[2] içinde yer almaktadır. Bu verilere kamu kurumu ve kuruluşlarında çalışan işçiler dahil edilmemiştir. Genel-İş Sendikası’nın “2021 Aralık İstihdam Raporu[3]”na göre ise işçilerin yüzde 67’si (570.936) belediyelerde çalışmaktadır. Bu istatistiklerden kabaca varabileceğimiz sonuç her dört çalışan vatandaştan birinin kamu adına çalışıp maaşını kamu bütçesinden almaktadır. Kısacası günümüzde de Türkiye Cumhuriyeti Devleti ülkenin en büyük işvereni konumundadır.

Meclisten geçen “2022 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu”[4]na göre ise 2022 yılı gider beklentisi 1.750.957.000.000 Türk lirası yani Türkiye’nin en büyük 3 şirketinin yıllık cirosunun[5] toplamının yaklaşık 8 katıdır. Kısacası Türkiye Cumhuriyeti aynı zamanda ülkede en çok kazanan ve harcayan merciidir. Yine de kamu hizmetinin gördürülmesi için özel sektörden türlü hizmet alımları veya yapım işleri vermesi gerekmektedir.

Kamunun harcadığı bu parayı vergi adı altında tüm vatandaşlardan toplaması ve bu topladığı paraları yine kamu yararı amacıyla kullanması gerekmektedir. Ancak bu hizmetlerin görülmesinde yapılacak harcamaların da kamu vicdanı tarafından denetlenmesi ve kamuya maliyetin minimize edilerek yansıtılması gerekmektedir. Kamu hizmetinin günümüzde ulaştığı çeşitlilik göz önüne alındığında idare akla hayale gelmeyecek mal ve hizmetlere ihtiyaç duymaktadır. Artık öngörülemeyen bu harcama çılgınlığı “ihale” adı altında sistemleştirilmiştir.

Bu yazıda tarihi çok da eskiye dayanmayan ihale sistemi içerisinde günümüzde sıkça kullanılan ancak istisna usul olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 21. maddesinde B fıkrasındaki pazarlık usulü başlığından bahsedilecektir.

2- Kamu İhale Usullerı̇

Hukukumuzda idare usul kanunu mevcut değildir. Kamu alımları konusunda ise hâlâ yürürlükte iki adet kanun vardır[6]ancak hâkim bir şekilde usulü de düzenleyen bir kanun mevcuttur.[7] Bu kanunun amacı aynı kanunun beşinci maddesinde düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre kanunun amacı: “Saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamaktır”. Bu hususta uygulanacak olan temel ihale usulü de açık ihale usulüdür. Diğer ihale usulleri de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 18. maddesinde sayılan, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulüdür.

İdare hiç şüphesiz ki en kaliteli mala ve hizmete ihtiyaç duymaktadır. İdare bu mala ve hizmete ise maliyetini minimize ederek ve kamu vicdanı çerçevesinde ulaşmalıdır. Bu sonuca giden süreçte ise yolsuzluk başta olmak üzere tüm haksızlıklarla mücadele etmek de idarenin ve yasamanın görevidir. Bu sebeple yürürlüğe giren Kamu İhale Kanunu fazlasıyla eleştirilmektedir[8]. Kanun yürürlüğe girdiği 2002 yılından bugüne toplamda yüzden fazla değişikliğe maruz kalmıştır. Bu anlamda kanun metin değişikliği rekorunu elinde tuttuğu anlamına gelmektedir. Bu kadar sık değişen kanun üzerinde görüş ve eleştirilerin sıklığı yadırganacak bir durum değildir.

Kanunun istisnai ihale usullerinden pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesine değinecek olursak; Kanun bu maddede saydığı hâllerde açık ihale usulü gözetilmeksizin idarenin davet ettiği istekliler arasında pazarlık usulü ile alım yapabileceğini öngörmektedir.

Bu kanunun en çok kullanılan fıkrası ise 21/B fıkrasıdır. Bu hükme göre herhangi bir ihale bedeli sınırı olmaksızın idare “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” hâlinde idare isteklilerden biriyle sözleşme imzalayabilmektedir.

