28 Nisan 2016 tarihinde İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından Cumhuriyet yazarları Ceyda Karan ve Hikmet Çetinkaya hakkında TCK’nın 216/1 maddesinde yer alan “Halkı Kin ve Düşmanlığa Alenen Tahrik Etme” suçunu işlemiş olmaları nedeniyle 2 yıl hapis cezası verildi. Ülke gündemi katliamlar, bombalamalar, darbe girişimi, OHAL derken oldukça hızlı akıyorken hukuk tarihindeki en kritik kararlardan biri olabilecek bu kararı yakından inceleme olanağı bulmak dahi ancak bugünlere kaldı.28 Nisan 2016 tarihinde İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından Cumhuriyet yazarları Ceyda Karan ve Hikmet Çetinkaya hakkında TCK’nın 216/1 maddesinde yer alan “Halkı Kin ve Düşmanlığa Alenen Tahrik Etme” suçunu işlemiş olmaları nedeniyle 2 yıl hapis cezası verildi. Ülke gündemi katliamlar, bombalamalar, darbe girişimi, OHAL derken oldukça hızlı akıyorken hukuk tarihindeki en kritik kararlardan biri olabilecek bu kararı yakından inceleme olanağı bulmak dahi ancak bugünlere kaldı.
İlk kez olmasa da bu kararla yargı kararlarındaki dinsel referansların bu kadar keskin, açık ve şüpheye yer vermeyecek denli “düşmanca” olabildiğini görüyoruz. “Düşmanca” deyimini kullanıyorum zira İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi kararı hukuk kurallarına ne kadar uygun değilse, gerekçeli kararda kullanılan dil de o kadar düşmancadır. Bunu söylemekte beis görmüyorum.1
Bilmeyenler için özetleyelim, suça konu olan fiil Ceyda Karan ve Hikmet Çetinkaya’nın 14 Mayıs 2016 tarihinde kendilerine ait köşelerinde Charlie Hebdo’nun katliam sonrası 25 ülkede 16 dilde 4 milyon adet basılan sayısının kapağını yayınlamalarıdır. Zira iddianameye göre bu kapağın üzerinde Hz. Muhammed’e ait olduğu iddia edilen beyaz sarıklı, uzun burunlu, sakallı ve elinde beyaz bir döviz üzerinde ‘‘Je Suis Charlie’’ (Ben Charli’yim) yazan çizim yer almaktadır.
Bu yazıda ise kararın dikkat çekici noktalarına değinmekle beraber, yargı kararlarında dinsel referans verilmesi-sinin tek başına hukuki bir eleştirinin konusu olamayacağı, siyasal ve ideolojik olarak da değerlendirmeyi haketmesi nedeniyle, bu yanlarına da değinilmektedir.
İfade özgürlüğü mü, din ve vicdan özgürlüğü mü daha üstün bir haktır?
İddianamede soruşturma safhasında sanıklara AİHS 9. maddesinde belirtilen “Düşünce ve vicdan özgürlüğü” ile 10. maddesinde yer alan “İfade Özgürlüğü” arasında öncelik verdiği özgürlük olup olmadığının sorulduğu belirtilmektedir.
Bu soru gülünç derecede tuhaftır. Sanıklara hangi insan hakkına öncelik tanındığı nasıl sorulabilmektedir, böyle bir öncelik mi söz konusudur? AİHS kararlarında temel hak ve özgürlüklerin nasıl sınırlandırılabileceğinin koşulları düzenlenmiştir, keza yine 10. maddede yer alan “ifade özgürlüğü”nün de nasıl sınırlanabileceği belirtilmektedir. Ancak bir temel hak ve hürriyetin sınırlandırılma koşullarının belirtilmesi bu hakkı ne ikincil bir konuma iter, ne de zaten AİHS maddeleri arasında birbiri ile yarışan haklar bulunmaktadır. Kaldı ki bu sınırlandırmayı değerlendirme yetkisi de Mahkemenin kendisine aittir. Sanığa bu şekilde haklar arasında bir “önceliği” olup olmadığının sorulması açıkça abesle iştigaldir.
