Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan ve Yargıtay ile Danıştay’ın yeniden yapılandırılmasına ilişkin tasarı TBMM Genel Kurulu’nda kabul edilerek yasalaştı.
Bu yasada Yargıtay ve Danıştay üyelikleri 12 yıllık süre ile sınırlandırılıyor, üye sayısı azaltılıyor ve geçici madde ile tüm üyelerin görevine son veriliyor. Bunlardan bir kısmı, HSYK ve Danıştay üyeliklerinin 1/4’ü için, Cumhurbaşkanı tarafından yeniden atanacak. Kısacası, paralel yapıyla mücadele adı altında siyasi iktidara mutlak biat etmeyen tüm üyelerin tasfiyesi öngörülüyor. Yani bu yasa siyasal iktidarın dikensiz gül bahçesi yaratma ve tam anlamıyla majestelerinin yargısını oluşturma hedefindeki son engelin de aşılma hamlesidir. İktidar söz konusu yasa değişikliğiyle Yargıtay ve Danıştay’ı tamamen ‘boşaltacak’, ardından kendi vesayetinde olan HSYK aracılığı ile batıda court-packing (mahkeme doldurma planı) denilen yöntemle her iki Yüksek Mahkemeyi kendine uygun kişilerle ‘dolduracaktır’.
Muhtemelen bu yazı yayınlandığında, AKP iktidarının ya da daha doğru bir ifadeyle tek adam iradesinin, yargıyı bir aparat olarak kullanarak, devlet yönetimini demokrasi ve hukuk devleti bağlamından kopararak totalitarizme ve faşizme doğru aldığı yolun son aşaması -darbe dönemlerinde bile yapılamamış bir uygulamayla- gerçekleştirilmiş ve majestelerinin yargısı tam anlamıyla oluşturulmuş olacak.
Dolayısıyla, yapılmak istenen değişikliğin arkasında hukuki bir saik bulunmadığından hukuki değerlendirme yapmanın abesle iştigal olduğunun farkındayım. Ancak ana muhalefet partisi yasanın iptali için Anayasa Mahkemesine başvuracağını açıkladı. Bu yüzden 10 yıllık anayasa yargısı tecrübesi olan ve yüksek lisans tezini bu alanda yazmış biri olarak yasayı anayasal açıdan değerlendirmenin zorunluluk olduğunu düşünüyorum. Değerlendirmelerim salt mevcut hukuk sistemi içindeki anayasal gerekçeleri ve ideali içermektedir. Bununla birlikte, yüksek mahkemelerin şu anki yapısının ve işleyişinin savunulacak bir yanı olmadığı şerhini düşmeliyim.
Anayasa’nın 11., 154, 155. ve 175. maddelerine aykırılık
1982 Anayasası’nın “Yargı” bölümünün sistematiğine baktığımızda hem genel olarak yargısal denetimin hem de bu denetim içinde yüksek mahkemelerin özel olarak düzenlendiği ve bu çerçevede temel ilkelerin yasama organının takdirine bırakılmayarak doğrudan Anayasa’da kural altına alındığı görülmektedir. Bu kapsamda; Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu değiştirilemez bir nitelik olarak ifade edildikten sonra 138 ilâ 145. maddeler arasında yargı organlarının kuruluşu ve genel olarak taşıması gereken temel niteliklere değinilmiştir. Yine ardından 146 ilâ 158. maddeler arasında yüksek mahkemeler özel olarak düzenlenmiş ve bu yargı organlarının kuruluşları, organizasyon yapıları, yetkileri ve bu organlara seçilecek kişilerin nitelikleri ayrıntılı olarak kural altına alınmıştır. Söz konusu düzenlemelere bakıldığında; anayasa koyucunun hem genel olarak yargısal denetimin hem de bu denetim içinde yüksek mahkemelerce yerine getirilen hayati rolün farkında olduğu ve bu kapsamda bu kurumları ayrıntılı şekilde düzenleyerek olağan kanunlar aracılığı ile bu kurumlara politik müdahalede bulunulmasını engellemek istediği görülmektedir. Zira anayasa koyucu ayrıntılı düzenleme yerine, yüksek mahkemelerin sadece isimlerine değinip ardından da yetkilerini ifade edip geri kalan hususları yasama organının kanun ile düzenlemesine bırakmayı tercih edebilirdi.
Bu noktada, yüksek mahkemelerin düzenlendiği kurallara bakıldığında, anayasa koyucunun temel ilkelere değindikten sonra istisnai olarak bazı hususların ayrıntılarının kanun ile düzenlenebileceğini ifade ettiği görülmektedir. Ancak bu hususlara bakıldığında bunların sayma yolu ile belirtildiği ve ardından da kanunla düzenleme yapılırken yasama organının mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine uymak zorunda olduğunun ifade edildiği görülmektedir. Dolayısıyla da yasama organı mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine uymak kaydıyla ve ancak ilgili fıkralarda sayılan hususlara ilişkin kanun çıkarabilecek, sayılmayan hususlar ise asla kanunla düzenlenemeyecektir.
Diğer bir anlatımla, Yargıtay ve Danıştayın düzenlendiği 154. ve 155. maddelere bakıldığında; anayasa koyucunun bu organlara ilişkin ayrıntılı bir düzenleme yaptığı ve temel ilkeleri koyduktan sonra ancak sayma yoluyla belirttiği hususların kanunla – o da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine uymak kaydıyla- düzenlenebileceğini ifade ettiği görülmektedir. Bu açıdan her iki madde incelendiğinde, anayasa koyucunun bu yargı organlarına ilişkin sıkı kurallar getirerek böylelikle olağan kanunlar aracılığıyla bu yargı organlarının politik müdahalelere maruz kalmasını engellemek istediği anlaşılmaktadır.
İlk olarak; anayasa koyucu “hakim ve savcı” kavramı dışında “Yargıtay ve Danıştay üyeliği” kavramını kullanarak, Yargıtay ve Danıştay’a seçilecek kişiler için hakim ve savcılık statüsü haricinde “Yargıtay üyeliği” ve “Danıştay üyeliği” adı altında anayasal bir statü ihdas etmiş ve böylece bu statüyü anayasal güvenceye kavuşturmuştur. Bunu, anılan üyeliklerin düzenlendiği 154. ve 155. maddelerin anayasanın bütünü dikkate alınarak yorumlanmasıyla ortaya koymak mümkündür. Şöyle ki; Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında ifade ettiği üzere Anayasa kural ve ilkeleri bir bütün halinde ele alınmalı ve Anayasa’nın ruhuna ve sözüne uygun bir şekilde yorumlanmalıdır. Bu nedenle Anayasa’nın bir hükmünü değerlendirirken onu sadece tek başına ele almak hem Anayasa’nın kendisine hem de sistematik yorum anlayışına aykırı olacaktır.
