7249 sayılı Kanun ile tüm baroların muhalefetine ve uyarılarına rağmen avukatlık mesleğine ilişkin çok köklü değişiklikler yapıldı. Bu değişiklikler çoklu baroya imkân tanınması ve TBB delege seçim yönteminde farklılaşma olarak özetlenebilir.
Bu Kanunla getirilen değişiklik ve genel olarak Türkiye’de barolar tarihi sosyolojik açıdan, hukuk ve siyaset tarihi bakımından, siyasi anlamları üzerinden ve pek çok açıdan yorumlanabilir. Özellikle çoklu baroyla birlikte baroların partizanlaşması ve bunun yargıda da karşılığını bulması, meslek kurallarının popülizme feda edilmesi ihtimali, baroların insan haklarını koruma işlevlerinin zayıflaması gibi pek çok konu konuşulmaya muhtaç.
Kanun değişikliği hukuki açıdan da çeşitli yönlerinden ele alınabilir.[1] Bu yazıda tüm değişiklik değil, daha az değinilen bir konu olarak bir kamu tüzel kişisi kurma yöntemi olarak çoklu baro yönteminin Anayasa’nın 135. maddesine aykırılığı idare hukuku bağlamında incelenecektir.
Anayasal açıdan barolar ve avukatlık mesleğinin anlamı
İdari teşkilat içerisinde özgün bir yere sahip olan ve kamu tüzel kişiliğine sahip olmakla birlikte bazı açılardan idarenin tabi olduğu kurallardan farklılaşan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları (KKnMK) Anayasa’nın 135. maddesi ile özel olarak düzenlenmiştir. Bu özgül nitelikler şu şekilde özetlenebilir:
- Özel amaçlı kurumlar olmaları: maddeye göre KKnMK, belli bir mesleğe mensup olanların “müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadıyla” kurulurlar. Maddenin devamında, bu kuruluşların kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamayacağı, amaçları dışında faaliyette bulunma durumunda sorumlu organların görevlerine son verilebileceği düzenlenmiş ve bu kurumlar üzerinde siyasi parti etkisi ihtimalini yok etmek üzere organlarının seçimlerinde siyasi partilerin aday gösteremeyecekleri belirtilmiştir.
- Organlarının seçimle oluşturulması ve mahkeme kararıyla göreve son verilmesi: Maddede bu kurumların “organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen” kamu tüzel kişileri olduğu belirtilmiştir. Benzer şekilde, seçimle gelmeleri nedeniyle organlık sıfatının kaybedilmesinin de ancak amaçları dışında faaliyet göstermeleri durumunda mahkeme kararıyla olacağı düzenlenmiştir.
- Zorunlu üyelik: Bu kuruluşları başka meslek örgütlerinden ayırt eden bir diğer özellik ise zorunlu üyelik sisteminin benimsenmiş olmasıdır. Sadece kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanlar için ihtiyari üyelik yöntemi benimsenmiştir.
- Kanunilik Standardında Farklılaşma: madde aynı zamanda münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken bir alan belirleyerek bu konularda yürütme organının tasarrufta bulunmasını engellemiştir. Buna göre, hem kurulma, hem de devletin idari ve mali denetimi, yani idari vesayet yetkilerinin kanunla düzenlenmesi gerekir. Bu bakımdan, bir kanunla bu konuların idari işlemlere bırakılması yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olacaktır.
Bu özellikleri dışında KKnMK diğer kamu tüzel kişiler gibi kamu gücü ayrıcalıkları kullanırlar, idari işlem kurma yetkisine sahiplerdir. Diğer idarelere göre farklı bir unsur ise meslek kuralları ve disiplini bakımından öz düzenlemenin esas olmasıdır. Bu doğrultuda avukatlık meslek kuralları özelinde Kurallar, doğrudan kanun tarafından değil, Türkiye Barolar Birliği tarafından düzenlenir.[2]
Kamu tüzel kişisi niteliğinde olan ve zorunlu üyelik sisteminin geçerli olduğu KKnMK’nın diğer mesleki örgütlerden, sendika ya da diğer sivil toplum örgütlerinden farklı bir nitelikte olduğunu belirtmek gerekir. Bu kuruluşlar, merkezi idarenin müdahalesinin sınırlı olması gereken, bu nedenle belli açılardan özerkliği olması gereken ve kamusal önemi olan mesleklerle ilgili olarak kurulmuştur; faaliyet alanının kamusal özelliği nedeniyle özel kişilerden farklı olarak kamusal yetkileri olan kamu tüzel kişileridir.