Halkın hangi kesimi diğer kesimine karşı tahrik edilmiştir?
Sanıkların yargılandıkları madde olan TCK’nın 216. maddesi aynen şöyle: “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
Suçun oluşabilmesi için iki halkın tahrik edilmesi gerekir, iki türlü halkın birbirine kışkırtılması gerekir. İddianamede ve gerekçeli kararda açıkça bu gereklilikten, suçun maddi unsurundan bahsedilmekte ise de iki tür halkın kim olduğu, hangi tarafın hangi tarafı tahrik ettiği belirsizdir.
Ancak suçun oluşup oluşmadığının tartışıldığı nokta ise, “peygamberin resminin çizilmesi” gerçekliğidir. O halde sormak gerekiyor “peygamberin resmi çizilerek sanıklar hangi din kesimini hangi diğer kesim aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik etmiştir? Yani burada “peygamberin resminin çizilmesi” ile tahrik olan kesimlerin karşısına aldığı “aleyhe kesim” hangisidir?
Gerekçeli kararda yine tarihe geçecek şekilde Sivas ve Maraş katliamlarından örnekler verilmiş ve burada halkın tahrik edildiği iddia edilmiştir. Mahkemenin maddi gerçeği dahi yanlış aktarması bir an için gözardı edilse bile ortada tamamen bir çelişki olduğu aşikardır: Müslüman halk sanıkların eyleminden tahrik oluyor, kime karşı, sanıklara karşı! O halde sanıkların eylemleri ile tahrik olan müştekilerin bu tahrik sonucu öfke ve eylemlerini yönelteceği kimseler yine sanıkların kendisidir. Mahkeme bu tuhaf kararı ile sanıkları cezalandırarak, tahrik olmuş müştekilerden mi korumaya çalışmaktadır? Açıkçası kimin mağdur kimin sanık olduğu anlaşılamaz haldedir.
Mahkeme açıkça “Yani eğer büyük dinsel grup olan Müslümanlar Peygamberlerinin resimlerinin yayın-lanmasını çizilmesini gösterilmesini istemiyor ise bu durum onların inançlarının bir parçasıdır. Mahkeme incelemelerinde dinsel normlar ile hukuksal normlar arasında bir adil denge kurmaya çalışmaktadır. Mahkeme içsel boyuttaki inanç alanının mutlak olduğunu ancak dışsal boyuttaki açıklama özgürlüğünün gerektiğinde sınırlandırılabileceğini değerlendirmektedir.”
Görüleceği gibi, sanıklar Müslümanların istemedikleri bir davranışı sergiledikleri için ceza almaktadırlar, yani aslında 216. madde sadece göstermeliktir. Zira suçun unsurlarına ilişkin ceza hukukunun hiçbir gerekliliği yerine getirilmediği gibi, suçun maddi ve manevi koşulları zaten oluşmamıştır. Kararın yasa maddesindeki koşulları ve somut olayda bu koşulların oluşmamasına rağmen oluşmuş gibi göstermesine ilişkin çabası ceza hukukuna ilişkin ayrıca bir değerlendirmeyi hak etmektedir. Ancak burada açık olan bir inancın mahkeme kararı ile “tektipleştirilmeye” çalışılmakta olduğudur, oysa böyle bir durumda ise inanç özgürlüğünden bahsedilemez.
Mahkeme Anayasa’daki laiklik ve hukuk devleti ilkesine aykırı biçimde “dinsel normlar ile hukuksal normlar arasında bir adil denge kurması” ile “içsel boyuttaki inanç alanının mutlak olduğunu ancak dışsal boyuttaki açıklama özgürlüğünün gerektiğinde sınırlandırılabileceğini” belirtmektedir. İnanç alanı mutlak ise diğer tüm maddi dünya muğlaktır ve öyleyse maddi alan inanç alanına uygun halde olmalıdır. Bu teokrasinin üslubu olup, bu anlayış dinî dogma, ilahi hak ve yargılarından oluşan bir siyasi sistemin nedensellik ve deneysellik üzerine kurulan, özgürlük ve eşitlik ideallerinin yasa ile korunduğu bir siyasi sistemin üzerinde görülmesidir.