Bu açıdan Anayasa’da yüksek mahkeme üyesi statüsünün bulunmadığını iddia etmek hem Anayasa’nın bu konuyu düzenleyen maddeleri hem de anayasanın bütünlüğü açısından doğru değildir. Anayasa’nın milletvekili seçilme yeterliliğini düzenleyen 76. maddesinde aday olmak için görevlerinden çekilmesi gereken kişiler ifade edilmiştir. Bunlar “hakim ve savcılar, yüksek yargı mensupları ….” olarak belirtilmiştir. Dikkat edilirse burada “hakim ve savcılar” dışında “yüksek yargı mensupları” özellikle sayılmıştır. Yoksa Anayasa, ilgili maddesinde “hakim ve savcılar” diyebilir ve sorunu böylece çözmüş olurdu. Ancak anayasa koyucu “yüksek yargı mensupları” kavramını kullanarak hakim ve savcı statüsü dışında, Yargıtay ve Danıştay’ın da dahil olduğu yüksek yargı mensuplarına ilişkin ayrı bir statü kabul ettiğini açıkça belirtmiştir. Benzer bir durum Anayasa’nın siyasi partilere üye olamayacak kişileri düzenlediği 68. maddenin beşinci fıkrasında da yer almaktadır. Anılan fıkrada “hakim ve savcılar, … yüksek yargı organı mensupları… siyasi partilere üye olamaz” denilmektedir. Bu ifadede de Anayasa salt hakim ve savcıları zikrederek hükmü koymamış, ayrıca ve açıkça yüksek yargı organı mensuplarına işaretle bu üyeliklere ilişkin özel bir statü ihdas etmiştir.
İkinci olarak; Anayasa’da 154. maddenin 2. fıkrasında Yargıtay üyeliği için bu üyeliklere kimlerin hangi nitelikler aranarak seçileceği kural altına alınmış ve ardından da söz konusu üyelikler için herhangi bir süre sınırı koyulmamıştır. Dolayısıyla anayasa koyucu Yargıtay üyeliğine seçilecek kişilerin bu görevi, yargı mensupları için zorunlu emeklilik sınırı olan 65 yaşının tamamlanmasına (Anayasa 65. madde) kadar yapabilmelerini öngörmüştür. Zira eğer anayasa koyucu söz konusu üyeliği belli bir zaman dilimi ile sınırlamak isteseydi bu yöndeki iradesini/isteğini açıkça belirtirdi. Nitekim anayasa koyucu aynı maddenin üçüncü fıkrasında Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri ve daire başkanlarının, dördüncü fıkrasında ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin bu görevi dört yıl yapabileceğini açıkça ifade ederek bu statünün belli bir zaman dilimi için geçerli olduğunu belirtmiştir. Bu noktada eğer anayasa koyucu Yargıtay üyeliği statüsünü de belli bir zaman dilimi ile sınırlamak isteseydi tıpkı Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcı vekilinde olduğu gibi, bu iradesini/isteğini özellikle ve açıkça ifade ederdi. Ancak ilgili maddede bu yönde bir irade, özellikle ve açıkça ifade edilmediğine göre anayasa koyucuyu Yargıtay üyeliğinin belli bir süre ile sınırlı olmaksızın zorunlu emeklilik yaşı olan 65 yaşın tamamlanmasına kadar ifa edilebileceğini kabul etmiştir.
Nitekim anayasa koyucu benzer tavrını diğer yüksek mahkeme üyelerinin görev süreleri yönünden de sergilemiştir. Anayasanın bütünlüğü çerçevesinde olaya bakıldığında, Anayasa’nın yüksek mahkeme üyeliği açısından süreli görevler söz konusu olduğunda bunu açıkça belirttiği görülmektedir. Örneğin Anayasa’nın 157. maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin üyeleri iki gruba ayrılmış, askeri hakim sınıfından olmayan üyeler açısından süreli bir görev süresi öngörürken (dört yıl), diğer üyeler için bir süre sınırlaması getirmemiştir. Aynı şekilde mevcut düzenlemede Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev süresinin de 12 yıl olduğu özellikle belirtilmiştir. Bu şekilde örnekleri çoğaltmak mümkündür. Sonuç olarak Anayasa, yüksek mahkemeler için bu şekilde süreli görev söz konusu olduğunda bunu ayrıca ve açıkça belirtmiş, belirtmediği durumda ise emeklilik yaşına kadar görevde kalınacağı düzenlenmiştir. Bu çerçevede Anayasa’nın sistematiğinden bağımsız olarak yapılacak bir yorum Anayasa’nın kendisine aykırı olacaktır. Dolayısıyla Yargıtay üyeliğinin belli süreye bağlanması için üyeliğin süreye bağlandığının Anayasa’da açıkça belirtilmiş olması gerekir. Oysa Anayasa’nın 154. maddesinde Yargıtay üyeliği belli bir süreye bağlanmamıştır.
Diğer taraftan anayasa koyucu 154. maddede Yargıtay üyeliği statüsünü belli bir süre ile sınırlamayarak zorunlu emeklilik yaşı olan 65 yaşın tamamlanmasına kadar devam edeceğini kural altına aldıktan sonra aynı maddenin son fıkrasında bu konuyu kanunla düzenlenebilecek hususlar arasında da saymayarak bu konuda yasama organına herhangi bir takdir hakkı vermemiştir. Yani anayasa koyucu yasama organının olağan kanunla, zorunlu emeklilik yaşı olan 65 yaşın tamamlanmasına kadar yapılabilecek olan Yargıtay üyeliğini belli bir süre ile sınırlanmasını yasaklamıştır. Şöyle ki; Anayasa’nın 154. maddesinin son fıkrasında olağan kanunlar ile düzenlenebileceği belirtilen hususlara bakıldığında üyelik süresinin bunlar arasında yer almadığı açıkça görülmektedir. Nitekim söz konusu fıkrada sadece Yargıtay’ın işleyişi, Başkan, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin nitelikleri ve seçim usullerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına göre kanunla düzenlenebileceği belirtilmiştir. Bu nedenle de son fıkrada açıkça sayılanlar dışında kalan hususlar -bu konularda yasama organına takdir hakkı verilmediğinden- olağan kanunlar ile düzenlenemeyecektir. Bu durumda sayma yoluyla belirtilen hususlar dışındaki konular ancak anayasa değişikliğine ilişkin kanunların konusu olabilecektir. Sonuç olarak anayasa koyucu Yargıtay üyeliği ile ilgili sadece “üyeliğin niteliklerinin” ve “seçim usullerinin” kanun konusu olabileceğini belirterek “üyeliğin süresini” dışarıda bırakmış, bu hususun yasama organınca olağan kanun ile düzenlenemeyeceğini kural altına almıştır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında; yasama organı Yargıtay üyeliğini belli bir zaman aralığı ile sınırlayan ve mevcut üyelerin üyeliklerine son veren bir kanun yapamayacak, aksi bir durum olağan kanun ile anayasanın değiştirilmesi anlamına gelecektir. Bu yöndeki bir girişim hem anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğünün belirtildiği 11. maddeye, hem 154. maddeye, hem de anayasanın ancak anayasa değişikliğine ilişkin kanunlar ile değiştirilebileceğini düzenleyen 175. maddeye açık bir aykırılık oluşturacaktır.
