Bir süredir Alexander Peczenik’ten öğrendiğim bir meseleyi dilim döndüğünce, bulduğum her fırsatta muhataplarıma aktarmaya çalışıyorum. Peczenik hukukî yargıyı destekleyen her türlü sebebin, en geniş anlamıyla hukukun kaynakları kavramının kapsamına girdiğini söyler. Ayrıntılarına girmeden şöyle basitleştirelim: Mesela bir yargı kararının gerekçesi yapabildiğiniz her şey, hukuk kaynağıdır.
Peczenik bu sebepleri iki grup altında inceler: Maddî sebepler ve otorite sebepleri. Otorite sebepleri, Türkçe hukuk literatüründe gördüğümüz ‘hukukun kaynakları’na karşılık gelir: Anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik, örf ve adet hukuku, bilimsel içtihatlar, yargısal içtihatlar. Bunların hukuk kaynağı sayılmasının nedeni doğrulukları, haklılıkları, işe yararlıkları vs. değil, sadece bir otorite sahibi olmalarıdır.Peczenik’in hukukun kaynaklarına ilişkin bu yaklaşımını önemsiyorum, çünkü onun maddi sebepler (veya maddi kaynaklar) olarak isimlendirdiği kısmı ya bilmiyoruz yahut da bu maddi kaynaklara Peczenik gibi ‘hukukilik’ atfetmiyoruz. Peki nedir maddi kaynaklar? Maddi kaynaklar veya sebepler, içerikleri itibariyle hukukî sonucu/yargıyı destekleyebilen ifadelerdir. Destek, sebepleri kimin getirdiği, sebebin kimin ifadesi olduğu gibi başka durumlara değil, sadece içeriğe dayanır. Maddî sebepler ahlâkî, ekonomik, siyasi, kurumsal vs. olabilir. Bunlara mantık, dilbilgisi, herhangi bir disiplinin öngördüğü ilke ve sonuçları da ekleyerek çok geniş bir alanı hukukun (maddi) kaynakları olarak belirlemek mümkün. Peki bunun anlamı ne ve neden önemli?
Peczenik hukukî yargıyı destekleyen her türlü sebebin, en geniş anlamıyla hukukun kaynakları kavramının kapsamına girdiğini söyler. Maddi kaynaklar içerisinde saydıklarımız, geleneksel olarak hukuk olmadığına inandığımız, hukuk dışı addettiğimiz alanlardan getirilen ifadeler. Dolayısıyla bu yaklaşım geleneksel hukuki muhakeme anlayışımızı kökten değiştirmeye aday. Geleneksel hukuki muhakeme anlayışı, bir hukuki yargının veya yukarıdaki basitleştirmeyle devam edersek, bir yargı kararının gerekçesini hukukta, asıl olarak da hukukun otorite kaynakları dediğimiz büyük kısmı hukuk kurallarından oluşan bütünde arar. Hukuk kurallarının dışındaki bilimsel ve yargısal içtihatlar ise her şeyden önce tali veya ikincildirler, bunun yanında onlar da zaten hukuk kuralları hakkındadır. Dolayısıyla geleneksel hukuki muhakeme anlayışı, yargı kararının temelini, dayanağını, gerekçesini hukuk kurallarında bulma iddiasındadır. Bu anlayış hukuk dilinde de apaçık görülür: Yargıcın yaptığı iş, ‘hukukun uygulanması’dır. Elbette buradaki hukuk, hukuk kurallarıdır.
Peczenik’in yaklaşımı ise, daha ilk başta, hukuk kurallarının dışında başka şeylerin de hukuka kaynaklık edebileceğini, bir yargı kararının gerekçesini oluşturabileceğini söylemiş oluyor. Bu durumda ‘hukuk öğretimi’, ‘hukuk anlayışı’ veya ‘hukukun uygulanması’ gibi ifadelerin anlamını yeniden düşünmek zorundayız demektir.
…
Yazının devamını Hukuk Defterleri’nin 13. sayısında okuyabilirsiniz.