Hebdo saldırısını meşruşlaştıran mahkeme, tekrar soralım kime düşman?
Mahkeme gerekçeli kararda “SANIKLARIN ÜZERİNE ATILI SUÇUN UNSURLARI NEDEN OLUŞMAKTADIR?” başlığı ile ayırdığı ve açıkladığı bölümde sanıkların eylemlerinin aynı Charlie Hebdo saldırısının kaynağında olduğu gibi “peygamberin resminin çizilmesi” olması yattığını iddia ederek, saldırıyı meşrulaştırmakta ama dahası olumlamakta, haklı görmektedir.
Mahkeme şöyle ifade ediyor “Fransız dergisine yapılan saldırının temelinde o derginin İslam peygamberi Hz. Muhammed’e yönelik olarak gösterdiği saygısız yaklaşımın olduğu tartışmasızdır. Bu saldırıda ondan fazla kişi hayatını kaybetmiştir. Bu defa Fransız dergi kapağına Hz. Muhammed’i temsil ettiğini bildirdiği bir çizim koyarak o çizimi şöyle konuşturmuştur” hepsi affedildi -ben charlie yim” Yani islami kökenlilerin kendi peygamberlerine yönelik yapılan saygısız tavır nedeni ile terörist bir yaklaşım sergilemeleri dolayısı ile inanışa göre en büyük islamın yani peygamberin onları affettiği imâ edilmiştir. Ne var ki bu saldırının da temelinde olan şey islami inanışa göre peygamberin bir resminin dahi yayınlanmasının kabul edilemez olduğu yolundaki gerçekliktir.” Açıkça Mahkeme, peygamberin resmi yapılırsa sonucu bu olur, bu normal ve haklıdır demektedir. Mahkemenin düşman dilinin tüm bölümlerde karşımıza çıkan hali bu şekildedir.
Hz. Muhammed’in İslam inanışındaki yerinin mahkeme kararlarında ayetler ile açıklanması ve bunun delil olarak sunulması kabul edilemez
“Müslümanların kabul ettikleri islamiyet ve onların kutsal kitabı Kuran-ı Kerim’e göre başlı başına resim yasağının kitaptan kaynaklandığını düşünenler olmuştur. Aslında bunun yani resim yasağının daha ziyade sünnetle konulduğunu kabul eden görüşler de vardır. İslami inanışta suret yasağının dayandırıldığı belli başlı rivayetler mevcuttur. Örneğin; Hz. Aişe’nin anlattığına göre Hz. Peygamber evinde üzerinde İsa’nın çarmıha geriliş sahnesini tasvir eden eşyayı kırmıştır. (Buhari,”libas”90); kıyamet gününde en şiddetli azaba maruz kalacak olanlar musavvirlerdir (Buhari,”libas” 89) Bunun gibi islam dini açıklayıcılarının tasvire yönelik mesafeli yaklaşımları sonraki dönemlerde de aslında değer görmüştür. Fakat bunun bir adım ötesinde Hz. Muhammed’in islami inanışta öylesine değerli bir yeri vardır ki yüce Allah Hz. Muhammed’i seçilen kişi olarak ve peygamberlerin sonuncusu olarak göndermişlerdir.” denilmektedir. Ancak görüleceği gibi, Mahkeme heyeti kendi dini inancına göre bu yorumu yapmaktadır. Mahkemenin “Hz. Muhammed’i seçilen kişi olarak ve peygamberlerin sonuncusu olarak göndermişlerdir.” cümlesi de Mahkemenin yürüttüğü gibi bir akıl yürütmeyle Hz. Muhammed’i peygamber olarak görmeyen bir inanca sahip dine mensup ya da herhangi bir dini inancı olamayan kişileri kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden bir cümle olacaktır.