Diğer taraftan Yargıtay üyeliği için ifade edilenler Anayasa’nın 155. maddesinde düzenlenen “Danıştay üyeliği” için de geçerlidir. Zaten 154. ve 155. maddelere bakıldığında her iki maddede benzer bir sistematik takip edildiği görülmektedir.
Anayasa’nın 138. maddesine aykırılık
Yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri toplumun hukuk güvenliği içinde yaşamasının, adil yargılanmanın, insan haklarının ve özgürlüklerinin güvencesidir.
Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Nitekim Anayasa’nın 9. maddesinde “Yargı yetkisi bağımsız mahkemelerce kullanılır” denilmesine karşın, 138. maddesinde “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar” anlatımına yer verilmesi bunu yansıtmaktadır. Anayasa’da mahkemeler kurum olarak ele alınmış ve onların bağımsızlığını gerçekleştirmek için yargı erkinin en önemli öğesi olan hâkimlerin görevlerinde bağımsız olması öngörülmüştür. Hâkimlerin bağımsızlığı konusunda öğretide, hâkimlerin görevlerine ilişkin objektif bağımsızlıklarıyla kişisel bağımsızlıkları arasında ikili bir ayırım yapılmakta ve çoğu kez kişisel bağımsızlık, göreve ilişkin bağımsızlığın güvencesi sayılmaktadır.
“Bağımsızlık” ve “teminat” birbirini tamamlayan, birbirinden ayrı düşünülmesi olanaksız iki kavramdır. Hâkimlerin bağımsızlığı ile onların objektif bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ile de kendilerinin kişisel bağımsızlığı ifade edilmektedir.
Hâkimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp; bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinme ve endişe duymadan, Anayasa’nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum, kuruluş ve kişilere karşı da düşünülüp sağlanması gerekir.
Hâkimlik ve savcılık teminatı ise, yargının bağımsızlığını sağlamaya yönelik kurumların en önemlisidir. Bu anlamda hâkimler ve savcılar, meslek ve teminat olarak bir arada düşünülmüştür. Teminat, toplum için kabul edilen ve hâkimlerin, görevlerini nitelikli, tam bir güven ve tarafsızlık içinde yapabilmelerini sağlayan, topluma, adaletin her türlü baskı ve etkiden uzak olarak dağıtıldığı hususunda güven duyuran bir ilkedir. Burada söz konusu olan, hâkimin kişisel yararı olmayıp, kamunun yararıdır.
Hâkim ne ölçüde dürüst, âdil, yetenekli, tarafsız olursa olsun toplumun yargıya olan güvenini sarsacak düzenlemeler varsa, o ülkede yargı töhmet ve şaibeden kurtulamaz. Devletin yargı erkinden biri olan yargının bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hâkimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, toplumun yargıya olan güveninin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Hâkimlerin bağımsızlığı, onların kararlarını verirken özgür olmaları, her türlü kaygıdan, maddî ve manevî baskı ve etkiden uzak bulunmaları ile mümkündür.1
Yargı bağımsızlığı özellikle yasama ve yürütme organlarının baskı ve müdahalesine karşı yargıçların korunmasını ifade ettiğine göre, bu ilkenin yasama ve yürütmenin kolaylıkla değiştirmeyeceği kurallarla güvence altına alınması gereklidir. Bu bağlamda, bu kurum ve kuralların, yasama ve yürütme organını da bağlayan ve kolaylıkla değiştirilmeyen anayasada yer alması en uygun yöntem olmakla birlikte, ayrıntılar yasama organının yaptığı yasalarla veya yürütme organının düzenleyici işlemleriyle somutlaştırılabilir. Ancak temel ilkeler, kurumlar ve kurallar anayasada düzenlenmelidir.
Yukarıda ifade edildiği gibi, Anayasa’da yüksek mahkemelerin düzenlendiği kurallara bakıldığında anayasa koyucunun temel ilkelere değindikten sonra istisnai olarak bazı hususların ayrıntılarının kanun ile düzenlenebileceğini ifade ettiği de görülmektedir. Ancak bu hususlara bakıldığında, bunların sayma yolu ile belirtildiği ve ardından da kanunla düzenleme yapılırken yasama organının mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine uymak zorunda olduğunun ifade edildiği görülmektedir. Dolayısıyla da yasama organı mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine uymak kaydıyla ve ancak ilgili fıkralarda sayılan hususlara ilişkin kanun çıkarabilecek, sayılmayan hususlar ise asla kanunla düzenlenemeyecektir. Anayasa koyucu Yargıtay ve Danıştay üyeliği ile ilgili sadece “üyeliğin niteliklerinin” ve “seçim usullerinin” kanun konusu olabileceğini belirterek “üyeliğin süresini” dışarıda bırakmış, bu hususun yasama organınca olağan kanun ile düzenlenemeyeceğini kural altına almıştır.
Bu açıdan yüksek mahkemelere ilişkin maddeler incelendiğinde anayasa koyucunun bu yargı organlarına ilişkin sıkı kurallar getirerek böylelikle olağan kanunlar aracılığıyla bu yargı organlarının politik müdahalelere maruz kalmasını engellemek istediği anlaşılmaktadır.
AİHM’e göre, bir mahkemenin bağımsızlığının ölçütlerinden biri de mahkeme üyeliklerine yapılan atamanın usulü ve atanan yargıçların görev süreleri dolmadan görevden alınamamalarıdır. Anayasa’ya göre emeklilik yaşına kadar Yargıtay ve Danıştay üyesi olarak görev yapabilecek yargıçların bu süreden önce kendi istekleri dışında görevden alınmaları tek başına bu mahkemelerin bağımsızlığını ve sistematik bir sorun olarak genel anlamda yargı bağımsızlığını ihlal eder. Bu durumda bu mahkemeler önünde davası olan her birey, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla AYM ve sonrasında AİHM’e başvurabilir. Muhtemelen her başvuruda da devlet adil yargılanma hakkını ihlalden mahkûm olacaktır.