KKnMK, özel hukuk kişisi niteliğindeki diğer örgütlerden farklı olarak örgütlenme özgürlüğü kapsamında değildir. AİHM ilk olarak 1990’da baroları örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirmemiş ve bu içtihadını sürdürmüştür.[3]Diğer yandan, Kanunun çıkarılma amacının daha demokratik ve çoğulcu bir baro yapısı olduğu iddiası[4] Anayasaya göre baroların tek bir amacı olması ve amaçlarının farklı olamaması; Anayasada baroların siyasi parti ya da siyasi görüş temelli örgütlenecek bir yapı olarak kurgulanmaması karşısında Anayasaya uygun bir yorum değildir. Bu örgütlerde demokrasi farklı barolar kurulmasıyla değil, temsilde adalet ilkesine göre seçilmiş organlar aracılığıyla gerçekleştirilir.
Barolar ve avukatlık mesleğinin yargılamadaki özel önemini ise Anayasa Mahkemesi bir kararında şu şekilde ifade etmiştir: “Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir.”[5]
Kamu tüzel kişisi kurma yetkisi açıdan çoklu baro
Anayasa, idarenin kanuniliğine ilişkin genel hüküm olan 123. maddeye ilaveten özel hükümlerle belli kamu tüzel kişileri için kanunla kurulmayı özel olarak düzenlemiş, idari işlemle (CBK ile) kurulmasını yasaklamıştır. 135/I’de KKnMK, “kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleri” olarak nitelendirilmiştir. Örneğin mahalli idareler için “kuruluş esasları kanunla belirtilen” ibaresine yer verilmişken KKnMK bakımından esasların belirtilmesi yeterli görülmemiş, doğrudan kanunla kurulma şartı getirilmiştir.
Değişiklik öncesinde baroların kuruluşuna ilişin tek hüküm Avukatlık Kanunu’nun 77. maddesinde yer alan “Bölgesi içinde en az otuz avukat bulunan her il merkezinde bir baro kurulur” hükmüydü. Aynı maddeye 2001 yılında eklenen ve hâlâ yürürlükte olan üçüncü fıkrasındaki cümleye göre ise “Barolar, kuruluşlarını Türkiye Barolar Birliğine bildirmekle tüzel kişilik kazanırlar”. Bu hüküm kanunla kurulma koşulu bakımından Anayasaya uygundur. Burada bir idari işlemle değil, kanunda belirtilen koşulun gerçekleşmesiyle doğrudan, yani araya bir idari işlem girmeksizin doğrudan tüzel kişilik oluşması söz konusudur.
7249 sayılı Kanun’dan sonraki çoklu baro düzenlemesiyle kamu tüzel kişiliği kurulma yöntemi tamamen değişmiştir. Yeni sisteme göre, “Kuruluş müracaatında, kuruluş talebini içeren dilekçe ile iki bin avukatın imzasının ve bu avukatların belirlediği dört kişilik kurucular kurulunun isimlerinin yer aldığı liste Türkiye Barolar Birliğine verilir. Birlik, kuruluş işlemlerini yerine getirmek üzere kurucular kurulunu görevlendirir. Kurucular kurulu en geç altı ay içinde organ seçimlerini yapmak üzere kuruluş genel kurulunu toplar ve yeni baronun kuruluşunu tamamlayarak Birliğe bildirir”. Bu sistemde kuruluş başvurusu, kuruluş işlemleri ve kuruluşun tamamlanıp bildirilmesiyle tüzel kişilik kazanması şeklinde bir süreç olduğu anlaşılmaktadır. Kamu tüzel kişiliğinin kurulması açısından son derece sıra dışı olan bu süreçte bir de kuruluş işlemlerini gerçekleştirme, özellikle de kuruluş genel kurulunu toplama yetkisine sahip olan kurucular kurulu denilen ve hukuki olarak nitelenmesi imkânsız görülen bir kurul gündeme gelmiştir. Bu sistemde kamu tüzel kişiliği kanunla kurulmadığı gibi, 2000 gerçek kişinin imzası, hatta sadece bu iki bin kişi değil, “görevlendirilen” dört kişilik Kurucular Kurulu’nun genel kurul toplamasına ve iradesine bırakılmıştır ve açıkça Anayasaya aykırıdır.
Tüzel kişiliğin ortadan kalkması da yine “ilginç” bir yönteme tabidir. Yeni baro kurulmasının koşulu olan 2000 avukattan az avukat üye kaldığı takdirde “asgari avukat sayısının altı ay içinde sağlanması” bildirilir ve eksiklik giderilemezse baronun tüzel kişiliğine Birlik tarafından son verilerek bu karar Birliğin resmi internet sitesinde ilan edilir. Yani, bir kamu tüzel kişisinin ortadan kalkmaması için kanunda belirlenen koşulları taşımayan baronun yönetimi yeni üye arayışına girecek ve diyelim 20 üye eksiği varsa o yirmi avukatın imzası sayesinde bir kamu tüzel kişisi varlığını sürdürebilecektir. Kanunda yer alan ve TBB kararıyla kamu tüzel kişiliğine son verilmesi de yine Anayasaya aykırıdır.