Gerekçeli kararda Ahzab Suresi 40.Ayet; “Muhammed Allah’ın resulü ve peygamberlerinde sonuncusudur’‘ şeklinde verilirken Sebe Suresi 38.Ayet2; Necm Suresi Ayet 3-43; Nisa Suresi 115.Ayete4 açıkça yer verilmektedir. Mahkemeye göre “bunun gibi ayetlerde Hz. Muhammed’den övgü ile söz edilmekte, dolayısı ile bir peygamber olarak ve Yaratanın övgüsüne mahsar olmuş bir insan olarak islam inanışında peygamberin değeri ve yeri tartışmasızdır.” ifadesi yer almıştır. Bunun Mahkeme heyeti tarafından nasıl tartışmasız kabul edilerek, neden gerekçeli karara yazıldığının bir açıklaması bulunmuyor, ancak bunun bizim için bir açıklaması var.
Hukuken belirtmek gerekiyor ki Türkiye’de hukuk “İslam Hukuku” olmadığı gibi, hukukun kaynakları da ayet ya da hadisler değildir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. Maddesinde hakimin kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği belirtilmektedir. Oysa Mahkemenin tam da “peygamberin resminin yapılamayacağı”nı dayandırdığı deliller bu ayetlerdir. Bu ayetlerin ise CMK 217. Madde şartlarına uygun olmadığı ortadadır. Mahkemenin dini olur mu?
Kararın birçok yerinde Hz. Muhammed hakkında “Peygambe-rimiz” nitelendirmesinin kullanıldığı görülmektedir. Mahkemenin “SANIK-LARIN ÜZERİNE ATILI SUÇUN UNSURLARI NEDEN OLUŞMAK-TADIR?” başlığı ile gerekçesini açıkladığı bölümde tarihe geçecek şu ifadelerin yer aldığını görüyoruz; “Sadece peygamberimiz değil müşrik ileri gelenlerinin de resmi yoktur. Çünkü islami inanışa göre iman bir gayb ve kalb meselesidir. Yani gözünüzle görmediğinize inanmak vardır. Yine inanışa göre Müslüman olmak yaradana,meleklere, ahirete inanmakla vücut bulmaktadır. Peki hangisinin resmi vardır? Diğer yandan islami inanışa göre Hz.Muhammed’i resmetmek mümkün değildir.”
Şimdi sormak gerekir: Mahkemenin dini inanışı olur mu? Veyahut daha hukuki olarak değerlendirmesini yapmaya çalışalım, hakim vicdan ve kanaatine göre hüküm verirken, kendi dini inanışının etkisinde kalabilir mi? Böyle olduğunda, toplumun gerekliliklerini mi gözetmiş olur?
Burada açıkça Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “laiklik” ilke-sine aykırılık söz konusu olacaktır. Anayasa hukuku tarihinde 1921 ve 1924 Anayasası’nda yer alan “Türkiye Cumhuriyeti’nin dini islamdır” hükmü 1928 yılında kaldırılmış ve 1937 yılında Anayasa’da “Türkiye Cumhuriyeti laiktir.” maddesi yer almıştır. Dahası mahkemenin bu kararını tarihe geçiren, Cumhuriyetin niteliğine yapılan saldırı ve bu saldırıyı yapan Mahkemenin kararında düşmanca dili kullanmaktaki rahatlığıdır.
Ayrıca yine bu karar dinin AKP iktidarının ideolojik “müdahale” araçlarından biri olduğunu bir kez daha göstermekte, böyle olunca bizler için din ise bu kez ideolojik mücadele başlıklarından biri olmaktadır. Zira Mahkemenin çelişkisi hukukun kaynakları tartışmasında değildir, hukukun dinselleşmesi meselesindedir. Ancak burada şunu belirtmek ve karıştırmamak gerekir, dine karşı bir uygulamadan bahsetmiyoruz, Mahkeme “takdir yetkisi” gereği “toplumun gerekleri”ni gözetmekle yükümlüdür. Hal böyleyken yargı kararları da salt normatif olmayacaktır. O yüzden dine karşı değil dinden bağımsız bir uygulamanın gerekliliğinden bahsediyoruz. Bu da zaten temel laiklik ilkesinin bir sonucudur.