Açıklanan nedenlerle, sözkonusu düzenleme yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesini ihlal ettiğinden Anayasa’nın 138 ve 139. maddelerine aykırıdır.
Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık
Geçici madde ile tüm üyelerin görevine son verilmesi, bireysel mahiyetteki bir işlemin yasa yoluyla yapılması sonucu yargısal denetim dışında bırakılması nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde güvenceye kavuşturulan hak arama özgürlüğü kapsamında adil yargılanma hakkı ve bunun bir unsuru olan mahkemeye erişim hakkını açıkça ihlal etmektedir. Zira göreve son verme bir yasa ile gerçekleştirildiğinden ilgililer haklarını etkileyen bu işlemi -bunu açıkça yasaklayan bir hukuki kural bulunmamasına rağmen- pratikte bir mahkeme önüne taşıma imkânından mahrum kalmaktadır. Şöyle ki; ilgililer görevlerine son veren yasayı iptal davası yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne taşıma imkânından mahrumdur. Çünkü Anayasa’nın 150. maddesinde iptal davası açabilecekler sayılmıştır ve ilgililer sayılanlar arasında bulunmamaktadır. Yine ilgililer görevlerine son veren yasayı itiraz yolu ile de Anayasa Mahkemesine götüremeyeceklerdir. Çünkü Anayasa’nın 152. maddesi gereğince itiraz yolu ancak görülmekte olan bir dava sırasında işletilebilmektedir. Oysa ilgililerin bu yolu kullanabilmeleri için idari yargıda dava açmaları, anayasaya aykırılık itirazında bulunmaları ve bunun da yetkili mahkemece kabul edilmesi gereklidir. Ancak idari yargı idari işlem ve eylemleri denetlemekte olup, idari yargının yasayı denetleme gibi bir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla da idari yargı bu tür durumlarda başvuruları reddetmektedir. Nitekim şimdiye kadar ilgilerin bu tür durumlarda görevlerine son veren yasayı itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne taşıyabildikleri somut bir örnek bulunmamaktadır.
Diğer taraftan ilgililerin bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne gelmeleri de olanaklı değildir. Çünkü Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda bireylerin bir yasaya karşı doğrudan bireysel başvuru yapmalarının mümkün olmadığını, ancak yasanın uygulanmasına yönelik işlem ve eylemlere karşı bireysel başvuruda bulunabileceklerine karar vermiş ve doğrudan yasaya karşı yapılan bireysel başvuruları reddetmiştir (bkz.2012/837). Oysa Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinde yasama işlemlerine karşı doğrudan başvuru yapılamayacağı belirtilmiş, ancak ihlalin doğrudan yasama işleminden kaynaklanması durumunda bu işleme karşı başvuru yapılmasını engelleyen bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yani ihlalin doğrudan kanundan kaynaklandığı durumda bireysel başvuru yapılamayacağı tamamıyla Anayasa Mahkemesi’nin yorumuyla gündeme gelmektedir. Dolayısıyla ihlalin doğrudan kanundan kaynaklandığı durumda bireysel başvuru yapılamayacağı yönünde açık bir hukuki yasak olmamasına rağmen tartışmalı yargısal bir yorum nedeniyle bireysel başvuru olanaksız hale gelmiştir.
Son olarak, ilgililerin haklarındaki işlemi idari yargıda etkili biçimde denetletme olanakları da bulunmamaktadır. Çünkü idare mahkemelerinin yukarıda da belirtildiği gibi idari işlem ve eylemleri denetleme yetkileri vardır ve bu çerçevede bu mahkemelerin bir yasa kuralını denetleme yetkileri söz konusu değildir. Nitekim şimdiye kadar idari yargının bu tür başvurularda olayın esasını tüm yönleriyle inceleyen etkili bir denetim yaptığına ilişkin somut bir örnek bulunmamaktadır. Oysa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) göre, eğer bir başvuru yolunun etkili olduğu ileri sürülüyorsa bu durumda taraf devletlerin buna ilişkin somut yargı kararları sunması gerekir, yani başvuru yolunun hukuken mevcut olması tek başına bu yolun etkili olduğunu göstermez, bu kapsamda başvuruculara giderim sağlayan/başvurucuların başarılı olduğu somut yargı kararlarının kanıt olarak gösterilmesi gerekir.
Nitekim AİHM 23 Haziran 2016 tarihinde Büyük Daire’den çıkan Baka/Macaristan kararında (no: 20261/12), kamu görevlilerinin -özelde hakimlerin- soyut ve genel nitelikte bir metinle -yasa veya anayasa ile- görevden alınmalarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinde güvenceye kavuşturulan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. Çünkü AİHM’e göre eğer kamu görevlileri görevden alınmalarını ulusal hukukta bir mahkeme önüne götüremiyor ve denetletemiyorsa, bu durumda adil yargılanma hakkının alt unsurlarından olan mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmiştir. Baka kararına konu başvurunun arka planı şu şekildedir. Başvurucu Macaristan Yüksek Mahkemesi başkanıdır ve aynı zamanda Ulusal Adalet Konseyi’ne de yasa gereği başkanlık yapmaktadır. Macaristan’da gerçekleştirilen anayasal reform kapsamında Anayasaya bir geçiş hükmü eklenerek başvurucunun görevine son verilmiştir. Normalde başvurucu 6 yıl için Yüksek Mahkeme başkanlığına seçilmiş bulunmaktadır ve söz konusu anayasa değişikliği ile normal bitiş süresinden 3,5 yıl önce görevden ayrılmak durumunda kalmıştır. Anayasa’ya konulan bir hükümle değiştirilen başkan olabilme şartları nedeniyle bu göreve gelemeyen başvurucunun, AİHM kararını verdiğinde Yüksek Mahkemede hukuk dairesinde başkanlık yaptığı da hatırlatılmalıdır.
Başvurucu AİHM’e yaptığı başvuruda; yapılan anayasa değişikliği sonucu seçildiği Yüksek Mahkeme Başkanlığından normalden 3,5 yıl önce ayrılmak zorunda kaldığını, görevine son veren kuralın anayasa değişikliği olması nedeniyle iç hukukta bu işlemi bir mahkeme önüne -anayasa mahkemesi de dâhil- götüremediğini ve dolayısıyla da kendisi hakkındaki göreve son verme işlemini bir yargı merciinde denetletemediğini ileri sürmüştür.