Tüzel kişiliği sona eren baroya kayıtlı avukat/stajyerlerin durumunun ne olacağına ilişkin düzenleme yapılmış, “onbeş gün içinde o ilde bir baro varsa o baroya, birden fazla baro varsa diledikleri baroya kaydolur” hükmüne yer verilmişse de, kaydolmadığı takdirde ne yapılacağı belirtilmemiştir. Zorunlu üyeliğin esas olduğu bu kuruluşlara ilişkin bu hüküm de anayasal açıdan son derece sorunludur.
Çoklu baro düzenlemesinde kamu yararı var mı?
Son zamanlarda bizleri kamu hukukunda rasyonellik üzerine düşünmeye iten gelişmeler yaşıyoruz. COVID’le mücadele kapsamında 24:00’den sonra müzik yayının yasaklandığı bir günde yazarken hem kanunların hem idari işlemlerin kamu yararı ve rasyonellikle bağlantısının daha da önem kazandığını görüyoruz. Anayasa Mahkemesi’nin bazı kararlarında kanunlar özelinde bu durum şöyle ifade edilmiştir: “Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devletinde kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Kanunların kamu yararınınsağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözönünde tutarak kullanması gerekir”.[6] Çoklu baro düzenlemesi, başta ifade ettiğim bazı sakıncaların yanı sıra hukuki açıdan da disiplin hukuku başta olmak üzere -bu yazının sınırlarını aşacak kadar- çok sorunu beraberinde getirecektir.
Baroların ortak amacının Anayasa tarafından belirlendiği ve avukatlık mesleğinin “müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak” amacı bakımından birbiriyle hiçbir farkı olmaması gereken barolarda muhtemel en önemli fark partizanlık olacaktır. İkinci barolar daha kurulmamışken Devlet Bahçeli’nin cüppe giydirdiği fotoğrafın[7] gündeme gelmesi, çoklu baro yapısının Anayasanın ifadesiyle mesleki ilişkilerde “dürüstlük ve güveni hâkim kılmak” ve Kanundaki ifadeyle “hukukun üstünlüğünü savunmak” amacından uzaklaşarak, meslekte siyasi ilişkileri esas alan ve mesleğin popülizme kurban gideceği “parti-barolar” şeklindeki yapılar hale getireceğini ve bunun sadece avukatlık mesleği değil, yargı ve yargılama üzerinde yaratacağı tahribatı öngörmek kehanet sayılmayacaktır.
[1] Bu konuda halihazırda yazılmış çeşitli görüşlere rastlamak mümkündür, bunların bir kısmı AYM’ye de sunulmuştur. http://ibrahimkaboglu.org/coklu-baro-anayasaya-uygunluk-sorunu.html/ ; https://www.istanbulbarosu.org.tr/files/docs/AvukatlikKanunuDegis-AVProflar-AnayasayaAykirilikDegerlendirmesi.pdf ;
[2] Bu bakımdan meslek kurallarında kanunilik standardı KKnMK bakımından biraz daha farklı olduğunu belirtmek gerekir. Anayasa Mahkemesi disiplin hukuku bakımından bu standardı daha katı aramışsa da (E. 2012/116, K. 2013/32, 28.2.2013 iptal kararı) meslek kurallarına aykırılığın disiplin suçu olmasında farklı bir yaklaşım (E. 2018/30, K. 2018/94, 25.9.2018) benimsemiştir. Ancak, mahkemenin bu farklı yaklaşımını gerekçesinde tam anlamıyla açıkladığını söylemek güçtür.
[3] (Komisyon) A vd. v. İspanya, 13750/88, 02.07.1990; BOTA v. Romanya, 24057/03, 10.12.2004. Mahkemenin başka mesleki kuruluşlarla ilgili de benzer çok sayıda kararı bulunmaktadır.
[4] Kanunla ilgili konuşmasında Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan bunu şu şekilde ifade etmiştir: “Daha demokratik, çoğulcu, temsil düzeyi yüksek bir baro yapısı oluşturmakta kararlıyız. Bunun için çoklu baro yönetimi üzerinde duruyoruz”. https://www.hurriyet.com.tr/gundem/coklu-baro-yapisinda-kararliyiz-41553327
[5] E. 2007/16, K. 2009/147, 15.10.2009.
[6] E. 2018/73, K. 2019/65, 24.7.2019, par. 38.
[7] Haber ve fotoğraf için bkz. http://www.krttv.com.tr/gundem/avukatlik-cubbesini-devlet-bahceli-giydirdi-h46470.html