3- 21/B maddesı̇nı̇n uygulanması

Kamu ihale kanununda söz konusu pazarlık usulünün genel ihale usulü olmadığı özel bir istisna olduğundan bahsettik. Ayrıca altı farklı pazarlık usulü tercihi sebebi mevcut bunlar kanunda şöyle belirtiliyor:

“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü̈ ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü̈ veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
f) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları”. Ancak özellikle 21/B’ye dikkat çekmek gerekir, çünkü:

2023 yılında yapılan tüm ihalelerin %30,13’ü, 2022 yılında yapılan tüm ihalelerin %31,74’ü, 2021 yılında yapılan tüm ihalelerin %27,82’si, 2020 yılında yapılan tüm ihalelerin %28,76’sı pazarlık usulü̈ ile yapılmıştır. Burada asıl dikkat edilmesi gereken ihale sayısından ziyade ihale bütçesinin kullanım dengesidir. İdare sırasıyla 2023, 2022, 2021 ve 2020 yıllarında ihale bütçesinin %41,58, %29,99, %24,50 ve %23,83’ünü Kanunun 21/B maddesine göre harcanmıştır. Bu da son dört yılda toplamda 827.631.884.000 Türk Lirasına tekabül etmektedir.[9] 2019 yılında da benzer oranlar karşımıza çıkmaktadır.[10] Bu durum da Covid-19 salgının bir etkisi olmadığını göstermektedir. 2023 yılında tüm ülkeyi etkileyen Depremin de etkisinin görülmediği 2022 ve 2023 verilerinin karşılaştırılması sonucunda ortaya çıkmaktadır.

Kanunda açıkça uygulanması gereken hâller sayılmış ve bunlar için olağandışı durumlar gösterilmişken 21/B’nin bu kadar yoğun uygulama alanı bulması tartışmalı bir durum yaratmaktadır. Keza 2008 yılında söz konusu ihale usulü için ilan zorunluluğun kaldırılması kapalı kapılar ardında adrese teslim ihale iddiaları doğurabilecektir.

Kanunun 21/B maddesinin uygulanması için doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması yalnızca yeterli değildir. Ayrıca ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ve idarenin olayı ivedilikle çözmesi gerekmelidir.[11] Ancak uygulamada idarenin bu şartların birlikte sağlanmadığı, birçok durumda da pazarlık usulünün tercih ettiğini görmekteyiz.

Bu durum da sıkça idari itiraz mercii (Kamu İhale Kurumu) ile idari yargının karşısına çıkmaktadır. Ayrıca idarenin bu kanunun ilgili maddesini uygulamaktaki dayanağı ihtimali değil somut olmalıdır. Dolayısıyla örneğin deprem coğrafyasında bulunmamızın depreme karşı bir binanın güçlendirilmesi için ivedilikle o binanın yapım işinin ihale edilmesinin gerekmesi açık ihale usulü yerine pazarlık usulü ile ihaleyi meşru kılmamaktadır. Veyahut meydana gelmiş depremde hasar gören bir yapının altı yıl yıkımı ve yeniden inşası ihale edilmeyip altı yıl sonra ivedilik şartını yerine getirdiği gerekçesiyle pazarlık usulü ile ihale edilemez.[12] Bu sebep gerekçe gösterilerek gerçeklesen birçok ihale[13]iptal edilmiştir. Bu örnek kararlara rağmen İstanbul Üniversitesi, Tıp Fakültesi Binaları yapımı, Merkez Kütüphane ve Gençlik Merkezi yapımı ve Hukuk Fakültesi binası güçlendirmesi işlerini 21/B ile ihale etmiştir.[14] Söz konusu örnek ihalelerin hangi sebeple 21/B ile yapıldığı bilinmemektedir. Yalnız itiraza karşı idarenin yapmış olduğu savunma üzerine fikir sahibi olma imkânı olmaktadır. Kamu İhale Kanunu 21/B’nin uygulanmasında karşımıza çıkan bir durum da bu itirazın yapılabilme şartları. Bir ihalede istekli sıfatını haiz kimseler bir hukuka aykırılık olduğu kanaatine varırsa Kamu İhale Kurumu’na başvurabilir. Bu yol idari yargıda dava açılması için de aranan şartlardan da birisidir. İki aşamalı bu şikâyet imkanından yararlanmak isteyen tarafların şikâyet ve dava ehliyeti çokça tartışılmıştır. Hâlâ da bu tartışma sürmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin[15] “Başvuru Ehliyeti” başlığını taşıyan beşinci maddesine göre ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden; istekli olabilecekler ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında şikâyet başvurusu yapabilmektedirler. Ancak pazarlık usulünün benimsendiği ihalelerde yalnızca idarenin davet ettiği isteklilere doküman satıldığı başka kimselere söz konusu dokümanların verilmediği göz önüne alındığında idarenin seçmediği kimse itiraz hakkına sahip değildir.