Somut başvuruda AİHM öncelikle başvurucunun bir kamu görevi icra ettiğini, bu nedenle başvurunun 6. madde kapsamında olup olmadığını değerlendirmiştir. Mahkeme Vilho Eskelinen ve Diğerleri/Finlandiya (Büyük Daire, B. No:63235/00, p.62) kararına atıfla somut başvurunun 6. madde kapsamı dışında kalması için gerekli olan “taraf devletin kamu görevlileri hakkındaki işlemin mahkemeye taşınmasını açıkça yasaklaması gerektiği” kriteri karşılanmadığından başvuruyu kabul edilebilir bulup esasa ilişkin denetimi yapmıştır. Çünkü Mahkemeye göre taraf devlet, başvurucunun ulusal hukukta mahkemeye erişimini mevzuatında açıkça ve bilinçli olarak yasaklamamış, başvurucunun mahkemeye erişimi tamamen ihlale konu düzenlemenin anayasa değişikliği olmasından kaynaklanmıştır. AİHM ayrıca görevden almayı düzenleyen metnin aynı zamanda yargı yolunu kapatan bir düzenleme içermesini de, keyfi uygulamaları meşrulaştıracağı saikiyle kabul etmemektedir. Bu ilk kriterin karşılanmaması üzerine AİHM, yargı denetimi dışında bırakmanın devletin çıkarına dair objektif gerekçelere dayanması şeklindeki ikinci kriterini incelememiştir.
AİHM, başvurunun 6. madde kapsamında olduğuna karar verdikten sonra esas bakımından inceleme yapmış ve Sözleşme’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkemeye göre adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerin işlevsel olabilmesi öncelikle kişilerin mahkemeye ulaşmalarıyla mümkündür. Eğer bireyler mahkemeye erişim hakkından mahrum iseler bu durumda, Sözleşme’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanmaya ilişkin güvencelerin hiçbir anlamı kalmayacaktır. Bu nedenle de mahkemeye erişim hakkı, adil yargılanma hakkının en temel unsurlarından biridir. AİHM’e göre başvurucunun görevine son veren kural bir anayasa kuralıdır ve bu nedenle de başvurucunun bu kuralı Anayasa Mahkemesi de dâhil iç hukukta herhangi bir mahkemeye taşıyabilmesi ve denetletebilmesi -açık bir hukuki yasak olmamasına rağmen- pratikte imkânsızdır. Mahkemeye göre, başvurucunun ulusal hukukta mahkemeye erişimini engelleyen açık bir yasak bulunmamaktadır. Ancak bu noktada pratik bir imkânsızlık vardır, çünkü kural bir anayasa kuralıdır ve Macaristan ulusal hukukunda bu kuralı denetime tabi tutma yetkisine sahip bir yargı erki bulunmamaktadır. Mahkemenin sıkça vurguladığı gibi Sözleşme, soyut ve teorik değil, pratik ve etkili bir koruma sağlamaktadır. Bu nedenle AİHM’e göre, kabul edilebilirlik sorunu aşılıp esas denetimine geçildikten sonra mahkemeye erişim hakkında kriter, ulusal hukukta mahkemeye erişimi engelleyen bir kuralın hukuken bulunup bulunmaması değil, başvurucunun pratikte mahkemeye ulaşıp haklarını etkileyen işlemi denetletip denetletemediğidir. AİHM’e göre somut olayda başvurucu, ulusal hukukta mahkemeye erişimini yasaklayan açık bir kural bulunmamasına rağmen, pratikte haklarını etkileyen işlemi bir mahkeme önüne taşıyamamış ve yargısal denetimi işletememiştir. Bu nedenle somut başvuruda başvurucunun mahkemeye erişim hakkı ve dolayısıyla da adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. AİHM kararında hakimlere görevlerinden alınmaları halinde yargısal usuli güvencelerin sağlanmasına ve hakimlerin bağımsızlığına dair Avrupa Konseyi ile diğer uluslararası metinlerin onlara mutlaka yargısal koruma vermeyi gerektirdiğini söylemiştir. Hakimin görevinin sona ermesine dair her türlü kararın kesin olarak yasama ve yürütmeden bağımsız bir organ tarafından alınması gerekir. Zaten uluslararası metinlerin kabul ettiği adil yargılanmaya saygı ilkesi bu tür davalarda bağımsız ve tarafsız bir yargısal denetimi gerektirir (Kararın 114 ve 121. paragrafında atıf yapılan uluslararası metinler).
Yukarıdaki açıklamalar ışığında; öncelikle dava konusu düzenleme Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı kapsamında bulunmaktadır. Çünkü dava konusu kanuna karşı ilgililerin mahkemeye erişimini yasaklayan açık ve bilinçli bir kural bulunmamakta, mahkemeye erişim imkânı tamamen mevzuattaki farklı yolların işlevsizliğinden ve tartışmalı yargısal yorumdan kaynaklanmaktadır. Ardından anılan kanun adil yargılanma hakkı kapsamında esas bakımından değerlendirildiğinde ise; yukarıda açıklandığı üzere ilgililerin mahkemeye erişimi açık bir yasal engel olmaksızın pratikte imkânsız kılınıp anılan kanun yargısal denetime tabi tutulamadığından Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı açıkça ihlal edilmiştir.
Anayasa’nın 2. maddesine aykırılık (154. ve 155. maddeleriyle bağlantılı olarak)
Yargıtay ve Danıştay üyelerinin görevine son veren madde, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile 154. maddesinde Yargıtay üyelerine ve 155. maddesinde Danıştay üyelerine sağlanan anayasal güvenceye aykırıdır. Zira mevcut tasarıda Yargıtayın ve Danıştayın üye sayısının azaltılacağı, akabinde görevine son verilen üyeler arasından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca (HSYK) tekrar üyelik için seçim yapılacağı, seçilmeyenlerin ise derece ve istinaf mahkemelerinde görevlendirileceği öngörülmektedir. Yani bu durumda seçim yoluyla Yargıtay ve Danıştay üyeliğini elde eden ve Anayasa’nın 154. ve 155. maddesinde Yargıtay ve Danıştay üyeliğine ilişkin anayasal güvenceye göre görev yapan ilgililer bu güvenceden mahrum bırakılıp, derece mahkemesinde olağan yargıç olarak görevlendirilebilecektir. Oysa bu Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve 154. ve 155. maddesinde Yargıtay ve Danıştay üyeliği için öngörülen anayasal güvenceye açıkça aykırıdır. Çünkü kazanılmış haktan sözedebilmek için, ilgililer lehine hukuka uygun biçimde tamamlanmış ve de idarece tanınmış bir statünün varlığı gereklidir. Mevcut üyeler de olağan yargıçlar arasından belli kriterleri sağlamak kaydıyla HSYK’ca seçilmiş ve zorunlu emeklilik yaşı olan 65 yaşının tamamlanmasına kadar bu görevi yapma hakkını elde etmişlerdir. Yani mevcut üyeler açısından Yargıtay ve Danıştay üyeliği artık anayasal güvenceye kavuşturulmuş kazanılmış haktır. Bu açıdan Yargıtay ve Danıştay üyeliği gibi anayasal güvenceye kavuşturulmuş bir kazanılmış hakkın olağan yasa ile ilgililerden alınması Anayasa’nın 2., 154. ve 155. maddelerinin açık ihlalidir.