Marx’a göre dinle anayasa hukuku teorisini birbirine karıştırırsanız, dini bir tür felsefeye dönüştürmüş olursunuz. Çünkü ona göre din öbür dünyanın bilgisine ulaşmanın bir yolu iken, felsefe bu dünyanın bilgisine ulaşmanın bir yoludur. Dini bugünün bilgisine ulaşmanın bir yolu olarak görmeye başladığınız anda din eleştirisini de mümkün kılmış olursunuz. Bu anlamda Mahkemenin dinsel referansları bizim açımızdan dinsel eleştiriyi mümkün kılar. Yine Marx’a göre dinin eleştirisinin temelinde insan dini yarattığı, dinin insanı yaratmadığı anlayışı yatmakta ve dine karşı savaşım, dolayısıyla ruhsal karakteri din olan dünyaya karşı savaşımdır. Bugün hukuksal alanda dinsel olana karşıtlık da, hukukun ruhsal karakterini ele geçirmeye çalışan dinsel söyleme karşıtlıktır ve bu da kendini ancak laikliğin alanında bulabilmektedir.
Marx’ın o ünlü afyon benzetmesi her zaman çarpıtılmıştır. Şöyle ki, Marx özetle, üretim araçlarına sahip olmayan proletaryanın, ürününe ve içinde bulunduğu kapitalist düzene yabancılaşması neticesinde içinde bulunduğu sıkışmışlık duygusunu ve acısını ancak din ile iyileştirebilmeye çabaladığını söylemektedir. Onun daha güzel ifadesiyle “Dinsel üzüntü, bir ölçüde gerçek üzüntünün dışavurumu ve bir başka ölçüde de gerçek üzüntüye karşı protesto oluyor. Din ezilen insanın içli ezgisini, kalpsiz bir dünyanın sıcaklığını, tinin dıştanlandığı toplumsal koşulların tinini oluşturuyor. Din, halkın afyonunu oluşturuyor.”5
AKP iktidarı boyunca, halkın bu yoksulluğunu ve yoksunluğunu din ile yumuşatmaya çalışmıştır. Yargının dinselleşmesi ve daha özelinde yargı kararlarında dinsel referanslar verilmesi yeni olmadığı gibi, islami cemaatlerin de yargının dönüşümü konusunda on yıllardır etkisinin olduğunu biliyoruz. Bugün, 15 Temmuz darbe girişimi ile beraber, devletin tüm idari ve yargı kadrolarından hala Gülen Cemaatine bağlı kadroların temizlenmeye çalışılması da bunun bir göstergesidir.
Dinin yalnızca siyasallaştığında ya da ayrı bir siyasal parti olarak örgütlendiğinde tehdit veya sorun oluşturmadığını, Türkiye’de cumhuriyetin en önemli kazanımı olarak tanımlayabileceğimiz saltanatın ve hilafetin kaldırılması ile laikliğin bir ilke olarak benimsenmesinin ne denli ileri bir sıçrama olduğunu bugün içinde bulunduğumuz gericilik düzeni ile daha net görüyoruz. Dolayısıyla gericilikle mücadele elzem hale gelmiş durumdadır ve başka bir çıkış yolu da görünmemektedir. Bu nedenle Marx’ın şiirsel ifadesiyle bitirelim; “Zincirlerin her yanını örten imgesel çiçeklerden eleştiri, insanın süssüz ve umut kırıcı zincirler taşıması için değil, ama onları atması ve canlı çiçeği devşirmesi için zincirleri arındırıyor. Dinin eleştirisi insanın yanılsamalarını, insanın kendi gerçekliğini akıl çağına erişen ve yanılsamadan kurtulmuş bir insan olarak düşünmesi, etkilemesi ve biçimlendirmesi için, kendi kendinin, yani kendi gerçek güneşinin çevresinde dönmesi için ortadan kaldırıyor. Din, insan kendi çevresinde dönmediği sürece insanın çevresinde dönen aldatıcı bir güneşten başka bir şey oluşturmuyor.”6