Danıştay da 2020 yılında “pazarlık usulüyle ilansız yapılan dava konusu ihalede, ihaleye davet edilmeyen ve kendisine ihale dokümanı satılmayan, bu nedenle de istekli olabilecek sıfatını haiz olmayan davacıların, hukuka aykırı olduğunu iddia ettikleri iş ve işlemler yönünden şikâyet ve itirazen şikâyet sürecine değil doğrudan dava açma yoluna başvurmaları gerekmektedir. Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da öngörüldüğü biçimde aday, istekli ya da istekli olabilecekler arasında bulunmayan davacılar tarafından Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması mümkün olmadığına”[16] karar vermiştir. Fakat Danıştay’ın aynı dairesi 9 ay önceki bir başka içtihadında ise “4734 sayılı Kanun’un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı belirtilmiş olup bu kurala göre ihaleye davet etmeme yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, dolayısıyla, doküman satın alma ve ihaleye teklif vermeye yönelik ihaleye davet edilme istemli başvuruların haklı ve mâkûl bir sebep gösterilerek reddedilmesi mümkün ise de davalı idarece ‘işin özelliği ve önemine uygun olarak idarece belirlenen firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırdığı ve davet edilmemiş olmalarına rağmen davet edilme talebi ile yapılan müracaatlar nedeniyle acil ve ivedi olarak yapılması gereken işlerin gecikmesine ya da yapılamamasına neden olunduğundan’ bahisle reddedilmesi Kanunun amacına uygun değildir.” [17]demekte ve bu kimselerin istekli sıfatını haiz olabileceğine kanaat getirmektedir.

İlk derece mahkemeleri ise Danıştay’ın vermiş olduğu ehliyet kararına net bir katılım göstermemiş ve “aranan ‘istekli’ veya ‘istekli olabilecek’ sıfatının, ilan yapılmayan ve davet edilmeyenlere doküman satılmayan pazarlık usulünde kazanılması mümkün olmadığından, ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelerde ‘istekli’ veya ‘istekli olabilecek’ler dışında kalanlar açısından idarî başvuru zorunluluğu bulunmadığı, diğer bir ifadeyle, bu kişilerce doğrudan dava açılabileceği, uyuşmazlıkta ise, dava konusu ihalenin Kamu İhale Kurumu Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) internet sitesi üzerinden ilan edildiği görüldüğünden, davacı şirketin ‘istekli olabilecekler’ kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda, şikâyet ve itirazen şikâyet yolu tüketilmeden bakılan davanın açıldığı anlaşıldığından, anılan zorunlu idarî başvuru yolları tüketilmeden dosyanın tekemmül ettirilerek davanın esasının incelenmesine hukuken imkân bulunmadığı, bu itibarla, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1-emaddesi uyarınca dava dilekçesinin, şikâyet başvurusunu inceleyecek idarî merci olan …ı’na tevdii gerektiği sonucuna varılmıştır.”[18] şeklinde kararlara imza atmışlardır.[19] Yetkili idarelerin de doküman satmadığı kişilerin açtığı davalarda dahi kanun yolunun tüketilmediği ve mercie tevdi kararı verilmesi gerektiğine dair itirazları mevcuttur.[20] Aynı bu yetkili idareler ayrıca idari yargıya yansıyan neredeyse tüm davalarda davacının dava ehliyetine dahi sahip olmadığı yönünde beyanlarda bulunmaktadır.[21]Danıştay ve idare mahkemeleri nezdinde bu kadar kısa sürede aynı konu hakkında birbirine zıt kararların verilmesi ile idarelerin tek bir mantık zeminine oturtulamayan farklı iddiaları da uygulama denetimini ciddi anlamda zedelemektedir.