Kazanılmış haklarda, kişiler, ilgili hakları yürürlükteki geçerli kurallar çerçevesinde elde etmişler ve bu edinimleri de kamu otoritelerince resmi olarak tanınmıştır. Dolayısıyla kazanılmış haklar söz konusu olduğunda, bireylerin ilgili kazanımlarının idare tarafından hem geçmişe hem de geleceğe dönük olarak korunması gerekir. Bu nedenle hukuka bağlı devlet anlayışının geçerli olduğu bir sistemde bu hakların kullanılmasını güçleştiren veya bu hakları tamamen ortadan kaldıran bir kamu müdahalesi kabul edilemez.
Nitekim tarafı olduğumuz Avrupa Konseyi’nin hukuk alanındaki uzman danışma organı olan Venedik Komisyonu benzer bir olayda hazırladığı görüşte kazanılmış haklara ve hukukun üstünlüğüne dikkat çekmiştir. Söz konusu görüşe konu gelişmeler şu şekildedir. Macaristan’da 2010 yılında yapılan anayasal ve yasal reformlar çerçevesinde mahkeme başkanlığı yapabilmek için yaş sınırı (62) getiren bir yasa önerisi hazırlanmış ve mevcut başkanlardan bu yaşın üstünde olanların artık mahkeme başkanlığı görevini sürdüremeyeceği öngörülmüştür. Yani bu kişiler artık olağan yargıç olarak görevlerini sürdürebileceklerdir. Venedik Komisyonu hazırladığı görüşte söz konusu öneriyi eleştirmiş ve bunun kazanılmış hakları ortadan kaldırdığına dikkati çekmiştir. Komisyon mahkeme başkanlığının mahkeme içinde lider bir pozisyon olduğunu, ilgililerin bu pozisyonu hukuken kazandıklarını ve belli bir tecrübe sahibi olduklarını, söz konusu öneri ile belli kriterler yerine getirilerek kazanılan bu pozisyonun ilgilerin kazanılmış hakları ve tecrübesi yok sayılarak ellerinden alınmasının kabul edilemez olduğunu belirtmiştir (bkz.: On The Cardinal Acts On The Judiciary That Were Amended Following The Adoption Of Opinion CDL-AD(2012)001 On Hungary, 15 October 2012, p.79-80)
Venedik Komisyonu’nun anılan görüşü hükümetin söz konusu yasa tasarısı için evleviyetle geçerlidir. Zira mevcut Yargıtay ve Danıştay üyeleri için bu görev artık anayasal güvenceye kavuşturulmuş kazanılmış bir haktır. İlgililer bu göreve belli kriterleri sağlamak kaydıyla seçimle gelmiş ve belli bir tecrübe kazanmışlardır. Bu noktada Yargıtay ve Danıştay üyelerinin anayasal güvenceye kavuşturulmuş kazanılmış haklarını ve tecrübelerini, farklı statülerini hiçe sayarak bu kişileri derece mahkemelerinde/istinaf mahkemelerinde görevlendirmek hukuk devletinin ve onun bir unsuru olan kazanılmış hakların açık ihlalidir.
Yine Venedik Komisyonu’nun yakın zamanda (11 Mart 2016) Polonya’daki anayasal krize ilişkin hazırladığı bir başka görüşü de, dava konusu düzenlemenin Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletine aykırı olduğunu desteklemektedir. Venedik Komisyonu anılan görüşte, mahkeme üyelerinin bir yasa ile -ki bu anayasa değişikliği de olsa- topluca görevlerine son verilmesinin/üyeliklerinin düşürülmesinin hukukun üstünlüğü ve güçler ayrılığı gibi evrensel kabul görmüş standartlar açısından kabul edilemez olduğunu ifade etmiştir. Komisyonun anılan görüşüne konu olayda Polonya hükümeti anayasa mahkemesini kontrolü altına alma adına yaptığı daha önceki girişimlerin sonuçsuz kalması üzerine bir anayasa değişikliği ile mahkeme üyelerinin tamamının görevine son vermeyi planlamıştır. Venedik Komisyonu söz konusu girişimi radikal bir tedbir olarak nitelemiş ve ardından bu yöndeki bir yasal düzenlemenin -anayasa değişikliği de olsa- hukukun üstünlüğü ve güçler ayrılığı gibi uluslararası ve Avrupa standartlarının açık bir ihlali anlamına geleceğini belirtmiştir. Komisyona göre bir mahkemenin üyelerinin, Anayasa Mahkemesi ve diğer yüksek mahkemelerin üyeleri gibi, topluca görevine son verilmesi/üyeliklerinin düşürülmesi, bırakın yasal düzenlemeyi, anayasa değişikliği yoluyla da olsa asla kabul edilemeyecek bir girişimdir (bkz.: On Opinion On Amendments To The Act Of 25 June 2015 On The Constitutional Tribunal Of Poland, 11 Marc 2016, p.125).
Venedik Komisyonunun anılan görüşü dava konusu düzenleme için de tartışmasız geçerlidir. Zira Polonya’daki yasal düzenleme ile dava konusu düzenleme sonuçları itibarıyla aynıdır. Çünkü her iki düzenleme ile belli bir yargı organın/organlarının üyelerinin üyelikleri düşürülmektedir. Bu çerçevede söz konusu düzenleme, hukukun üstünlüğünü ve onun temel bir unsuru olan güçler ayrılığı gibi anayasal ve uluslararası standartları açıkça ihlal etmektedir.
Anayasa Mahkemesi de K.2011/55 sayılı ve 17.3.2011 günlü kararında kazanılmış hakkın, yeni düzenlemeden önce bütün sonuçlarıyla elde edilmiş olması gerektiğini, onun kişinin bulunduğu statüden doğan kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş bir hak olduğunu belirtmiştir. Kazanılmış hak kavramı, Anayasa Mahkemesi için hukuk güvenliği ilkesinin sağlanması ile yakından ilgilidir. Bu ilke hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerin devlete güven duyabilmesini ve devletin yasama işlemlerinde bu güveni zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Genel ilkeler, uluslararası metinler yanında Anayasa Mahkemesi kararları da Yargıtay ve Danıştay üyelerinin kazanılmış haklarının korunmasını gerektirmektedir.
