Geçen yazıyı Türkiye’nin sistematik hukuk sorununu teşhis etmeye çalışırken, Saf Hukuk Kuramının Türkçede yayımlanmasından mülhem Kelsenci bir soru ile bitirmiştim: Çöken, Anayasa değil de grundnorm olabilir mi? Bu sayıda, akla ilk geldiğinde şık görünen bu düşüncenin peşinden gitmek yerinde olacak, zira Türkiye’de hukuk sisteminin ortadan kalktığına dair gündelik ifadeler teorik zeminde Anayasacılar camiası dışında ciddi bir yansıma bulmuyor.
Aslında, sorulan soru hukukçu bilincine yönelik daha temel başka bir sorunun üzerinde kurulu sayılabilir: Normların etkililiklerini yitirmesi acaba geçerliliklerini yitirmelerine de sebep olabilir mi? Gödel’den bildiğimiz üzere, kapalı sistemlerde, mantıksal olarak, o sistemin cevaplayamayacağı en az bir soru vardır. Sadece normların norm üretebileceği iddiasıyla bir normatif sistem alanı belirleyen Kelsen de doğal olarak meseleyi arafta bir değerlendirmeyle karşılamak zorundadır: “Geçerliliğin tanımlanmasında gerçeklik nasıl tümden göz ardı edilemiyorsa, geçerliliği gerçeklikle özdeşleştirmek de mümkün değildir.” (Kelsen: 74).
Açalım: Eğer bütün normlar etkililik sahibi iseler (insanların fiili davranışlarının hukuk sistemine denk düşmesi- gerçeklik), ortada bir norm bulunması anlamsızlaşır. Herkesin normlara uyduğu durumda kural koymak gereksizdir. Hiç kimsenin normlara uymadığı durumda ise başka türden bir anlamsızlık söz konusudur. Öyleyse geçerlilik ve etkililiğin belli bir dengede durması gerekir. Bu demektir ki olan ve olması gereken arasında karşılıklı bir “gerilim” ilişkisi sadece var değildir, gereklidir de.(Kelsen: 74)
Türkiye’nin anayasasızlaştırılmasına ilişkin tartışma tam da bu çizgide cereyan ediyor. Anayasa’nın radikal şekil ve oranlarda (Meclis toplantısında açık oy kullanılmasından OHAL kararnameleriyle yasal düzenleme yapmaya kadar) ihlal ediliyor olmasından kaynaklanan siyasi krizimiz, hiçbir durumda hukuken etkiliğin büsbütün ortadan kalkmasına kadar varmıyor. Fakat çok ilginç bir fenomen ile de karşı karşıyayız: Hukuk sisteminin sistem olduğuna ilişkin bilincin aşınması… Elbette, geçerli bir anayasanın varlığında bu maddi varlığın geçerliliğini kendisinden aldığı normu sorgulamak yersizdir ve mantıksal açıdan böyle bir olgunun normu tahrip etmesi mümkün değildir. Dahası, Kelsen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın geçerliliğini bir uluslararası hukuk sorunu olarak ele alıp etkililik krizini sosyolojik hukuk analizlerine terk edecektir zira, “ [U]luslararası hukukta etkililik ilkesi sadece devlet hukuk sisteminin ilk anayasasına, böylece de sistemdeki her bir hukuk normuna değil bir bütün olarak alınan sisteme atıfta bulunur.” (Kelsen: 30). Fakat elbette Kelsen’i etkililik ve geçerlilik arasındaki dansın kesintiye uğradığı bir ülkede üstelik de hukukun olağan işleyişini by-pass eden bir yürütme müdahalesini öngörememiş olması nedeniyle eksikli olarak görmek büyük bir haksızlık olurdu. Neresinden bakarsanız bakın deparlamenterizasyonun neticesi olan bir Türk tipi “dolanma” hukuku, Kelsen’ in açıkça batı demokrasileri için ürettiğini söylediği kuramı ile açıklanabilir olmaktan uzaktır. Bu ise bize hukuk kuramının batı aklının steril suları dışında nasıl işlevsizleşebileceğini açıkça gösteriyor.
İlk yazıya iki kitapla başlamıştık. Şimdi Hukuk ve Devlet Üzerine’ yi yeniden elimize almamız gerekiyor. Zira Kelsen İkinci Savaş sonrasında doğal hukukçuluğun, insan haklarının pozitif hukuk dizgesine eklenmesiyle işlevsizleşmesini takiben, en fazla Sovyet hukuk teorisyenleri tarafından eleştirilmiş, kendisi de Komünist Hukuk Kuramı adlı bir metin yazarak Marksist teoriyi bir tür doğal hukukçulukla itham etmişti; zira içinde bulunduğu paradigma dahilinde, bir tür sınıfsız ve hukuksuz toplum tahayyülü başka türlü açıklanamazdı.
Marksist düşünceye göre, hukuk nesnel ve özerk bir normatif sistem değildir . (Marx, Engels: 55) Fakat elbette onu adlandırabilmemizi sağlayan farklılaşma 18.yy’ın sonlarından itibaren görece özerk bir işleyişi tespit etmemize olanak tanır. Kelsenci normativizmin ise bu sistemin Kıta Avrupasından çıkan en kapsamlı teorisi olduğu söylenebilir. Ancak hukuk, doğal hukukçu idealist bataktan kurtulduğunda dahi nesnellik iddiası içinde, hukukçular açısından “çarpık” bir dünya algısı yaratır. Hukuktan ideolojiyi temizleme iddiasındaki bir saf hukuk öğretisinden bahsedenlere, tam da bu yüzden, hukukun “objektif” varlığıyla bir ideoloji “teşkil ettiğini” hatırlatmak gerekir:
“Ne var ki devlet, toplum karşısında bağımsız bir güç katına çıkınca, bu kez kendisi yeni bir ideoloji yaratır. Gerçekten de meslekten politikacılar, kamu hukuku teorisyenleri ve özel hukuk alanındaki yazarlar, ekonomik olguları ve ekonomik ilişkileri el çabukluğu ile hasıraltı ederler… hukuki biçim her şey sayılır da ekonomik öz bir hiç sayılır.” (Marx, Engels: 58)
Bu türden formalist teoriler, formun ideolojiyi taşıyan yapısını görmezden gelirler. Oysa sorun bir kere ortaya gerçek ilişkiselliğinde konduğunda, etkililiğe ilişkin artan tahripkâr hareketler de salt bir hukuk sosyolojisi sorunu olarak algılanmaktan çıkar, ontolojik bir hal alır.
Bitirirken başlıktaki soruya dönecek olursak; çiğnenen anayasal sistem bağlamında çökenin salt grundnorm olmadığını; çünkü hiçbir çöküşün salt hukuki bir çöküş olmadığını söylemek mümkündür. Arttıralım: Üst yapısal tüm alt sistemlerin çürümüşlüğü birbirine zorunlu olarak bağlıdır. Hukuk sisteminin sistem olduğuna ilişkin kurucu bilincin tahribatı; ahlaki, dinsel ya da örf ve adetsel olandan normatif düzlemde ayrılamaz ve eş düzeyde etkililik sorunu yaratır. Karmaşık sistemlerin işleyişini iyi bilenler, böylesi bir etkililik kaybının işlevsel açıdan bir nitelik dönüşümüne yol açacağını rahatça saptayabilir. Velhasıl, “bu çöken”, bütün ilineklerinin karmaşıklığında bir toplumsal yaşayıştır ve aslında böyle olması da iyidir. Zira bu sayede yeniden inşa, ancak burjuva paradigmasının dışında mümkün olacaktır.