Sonuç olarak son mevcut karar ışığında; İdarenin herhangi bir ilan yapmaksızın yalnızca kendi davet ettiği isteklileri ihaleye davet etmesinin getirdiği danışıklı dövüş hâli ve diğer isteklilerin kanunen bu sıfatı haiz olamayışı Kamu İhale Kurumu’nun Kurul Kararı sayısının azlığı sonucunu doğurmaktadır. Bu da idarenin denetlenebilirliği ilkesini zedelemektedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki Kamu İhale Kurumu’nun re’sen inceleme başlatma yetkisi bulunmamaktadır.

****

Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 42. sayısında okuyabilirsiniz.

[1] www.sbb.gov.tr/istihdam

[2] www.sbb.gov.tr/wp-content/uploads/2022/02/1-Kamu_Sektoru_Istihdam_Sayilari-2021-10022022.xlsx

[3] https://www.cloudsdomain.com/uploads/dosya/47014.pdf

[4] S.7344 RG.31706(Mükerrer)

[5] Capital 500 capital.com.tr

[6] 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu

[7] Bkz. 4734s. Kamu İhale Kanunu

[8] Örnekler için bkz. Toker Ç, Kamu ihalelerinde olağan işler, 2019, Tekin Yayınları.

[9] Kamu Alımı İstatistikleri 2020,2021,2022,2023, KİK, https://ihale.gov.tr/kamu_alimlari_izleme_raporlari-45-1.html

[10] Toplam ihalelerin %29.08’i pazarlık usulü ile yapılmış. Toplam ihale bütçesinin %19.80’i 21/B ile harcanmış (23.173.947.000 TL). Kamu Alımı İstatistikleri 2019, KİK.

[11] Danıştay 13.D., E:2009/4101,K:2010/8217, E:2021/4783,K:2021/5302.

[12] Danıştay 13. D., E:2009/4101, K:2010/8217. Örnekler için bkz. DEMİRCİOĞLU, “İhale Yolsuzluklarında Yeni Trend Açık İhale Usulünün Terki Pazarlık Yoluyla İhale Usulünün Keşfi”, TBB Dergisi S.115

[13] İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkiler Bölümü Öğretim Üyesi Prof. Dr. Recep Seymen tarafından yapılan başvurular üzerine verilen iptal kararları: Kamu İhale Kurulu Kararı, 2009/UY.Z-99 Kamu İhale Kurulu Kararı, 2009/UY.Z-100 Kamu İhale Kurulu Kararı, 2009/UY.Z-101 Kamu İhale Kurulu Kararı, 2009/UY.Z-102 Kamu İhale Kurulu Kararı, 2009/ UY.Z-103 Kamu İhale Kurulu Kararı, 2009/UY.Z-104 Kamu İhale Kurulu Kararı, 2009/UY.Z-105. Detay için bkz. DEMİRCİOĞLU, “İhale Yolsuzluklarında Yeni Trend Açık İhale Usulünün Terki Pazarlık Yoluyla İhale Usulünün Keşfi”, TBB Dergisi S.166

[14] Elektronik Kamu İhale Platformu, Kamu İhale Kurumu İhale No: 2021/479575, 2020/95689, 2020/4636208.

[15] Resmî Gazete Tarihi: 03.01.2009 Resmî Gazete Sayısı: 27099

[16] Danıştay 13.D., E:2015/1722, K:2020/2584 .

[17] Danıştay 13.D., E:2019/4200, K:2020/18.

[18] Muğla 1. İdare Mahkemesi E:2020/781, K:2020/789.

[19] Bir diğer örnek: Mersin 2. İdare Mahkemesi E:2017/1754, K:2018/5.

[20] Danıştay 13.D., E:2020/230, K:2020/503.

[21] Örn. Danıştay 13.D., E:2021/3882, K: 2021/3059; E:2021/4738, K:2021/5302.

Kamu İhale Kanunu’nda İstisna Usul(!) Olan Pazarlık Usulünün Hukukiliği, Uygulanmasındaki Sorunlar ve Çözüm Önerileri (KİK 21/B)

Daha Fazlası

Asıl Sorunumuz, Engelimiz mi, Engellenmişliğimiz mi?