Anayasa Mahkemesi, 2014’teki HSYK Kanunu değişikliği ile Kurul’da görev yapan tetkik hâkimlerinin görevlerine yasa ile son verilmesini, hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edildiği ve Anayasa ile HSYK’ya verilen atama yetkisine karşılık yasa ile göreve son verilmesinin 159. maddeyi işlevsiz hale getirdiği gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bulmuştur.
Ayrıca geçiş hükmü öngörülmeden süre sınırlaması getirilmesi, mevcut üyeler bakımından hem mahkemelerin bağımsızlığını hem yargıç güvencesini hem de hukuk güvenliğini ihlal etmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi üyeliği de 12 yılla sınırlanmıştır ama bu değişiklik, yasa ile değil anayasa ile yapılmıştır ve geçiş hükmü konularak anayasa yürürlüğe girdiğinde mevcut üyelerin süre sınırlaması olmaksızın 65 yaşına kadar görev yapacağı güvence altına alınmıştır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında; Yargıtay ve Danıştay üyelerinin görevini belli bir süre ile sınırlayan ve görevlerine son veren kanun Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine (154. ve 155. maddeleriyle bağlantılı olarak) açıkça aykırıdır.
Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerine aykırılık
Yargıtay ve Danıştay üyelerinin görevini belli bir süre ile sınırlayan ve görevlerine son veren kanun Anayasa’nın 17. maddesinde belirtilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı ile 20. maddesinde belirtilen özel hayata saygı hakkını ihlal etmektedir. Zira dava konusu düzenleme ile mevcut üyeler üyeliklerini kaybedecek ve ardından derece veya istinaf mahkemelerinde görevlendirilecektir. Oysa AİHM’in de sıklıkla belirttiği gibi, iş hayatı ve mesleki çevre özel hayatın bir parçasıdır. Nitekim AİHM vermiş olduğu çok sayıda kararda; insanların büyük çoğunluğunun, dış dünya ile olan ilişkilerini geliştirme olanaklarını, daha çok, hatta en çok, mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri faaliyet kapsamında elde etmekte olduklarını, mesleki hayatın kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkından ayrılmasının mümkün olmadığını da işaret etmiştir. (Niemietz v. Germany, 16/12/1982, App No:13710/88, §29; Özpınar/Türkiye, 19/10/2010, B.No:20999/04) Dolayısıyla kişilerin bu çevrede oluşan mesleki itibarlarına/tecrübelerine saygı gösterilmesi gerekir. Bu yapılmadığı takdirde kişilerin ve ailelerinin bundan olumsuz etkilenmesi kaçınılmazdır. Bu tür durumlarda, yani mesleki statüye haksız bir müdahale gerçekleştirildiğinde mesleki itibar etkilenecek ve bunun doğal sonucu olarak da hem ilgili kişi hem de ailesi manevi anlamda zarar görecektir (Oleksandr Volkov/Ukrayna, B. No: 21722/11, p.165-166).
Dava konusu düzenlemeye bu açıdan bakıldığında, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerini kazanmış olan ilgililer bu anlamda mesleki bir itibar ve tecrübe kazanarak kendilerine belli bir statü edinmişlerdir. Söz konusu yüksek mahkeme üyeliği statüsü aynı zamanda kişisel özel alanlarını ve aile hayatlarını da etkilemektedir. Oysa dava konusu düzenleme ile mevcut üyelerin üyelikleri anayasal güvenceye rağmen sonlandırılmakta ve böylelikle özel hayatlarının bir parçası olan mesleki itibarları ellerinden alınmaktadır. Bu yöndeki bir girişim ilgililerin aynı zamanda kişisel alanlarına ve aile hayatlarına müdahale niteliği taşımakta ve zarar vermektedir. Çünkü ilgililerin aile hayatlarının onların mesleki itibarlarından izole edilmesi olanaksızdır. Dolayısıyla mesleki itibara zarar veren müdahaleler aile hayatlarını da olumsuz etkilemektedir. Mevcut Yargıtay ve Danıştay üyelerinin bu üyeliklerinden doğan mesleki çevre ve itibarlarının varlığı tartışmasızdır. Söz konusu mesleki çevre ve itibar aynı zamanda onların aile ve özel hayatlarının da bir parçasını teşkil etmekte ve tüm gelecek planlaması bunun üzerinden gerçekleştirilmektedir. Ancak dava konusu düzenleme ile ilgili kişilerin yüksek mahkeme üyeliklerine son verilmekte ve böylelikle mesleki itibarları ellerinden alınmaktadır. Bu yöndeki bir girişim, mesleki itibarın özel ve aile hayatının bir parçası olması dolayısıyla, aynı zamanda özel ve aile hayatına saygı hakkını da ihlal etmektedir.
Nitekim AİHM Oleksandr Volkov/Ukrayna kararında (B. No:21722/11) yargıç olan başvurucunun meslekten ihraç edilmesinin onun özel ve aile hayatını etkileyeceğini belirterek Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında bir inceleme yapmıştır. AİHM yaptığı inceleme sonucunda iş hayatı ve mesleki çevrenin özel hayatın bir parçası olduğunu, kişilerin bu çevrede oluşan mesleki itibarlarına/tecrübelerine saygı gösterilmesi gerektiğini, bu yapılmadığı takdirde kişilerin ve ailelerinin bundan olumsuz etkilenmesinin kaçınılmaz olduğunu, somut başvuruda başvurucunun görevine son verilmesinin onun mesleki itibarını (professional reputation) olumsuz yönde etkilediğini belirterek özel ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında; Yargıtay ve Danıştay üyelerinin görevini belli bir süre ile sınırlayan ve görevlerine son veren kanun Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerine açıkça aykırıdır.
Anayasa’nın 10. maddesine aykırılık
Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında vurgulandığı gibi; Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, haklı bir nedene dayanmayan ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Yani yasalar, eşitlik ilkesine uygun bir şekilde; aynı veya benzer durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir.
Yukarıda açıklandığı üzere, anayasa koyucu “hakim ve savcı” kavramı dışında “Yargıtay ve Danıştay üyeliği” kavramlarını kullanarak Yargıtay ve Danıştaya seçilecek kişiler için hakim ve savcılık statüsü haricinde “Yargıtay üyeliği” ve “Danıştay üyeliği” adı altında anayasal bir statü ihdas etmiş ve böylece bu statüyü anayasal güvenceye kavuşturmuştur. Söz konusu yasada ise, hiç bir haklı gerekçeye dayanılmaksızın Yargıtay ve Danıştay üyeliği statüsü bakımından farkları bulunmayan başkan, başsavcı ve daire başkanları ile diğer üyeler arasında ayrım yapılarak bir kısmının göreve devamı öngörülmüşken diğerlerininkine son verilmektedir.
Bu nedenle söz konusu düzenleme Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen yasa önünde eşitlik ilkesine aykırıdır.
Yok hükmünde sayma ya da yürürlüğün durdurulması
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, her yönüyle Anayasa’ya ve evrensel standartlara aykırı bir metinle karşı karşıyayız. Bu aykırılıklar, iptal nedenlerinden daha ağır bir nitelik taşımaktadır. Öncelikle yasama organına, Anayasa ile üyelerin görevine son verilmesine ilişkin bir yetki verilmemiştir. Ancak Anayasa değişikliği ile yapılabilecek bir tasarruf yasa ile yapılmış ve yasa koyucu anayasa koyucu yerine geçerek yetki gaspında bulunmuştur. Üyelerin görevine son verilmesi ancak yargısal bir tasarrufla söz konusu olabilir. Dolayısıyla bu yasa, “fonksiyon gaspı” suretiyle “ağır ve açık Anayasa’ya aykırılık” ihlali içerdiğinden Anayasa Mahkemesi tarafından, hukuk düzeninde hiç gerçekleşmemiş gibi, dolayısıyla hiçbir hukuki hüküm ve sonuç doğurmayacak şekilde “yok hükmünde” olduğunun saptanması bir anayasal zorunluluktur. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin bu şekilde karar vermemesi durumunda yürürlüğün durdurulması yoluyla da sorun çözüme kavuşturulabilir.
Söz konusu düzenlemenin iptal edilinceye kadar uygulanması durumunda telafisi güç veya imkânsız zararlar doğacaktır. Zira dava konusu düzenleme uygulandığında mevcut Yargıtay ve Danıştay üyelerinin üyelikleri sona erecektir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının geriye yürümediği dikkate alındığında, verilecek bir iptal kararının pratikte bir anlamı kalmayacaktır. Çünkü verilecek bir iptal kararıyla ilgililer Yargıtay ve Danıştay üyeliklerini tekrar kazanamayacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi E.2014/57, K.2014/81 sayılı kararıyla 6524 sayılı Kanun’un Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda görev yapan tüm çalışanların görevlerine son veren kuralını iptal etmiş, ancak verilen iptal kararı geriye yürümediğinden ilgililer görevlerine dönememiş ve böylece iptal kararının pratik bir sonucu olmamıştır. Bu nedenle telafisi güç veya imkânsız zararların doğmasını önlemek amacıyla Anayasa’ya açıkça aykırı olan söz konusu düzenlemenin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulması gerekir.
Anayasa Mahkemesi yürürlüğü durdurma kararını iki aşamada verebilmektedir: İlki, yürürlüğün durdurulmasına henüz dosyanın esasını inceleyip bir karara varmadan “Anayasaya aykırılıkları konusunda güçlü belirtiler ile uygulamalarından doğacak ve sonradan gözetilmesi olanaksız durumlar gözetilerek” verilmektedir (bkz. E.1996/58 K.1996/43). İkincisi ise, iptal kararı verdikten sonra iptal edilen kuralın uygulanmasından doğacak, sonradan giderilmesi güç veya olanaksız zararların giderilmesi için verebilmektedir.
Anayasa Mahkemesi 1993 yılında verdiği ilk yürürlüğü durdurma kararında yargı yetkisinin etkin kullanımının, yasama işlemlerinin anayasaya uygunluğunun etkin bir şekilde sağlanmasının bu kararı almayı gerektirdiğini belirtmiştir. Bu etkililik için verilen kararı anlamsız kılacak etkenlerin de ortadan kaldırılması amaçlanmalıdır. Bir tespitten öteye geçmeyen, anayasaya aykırı durumların devam etmesi karşısında Anayasa Mahkemesi’nin seyirci kaldığı hallere çare bulunması gerekir. Anayasa Mahkemesi yürürlüğün durdurulması kararı vererek kararının etkinliğini artırmıştır. Ancak bu kararın kapsamının yeterli olmadığını geçmiş tecrübeler (yukarıda ifade edilen somut durum yani K.2014/81 kararı) göstermektedir.
1982 Anayasası’nda getirilen iptal kararının geriye yürümemesi ilkesinden amaç; kazanılmış hakları korumak, hukuki istikrarı sağlamak ve toplumun adalet anlayışını zedeleyici durumların ortaya çıkmasını engellemek olduğu belirtilmektedir. Ancak geriye yürümeme ilkesine sadece teknik açıdan yaklaşılması, eldeki işte onun somut etkilerinin dikkate alınmaması (örneğin kuralın iptaline rağmen anayasaya aykırı düzenlemenin verdiği yetkiyle kurulan kurumun veya işleyişin devamı), hakkaniyete aykırı, kuralın konuluş amacını hiçe sayan sonuçlara yol açmaktadır. Tam da bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi 1993 yılında içtihat ile yürürlüğün durdurulması müessesesini kabul etmiştir. Ancak yürürlüğü durdurmanın mevcut uygulaması, geriye yürümeme ilkesinin uygulamada neden olduğu öngörülmeyen adaletsiz sonuçları kısmen giderebilmektedir. Mahkeme içtihadı ile oluşturulan bu müessesenin anayasadaki haklara dair güvencelerin daha güçlü korunması amacıyla genişletilmesi gereği açıktır. Aslında itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulduğunda verilen bir iptal kararı somut davada uygulanmakta, yani olay tarihindeki kural olmasına rağmen iptal edilen kural uygulanmamaktadır. İptal edilen kuralın uygulanacağı mahkemeler önündeki benzer diğer davalar için de aynı şey geçerlidir. Demek ki bu hallerde iptal kararının geriye yürümemesi hakkaniyete, anayasa yargısının varlık nedenine aykırılık olarak kabul edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararların uygulamada bir anlam ifade etmemesi, genelde yargının özelde de Anayasa Mahkemesi’nin etkililiğini tartışmaya açacak ve yasamanın bu şekilde anayasal denetimi ve mahkemeyi anlamsızlaştırma ve etkisizleştirme çabasına destek verilmiş olacaktır. Bu bir anlamda mahkemenin haklı ve zorunlu bir tepkisi olarak kabul edilmelidir. Hakkın kötüye kullanımının korunmaması hukukun genel bir ilkesidir ve hakkın kötüye kullanılmaması için mahkemeler yasama organını hukuk ile sınırlandıracak gerekli tedbirleri alabilmelidir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin, söz konusu yasa hakkında, Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren esas inceleme aşamasına kadar, eğer iptal edilen kurallar var ise iptal kararı Resmi Gazete’de yayımlanana kadar yürürlüğün durdurulmasına karar vermesi gerekir.